Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 października 2024 r., I AGa 35/23

wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 października 2024 r., I AGa 35/23

Tekst

1 Sygn. akt I AGa 35/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 3 października 2024 r.

3 Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

4 w składzie następującym:

5 Przewodniczący: SSA Artur Kowalewski /spr./

6 Sędziowie: SSA Leon Miroszewski

7 SSA Tomasz Sobieraj

8 Protokolant: sekr. sąd. Ewa Zarzycka

9 po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2024 r., na rozprawie, w S.

10 sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B.

11 przeciwko (...) w G. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G.

12 o zapłatę

13 na skutek apelacji pozwanego

14 od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

15 z dnia 24 listopada 2022 r., sygn. akt VIII GC 544/20

16 I. oddala apelację;

17 II. zasądza od pozwanej (...) w G. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na rzecz powódki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 18.750 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o tych kosztach.

18 Leon Miroszewski Artur Kowalewski Tomasz Sobieraj

19 Sygn. akt I AGa 35/23

Uzasadnienie

20 Powódka (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. wniosła pozew przeciwko (...) w G. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. o zapłatę łącznie 22.055.133,95 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od dnia wniesienia pozwu. Wskazała, że na żądaną pozwem kwotę składa się 20.130.210,15 zł jako suma należności za 21 faktur VAT zapłaconych przez pozwaną jedynie w części oraz 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. Roszczenia te wynikają z umowy sprzedaży 14 tramwajów oraz tzw. pakietu naprawczego, zawartej 22 września 2017 r., w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.).

21 Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania podnosząc zarzut potrącenia wzajemnej wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w kwocie 20.130.210,15 zł z wierzytelnością powódki dochodzoną w pozwie.

22 Wyrokiem z dnia 24 listopada 2022 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanej (...) w G. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na rzecz powódki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 21.607.443,92 zł z następującymi odsetkami liczonymi od 31 lipca 2020 r.: od kwoty 19.729.335,26 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych, od kwoty 1.878.108, 66 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie (pkt I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II); zasądził od pozwanej na rzecz powódki tytułem kosztów procesu kwotę 219.941,31 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku (pkt III).

23 Podstawę tego orzeczenia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna.

24 (...) w G. postanowiło nabyć 14 nowych, niskopodłogowych, dwukierunkowych tramwajów. W tym celu ogłosiło (w tym przez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostarczenie do siedziby zamawiającego 14 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości od 23 m do 26 m, w tym 1 sztuka tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy, wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym dla wszystkich tramwajów zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 do SIWZ (który zawierał szczegółowy opis zamówienia) oraz szkoleniami, dokumentacją techniczną łącznie z licencjami i oprogramowaniem łącznie z licencjami. Projekt był przy tym współfinansowany ze środków z budżetu Unii Europejskiej. SIWZ przewidywał, że dostawa wszystkich elementów przedmiotu zamówienia będzie miała nastąpić w terminie 18 miesięcy od złożenia przez (...) oświadczenia o uzyskaniu dofinansowania zakupu ze wskazanych środków. Załącznikami do SIWZ były formularz ofertowy, opis przedmiotu zamówienia – specyfikacja techniczna tramwaju, specyfikacja ofertowa, jednolity europejski dokument zamówienia, wzór umowy, wykaz dostaw.

25 Projekt umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ w § 13 regulował kwestię kar umownych i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W toku postępowania przetargowego powódka kierowała do zamawiającego szereg pytań i wniosków o zmianę postanowień SIWZ, także w zakresie § 13 umowy. O swojej decyzji w kontekście pytań i wniosków potencjalnych oferentów (...) poinformowało w piśmie z 13 stycznia 2017 r., które przesłane zostało również spółce (...).

26 (...) S.A. złożyła datowany na 27 stycznia 2017 r. formularz ofertowy w przetargu nr (...) organizowanym przez (...) w G. Sp. z o.o. Oświadczyła w nim jednocześnie, że uważa się za związaną postanowieniami SIWZ oraz wszystkimi załącznikami oraz wszystkimi odpowiedzialni ma pytania zadanymi w postępowaniu przetargowym i akceptuje je bez zastrzeżeń.

27 22 września 2017 r. (...) spółka z o.o. w G. jako „zamawiający” i (...) S.A. jako „wykonawca” zawarły umowę nr (...), w wyniku wyboru oferty powódki.

28 Zgodnie z § 1 umowy wykonawca zobowiązał się dostarczyć do siedziby zamawiającego wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym 14 sztuk nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości 24,2 m, w tym jeden tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy.

29 W § 5 umowy strony ustaliły, że:

30 ‒

31 cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego dostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.712.100,00 zł brutto – ust. 1 pkt 1 (oznaczony jako punkt 1.1.),

32 ‒

33 cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego niedostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.687.500,00 zł brutto – ust. 1 pkt 2,

34 ‒

35 łączna wartość specjalistycznego wyposażenia obsługowego, o którym mowa w punkcie 3.1.1. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 6.352.950,00 zł brutto – ust. 1 pkt 3,

36 - łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego, o którym mowa w punkcie 3.1.2. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 1.085.991,60 zł brutto – ust. 1 pkt 4,

37 - łączna wartość dostawy wynosi 115.088.541,60 zł brutto – ust. 2.

38 Strony ustaliły, że zapłata nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę na podstawie protokołu zdawczoodbiorczego, przy czym do każdego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego i pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura VAT. Zapłata miała nastąpić zgodnie z umową 30 dni od dnia otrzymania faktury VAT.

39 W § 6 umowy strony ustaliły, że dostawa:

40 - pierwszego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego oraz pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy (ust. 1 i 2),

41 - 3 tramwajów w terminie 15 miesięcy (ust. 3 poz. 1 tabeli),

42 - 3 tramwajów w terminie 16 miesięcy (ust. 3 poz. 2 tabeli),

43 - 3 tramwajów w terminie 17 miesięcy (ust. 3 poz. 3 tabeli),

44 - 4 tramwajów w terminie 18 miesięcy (ust. 3 poz. 4 tabeli),

45 realizacja całości zamówienia nastąpić miała nie później niż w terminie 18 miesięcy, licząc od złożenia wykonawcy oświadczenia przez zamawiającego potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu.

46 W § 13 ust. 1 pkt 2 (oznaczonym jako pkt 1.2.) umowy strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za:

47 - zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 umowy w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki (ust. 1 pkt 2 lit. a),

48 - zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów w terminie określonym zgodnie ze szczegółowym harmonogramem w § 6 ust. 4 w umowie w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju (ust. 1 pkt 2 lit. b),

49 - zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego bądź jakiegokolwiek elementu wchodzącego w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2 umowy w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy bądź wartości elementu wskazanej w załączniku w pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy (ust. 1 pkt 2 lit. c).

50 Ustalono przy tym w ust. 2, że suma należnych kar umownych z powyższych tytułów nie może przekroczyć 17,5% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy. Jednocześnie w § 13 ust. 8 umowy przewidziano, że wierzytelności z tytułu kar umownych zostaną potrącone z wierzytelności Wykonawcy, w szczególności z tytułu należnego wynagrodzenia.

51 W pkt IV SIWZ wskazano, że dostawa wszystkich elementów przedmiotu zamówienia rozpocznie się po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego do wykonawcy potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu. Termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 18 miesięcy od złożenia oświadczenia.

52 Równolegle Miasto G. w ramach projektu „System zrównoważonego transportu miejskiego w G.” przystąpiło do realizacji budowy nowych tras tramwajowych oraz modernizacji dotychczasowej sieci tramwajowej. W ogłoszeniu o wynikach przeprowadzonego w tym celu postępowania przetargowego z 13 czerwca 2017 r. poinformowano, że przetarg na przebudowę ulicy (...) w G. wygrała (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Przebudowa torowisk objąć miała również te położone przy ul. (...), które prowadziły do zajezdni tramwajowej na W. i torów odstawczych użytkowanych przez (...), uniemożliwiając wyjazd z zajezdni i zjazd do niej tramwajów. W związku z inwestycją po raz ostatni tramwaje wyjechały na ulice (...) września 2017 r., a od następnego dnia zawieszono ruch na wszystkich trzech liniach tramwajowych istniejących w G..

53 Przetarg na przebudowę ul. (...) w G. został jednak unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Miasto G. jako zamawiający zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym poinformowało pismem z 3 listopada 2017 r. – już po zawieszeniu ruchu tramwajów na całej sieci.

54 Rozpisano nowy przetarg, w którym jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę na przebudowę ul. (...) lutego 2018 r. wybrano (...) S.A. w W..

55 W grudniu 2017 r. strony ustaliły harmonogram dostaw tramwajów w następujący sposób: tramwaju nr (...) na 1.8.2018 r.-10.10.2018 r. czynności homologacyjne, 12.10.-2.11.2018 r., specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 1.09.-22.11.2018 r., tramwaju nr (...) na 23.11.-19.12.2018 r., tramwaju nr (...) na 26.11.-20.12.2018 r., tramwaju nr (...) na 27.11.-21.12.2018 r., tramwaju nr (...) na 24.12.2018 r.-18.01.2019 r., tramwaju nr (...) na 27.12.2018 r.-21.01.2019 r., tramwaju nr (...) na 28.12.2018 r.-22.01.2019 r., tramwaju nr (...) na 23.01.-20.02.2019 r., tramwaju nr (...) na 24.01.-21.02.2019 r., tramwaju nr (...) na 25.01.-22.02.2019 r., tramwaju nr (...) na 25.02.-14.03.2019 r., tramwaju nr (...) na 26.02.-25.03.2019 r., tramwaju nr (...) na 27.02.-18.03.2019 r., tramwaju nr (...) na 28.02.-18.03.2019 r. specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 25.02.-19.03.2019 r.

56 W piśmie z 9 kwietnia 2018 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że wydłużeniu ulega harmonogram realizacji projektu przebudowy torowiska przy ul. (...), w związku z czym nie będzie możliwe przez kilka miesięcy od dostarczenia tramwajów dokonanie ich odbiorów, dlatego poinformowała, że będzie wnosiła o zmianę terminów wykonania umowy na dostawę tramwajów tak, by dostawa odbyła się w okresie od sierpnia do października 2019 r. W piśmie z 12 kwietnia 2018 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że dostęp do zajezdni tramwajowej jest niezbędny do prawidłowej realizacji umowy.

57 W piśmie z 30 kwietnia 2018 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że torowiska będą dostępne w dniu 30 czerwca 2019 r., w związku z czym wyraża zgodę na dostawę tramwajów w 22, 23, 24 miesiącu realizacji zamówienia.

58 W piśmie z 8 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował (...) w G., że w związku z podpisaniem umowy na roboty budowlane na zadaniu „System zrównoważonego transportu miejskiego w G.” – przebudowa ul. (...) oraz z trwającymi robotami budowlanymi na zadaniu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G. – przebudowa drogi wraz z przebudową torowiska ul. (...) ulegnie zmianie data przejezdności torowiska. Na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 20 listopada 2018 r., natomiast na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 23 stycznia 2019 r. Po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót nastąpią procedury odbiorowe, na które trzeba przeznaczyć około 2 miesiące – planowany termin udostępnienia torowiska na ulicy kostrzyńskiej to około 20 stycznia 2019 r. natomiast na ulicy (...) to około 23 marca 2019 r. W piśmie z 9 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował (...) w G., że planowany termin udostępnienia torowiska bez działającego systemu sterowania zwrotnicami na ulicy (...) to około 20 stycznia 2019 r. (z działającym systemem około 12 czerwca 2019 r.), natomiast na ulicy (...) – z działającym systemem sterowania zwrotnicami – to około 23 marca 2019 r., o czym pozwana zawiadomiła powódkę. W związku z tym zaproponowała dostawę tramwajów w 19, 20 ora 21 miesiącu realizacji zamówienia. Ponadto poinformowało spółkę (...), że czynności homologacyjne będą możliwe w okresie stycznia-lutego 2019 r., a szczegóły homologacji zostaną dopracowane w późniejszym terminie. (...) przesłało też spółce (...) do akceptacji projekt aneksu do umowy uwzględniającego powyższe zmiany w dostawie tramwajów.

59 8 czerwca 2018 r. (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym ustalono, że:

60 - realizacja zamówienia rozpocznie się po dniu zawarcia umowy, a termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy);

61 - dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego, tj. zestawu do podnoszenia awaryjnego tramwaju, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do ratownictwa technicznego, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do napraw urządzeń na dachu tramwaju i likwidacji awarii tramwaju na trasie nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 1 umowy);

62 - dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego z wyłączeniem pozycji wskazanych wyżej i pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 2 umowy);

63 - dostawa 4 tramwajów nastąpi w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy, w tym w pierwszej kolejności tramwaj do nauki jazdy (nowe brzmienie § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli);

64 - dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 20 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 2 tabeli);

65 - dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 3 tabeli);

66 - realizacja całości zamówienia nastąpi nie później niż w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy).

67 Miano jednocześnie dokonać zmiany szczegółowego harmonogramu dostaw.

68 W preambule do aneksu nr (...) wskazywano przy tym, że zostaje on zawarty m.in. z uwagi na zmiany terminów realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowisk tramwajowych w ramach projektu realizowanego przez Miasto G. wskutek czego opóźniona w stosunku do pierwotnego terminu ukończenia jest przebudowa m.in. ul. (...) na odcinku od Placu (...) do pętli na W., przez co niemożliwy jest wjazd i zjazd do zajezdni. Torowiska te miałyby być przejezdne (bez systemu sterowania zwrotnicami) najwcześniej około 20 stycznia 2019 r. Wyraźnie przy tym wskazywano, że dostęp do zajezdni jest niezbędny dla prawidłowej realizacji umowy na dostawę tramwajów, a przeprowadzenie pełnych testów tramwajów określonych w umowie możliwe będzie dopiero po udostępnieniu do użytku torowisk na ul. (...) w G., gdyż potrzebne jest wykonanie jazd na odcinku torowiska z działającym systemem sterowania zwrotnic, a ten ma najwcześniej 23 marca 2019 r. zostać oddany na ul. (...).

69 Zawierając aneks nr (...) strony nie zmodyfikowały zastrzeżenia kary umownej w § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy, które nadal odwoływało się do terminu z § 6 ust. 1 umowy, mimo że po zawarciu aneksu nr 1 postanowienie to nie regulowało już terminu dostawy tego tramwaju, lecz kwestia ta znalazła się w § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli w nowym brzmieniu.

70 W listopadzie 2018 r. o wydłużającej się przebudowie torowisk tramwajowych w G. donosiły także lokalne media. Wskazywano wówczas, że odcinek trasy w ul. (...) ma zostać oddany 20 kwietnia 2019 r., co może utrudnić planowaną na początek 2019 r. homologację tramwajów.

71 Aneksem nr (...) do umowy strony ustaliły, że odbiór techniczny pierwszego tramwaju będzie przeprowadzony u zamawiającego. Z kolei w aneksie nr (...) postanowiono, że łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego wynosi 1.033.256,58 zł brutto, łączna wartość dostawy wynosi 115.035.806,58 zł brutto, a dla pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura z podaniem cen jednostkowych z oferty wykonawcy.

72 Objęte umową nr (...) tramwaje, a także niektóre z urządzeń i części, zostały dostarczone przez spółkę (...) spółce (...) po upływie umówionego terminu dostawy.

73 W piśmie z 17 maja 2019 r. spółka (...) przedstawiła spółce (...) stanowisko w sprawie ewentualnego naliczenia i potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy ewentualnych kar umownych za zwłokę w dostawie pierwszego i kolejnych tramwajów. Zwróciła się z wnioskiem o zaniechanie potrąceń kar umownych, ewentualnie o dokonywanie takich potrąceń z wierzytelności wykonawcy przysługujących za dostawę ostatnich dostarczonych tramwajów.

74 29 maja 2019 r. (...) wystawił na rzecz (...) B. notę księgową z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia:

75 - nr (...) na kwotę 30.298,59 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego – punkt 3.1.1. poz. 8 załącznika nr 1 do umowy

76 (nota została doręczona spółce (...) 10 czerwca 2019 r.),

77 a następnie:

78 - notę księgową korektę nr (...) z dnia 24 czerwca 2019 r. do noty księgowej nr (...) z dnia 29 maja 2019 r. na kwotę 31.615,92 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego

79 (korekta noty została doręczona spółce (...) 26 czerwca 2019 r.).

80 Dokonanie korekty wynikało z tego, że pierwotnie karę umowną naliczono za 23 dni opóźnienia, a następnie (...) uznało, że opóźnienie wynosiło 24 dni.

81 Dowody: nota księgowa (...) z korektą, k.509-521, 730-731.

82 14 czerwca 2019 r. na (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) kwotę 3.704.152,76 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego trójczłonowego dwukierunkowego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy. W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 15 kwietnia 2019 r., tramwaj został dostarczony 21 maja 2019 r., stwierdzono 46 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł. Termin płatności wskazanej w nocie kary umownej (...) oznaczyło na 7 dni od doręczenia.

83 Notę wysłano kurierem spółce (...) 18 czerwca 2019 r., która otrzymała ją 25 czerwca 2019 r. (data prezentaty).

84 W piśmie z 18 czerwca 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że przekroczenie terminu dostaw poszczególnych tramwajów w stosunku do terminów ustalonych na podstawie umowy będzie powodować naliczenie kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę.

85 W piśmie z 27 czerwca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce (...) że doszło do błędnego obliczenia dni zwłoki w dostarczeniu pierwszego tramwaju i wniosła o niepotrącanie odsetek.

86 (...) wystawił 26 czerwca 2019 r. spółce (...) noty księgowe z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia, które zostały doręczone (zgodnie z datą umieszczonej na nich prezentaty spółki (...)) 3 lipca 2019 r.:

87 - nr (...) na 4.539,50 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy urządzenia do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacyjnej w wagonach tramwajowych ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 13 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 27 maja 2019 r., stwierdzono 35 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 129,70 zł;

88 - nr (...) na 1.334,94 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu przyrządów do obręczowania ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 11 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 35,13 zł;

89 - nr (...) na 151.049,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletnego zestawu do wkolejania tramwajów bez użycia dźwigów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 12 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 3.974,98 zł;

90 - nr (...) na 103.804,74 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu narzędzi specjalistycznych do obsługi, napraw, regulacji tramwajów, konserwacji i przeglądu wagonów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 10 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 31 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 2.661,66 zł;

91 - nr (...) na 35.190,87 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu wózków technologicznych zamiennych z wózkami wagonowymi ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 9 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 902,33 zł;

92 - nr (...) na 282.079,20 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy pakietu eksploatacyjno-naprawczego (o którym mowa w pkt 7 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 7.232,80 zł;

93 - nr (...) na 3.865.202,88 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 18 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 5 czerwca 2019 r., stwierdzono 48 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

94 - nr (...) na 4.348.353,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 19 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 12 czerwca 2019 r., stwierdzono 54 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

95 - nr (...) na 4.670.453,48 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 19 czerwca 2019 r., stwierdzono 58 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

96 Z kolei 27 czerwca 2019 r. (...) wystawiło spółce (...) (doręczoną również 3 lipca 2019 r. zgodnie z datą prezentaty) notę księgową nr (...) na 2.932.433,38 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)). W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 16 maja 2019 r., dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., stwierdzono 41 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie kwotę 3.301.527,46 zł, przy czym uwzględniając wyczerpanie limitu kar umownych określonego w § 13 ust. 2 umowy wynoszącego 17,5% łącznej ceny brutto, naliczono karę umowną tylko w kwocie 2.932.433,38 zł wskazaną w nocie.

97 W piśmie z 30 lipca 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że dostawa tramwajów nr (...) nastąpi w sierpniu 2019 r., a tramwajów nr (...) we wrześniu 2019 r. W piśmie z 17 września 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że dostawa tramwajów o nr (...) nastąpi w październiku 2019 r.

98 W okresie od maja do grudnia 2019 r. powódka wystawiła pozwanej 21 faktur z tytułu dokonanej sprzedaży z terminem płatności 30 dni od daty ich doręczenia.

99 W piśmie z 25 czerwca 2019 r. (...) w G. Sp. z o.o. oświadczyła spółce akcyjnej (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 30.298,59 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą wskazanej w nocie (...) skorygowanej notą nr (...)) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 188.190,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 27 maja 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 26 czerwca 2019 r.

100 W piśmie z 27 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 5.856,83 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) skorygowanej notą (...) co do pozostałej po oświadczeniu z 25 czerwca 2019 r. części kary umownej za 1 dzień zwłoki w kwocie 1.317,33 zł oraz z noty nr (...) w kwocie 4.539,50 zł) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 18.528,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r.

101 W piśmie z 28 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.704.152,76 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju przystosowanego do nauki jazdy – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 23.087.100,00 z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 4 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 915.496,22 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r.

102 W piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 151.049,24 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 567.854,10 zł tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

103 W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 282.079,20 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 1.033.256,58 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

104 W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.334,94 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 5.018,40 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

105 W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 35.190,87 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 128.904,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

106 W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 103.804,74 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 380.237,28 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

107 W piśmie z 9 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.865.202,88 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 29.834.503,78 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 478.832,05 zł, faktura VAT (...) z 19 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 28 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 597.714,29 zł z zastrzeżeniem, że kara umowna zostanie w tym zakresie postawiona w stan wymagalności po upływie terminu płatności oznaczonego w nocie księgowej (...)). Pismo zostało doręczone spółce (...) 11 lipca 2019 r.

108 W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.585.270,52 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 22.464.785,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 796.613,98 zł, faktura VAT (...) z 22 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 31 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 8 sierpnia 2019 r.

109 W piśmie z 6 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 763.082,72 zł z noty (...) oraz 631.245,55 zł z noty (...), z zastrzeżeniem, że dopiero stanie się wymagalna po upływie terminu płatności) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 19 sierpnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 6 września 2019 r.

110 W piśmie z 26 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 2.788.656,54 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 15.375.000,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 9 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 października 2019 r.

111 W piśmie z 24 października 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 1.250.551,39 zł z noty nr (...) oraz 143.776,88 zł z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 1 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 28 października 2019 r.

112 W piśmie z 27 listopada 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 30 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 grudnia 2019 r.

113 W piśmie z 3 grudnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,23 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...)) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 grudnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 4 grudnia 2019 r.

114 W piśmie z 3 stycznia 2020 r. spółka (...) wezwała spółkę (...) w G. do zapłaty 20.130.210,15 zł z terminem płatności do 17 stycznia 2021 r. tytułem nieuiszczonych dotychczas należności wynikających ze szczegółowo opisanych w tym piśmie faktur. Jednocześnie wskazała, że nie uznaje wystawionych przez zamawiającego not obciążeniowych (o nr (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) a oświadczenia o potrąceniu tych kar na łączną kwotę 20.130.210,15 zł uznaje za bezskuteczne.

115 4 marca 2020 r. (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmieniono załączniki nr 1 i 2 do umowy – opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia miesięcznego wskaźnika awaryjności oraz rozpoczęcia badania okresów obliczeniowych od pierwszego dnia kolejnego miesiąca po wprowadzeniu do eksploatacji wszystkich pojazdów. W preambule do aneksu wskazano, że jego zawarcie związane jest z tym, że mimo dostarczenia wszystkich pojazdów, nie zostały one jeszcze przekazane do eksploatacji i nastąpić to ma najwcześniej od kwietnia 2020 r.

116 Prasa i inne środki masowego przekazu zimą i wiosną 2020 r. wskazywały na to, że nadal trwają remonty torowisk w G., a tramwaje nie kursują od około 30 miesięcy. Portal „(...) wskazywał 15 kwietnia 2020 r., że 16 kwietnia 2020 r. ma się odbyć testowy przejazd do pętli S.. Wskazywano też, że początkowo jazdy homologacyjne odbywały się na torowisku na ul. (...). Donoszono też o jazdach testowych, które odbywały się 21 maja 2020 r. Następnie przywrócenia ruchu tramwajów spodziewano się w lipcu 2020 r. Materiały medialne ilustrowano przy tym fotografiami tramwajów (...) (...) dostarczonych spółce (...) przez spółkę (...).

117 Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...) zostało wydane 20 maja 2019 r. Decyzja ta stała się ostateczna 20 maja 2019 r. Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...), na odcinku od ul (...) do ul. (...) wraz ze znajdującym się na danym odcinku deptakiem miejskim oraz wykonaniem torowiska wraz z siecią trakcyjną na całości inwestycji – ul. (...) – zostało wydane 26 czerwca 2020 r. Decyzja ta stała się ostateczna 1 lipca 2020 r.

118 W piśmie z 26 czerwca 2020 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...) – wypełniając postanowienia zawarte w § 1 ust. 2 aneksu nr (...) – że od 2 lipca 2020 r. wprowadza do eksploatacji wszystkie dostarczone tramwaje (...) (...). Badanie wskaźnika awaryjności pojazdów dla pierwszego okresu obliczeniowego miało się rozpocząć do 1 sierpnia 2020 r., a dla drugiego okresu od 1 listopada 2020 r.

119 Tramwaje linii nr (...) w G. powróciły na trasę 2 lipca 2020 r. Jednocześnie wprowadzono wówczas do pracy liniowej zakupione tramwaje (...) (...).

120 22 stycznia 2021 r. (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia na kwotę 1.157.035,90 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowych, trójczłonowych, dwukierunkowych tramwajów (nr (...)).

121 W nocie księgowej wskazano, że:

122 ‒

123 termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 16 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., wskazano na 41 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co łącznie daje naliczenie kary umownej w kwocie 3.301.527,46 zł, a z czego 2.932.433,38 zł naliczone notą księgową nr (...) zostało już potrącone oświadczeniem z 24 października 2019 r. co do kwoty 143.776,88 zł, oświadczeniem z 27 listopada 2019 r. co do kolejnej kwoty 1.394.328,27 zł, a oświadczeniem z 3 grudnia co do dalszej kwoty 1.394.328,23 zł,

124 ‒

125 termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 17 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 5 lipca 2019 r., wskazano na 49 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie 3.945.727,94 zł.

126 Jednocześnie wyjaśniono, że na wskazaną w nocie nr (...) kwotę 1.157.035,90 zł składa się pozostała nie potrącona dotychczas część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 369.094,08 zł) oraz część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 787.941,82 zł).

127 W nocie wskazano, że powyższą kwotę należy wpłacić na rachunek bankowy do 28 stycznia 2021 r. Nota księgowa została doręczona spółce (...) 25 stycznia 2021 r.

128 W piśmie z 29 stycznia 2021 r. spółka (...) oświadczyła spółce (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.157.035,90 zł tytułem ww. kary umownej z wierzytelnością wobec niej przysługującą spółce (...) w wysokości 1.157.035,90 zł z tytułu wynagrodzenia, w ten sposób, że (...) potrąca swoje wskazane wierzytelności z następującymi wierzytelnościami spółki (...): 563.675,42 zł z faktury nr (...), 28.981,26 zł z faktury nr (...), 34.288,54 zł z faktury nr (...), 101.143,08 zł z faktury nr (...), 147.074,26 zł z faktury nr (...), 1.299,81 zł z faktury nr (...), 5.727,13 zł z faktury nr (...), 274846,40 zł z faktury nr (...).Pismo to zostało doręczone 29 stycznia 2021 r.

129 W piśmie z 5 lutego 2021 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że kwestionuje zasadność roszczenia w całości co do zasady i wysokości.

130 W tak ukształtowanym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy uznał powództwo, oparte na treści art. 535 k.c., za uzasadnione. Wskazał, że jego weryfikacja sprowadzała się do rozważenia skuteczności dokonanego przez pozwanego potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu przez powoda umowy, zawartej przez strony w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.

131 Odnosząc się do poszczególnych spornych między stronami, a istotnych dla kierunku rozstrzygnięcia, zagadnień Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności za bezzasadne uznał stanowisko powódki, kwestionującej ważność umowy w zakresie zastrzeżenia kary umownej. Wbrew jego poglądowi , skoro zawarcie umowy poprzedzone zostało polemiką prowadzoną w ramach postępowania przetargowego, w wyniku której uwzględniona została część jej postulatów dotyczących zapisów o karze umownej. to nie sposób jest racjonalnie twierdzić, że pozwana jednostronnie narzuciła regulacje umowne i tym samym są one sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

132 Spór między stronami istniał co do wysokości kary umownej za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz w dostawie pakietu naprawczego, która wg powódki została zawyżona z tych dwóch tytułów o 1.157,035,90 zł. Ma on jednak znaczenie drugorzędne, bowiem wydany wyrok uwzględnia wniosek powódki o miarkowanie kary umownej do takiej wysokości, że niezależnie od tego jak zostanie rozstrzygnięty spór w tym przedmiocie, to i tak kwota ta w ostatecznym rozrachunku została „pochłonięta” przez miarkowanie. Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy uznał – z przyczyn szczegółowo omówionych w uzasadnieniu wyroku - argumenty powódki w tej materii za uzasadnione,

133 Spór dotyczący zawyżenia kar umownych powiązany był ze sporem na tle skuteczności „nowego” oświadczenia o potrąceniu pozwanej, dokonanego w toku procesu pismem z 29 stycznia 2021 r. (doręczonym powódce tego samego dnia). Dokonując jego analizy z punktu widzenia przesłanek określonych w art. 498 k.c. Sąd Okręgowy uznał, że oświadczenie woli złożone e tym piśmie nie może być uznane za skuteczne, ponieważ w dacie potrącenia wierzytelność potrącającego, czyli pozwanej (wierzytelność aktywna) nie była wymagalna. Chybione było bowiem, z punktu widzenia normy art. 455 k.c., założenie pozwanej, że termin trzydniowy wyznaczony do jej dobrowolnego spełnienia, był wystarczający do analizy rozbudowanej pod względem treści noty z 22 stycznia 2021 r.

134 Sąd I instancji nie podzielił zarzutu pozwanej, jakoby naliczenie przez pozwaną przedmiotowych kar umownych stanowiło nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 k.c.). Wbrew pozwanej, stosowanie tego przepisu ma w przypadku kar umownych zupełnie wyjątkowe, zaś roszczenie z tego tytułu jest niezależne od wystąpienia szkody po stronie wierzyciela.

135 Powódka podnosi domagała się zmiarkowania kar umownych ze względu na ich rażące wygórowanie oraz z uwagi na spełnienie przez powódkę świadczenia w całości, na podstawie art. 484 § 2 k.c. W oparciu o szeroko powołane poglądy judykatury i nauki prawa dotyczące wykładni tego przepisu i odnosząc się do zarysowanego na tym tle sporu, Sąd Okręgowy wskazał w pierwszej kolejności, że kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy, nie może być co do zasady miarkowana w oparciu o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części. Nie wpisuje się z kolei w pojęcie rażącego wygórowania kary umownej brak równowagi co do wysokości kar umownych zastrzeżonych w umowie na rzecz każdej ze stron, jak również wysokości limitu kary umownej 17,5% w stosunku do wartości całej umowy jak również w stosunku do poszczególnych przedmiotów dostaw, sięgających nawet 30%. Nieskutecznie powódka powoływała się również w tym zakresie na przyczynienie się pozwanej do nieterminowego wykonania umowy związane z koniecznością reorganizacji produkcji w zakładach powódki na skutek narzuconych przez pozwaną nowych (późniejszych) terminów dostaw, skoro na terminy te powódka wyraziła zgodę. Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska pozwanej, że „samomiarkowanie” przez nią kary mogłoby stanowić niedozwoloną pomoc publiczną dla powódki, zakazaną w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. Przeszkody do zastosowania tej instytucji nie stanowi także to, że umowa stron objęta była reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych. Za pozbawione logiki uznał z kolei stanowisko powódki wedle którego fakt niezaspokojenia przez pozwaną z sumy gwarancyjnej wystawionej przez (...) S.A. roszczeń z tytułu naliczonych już w tym czasie kar umownych, stanowić może podstawę wnioskowania o tym, że pozwana stała na stanowisku, iż powódka należycie wykonała swoje zobowiązanie.

136 Sąd Okręgowy uznał, że kryterium dotyczące braku szkody po stronie pozwanej okazało się decydujące dla rozstrzygnięcia w zakresie miarkowania kary umownej. Swoje stanowisko w tym zakresie powódka opierała na twierdzeniach, że przedmiot umowy został dostarczony pozwanej na wiele miesięcy przed uruchomieniem infrastruktury tramwajowej w G. po remoncie torowisk, co potwierdził zgromadzony w sprawie materiał procesowy. Tym samym zwłoka po stronie powódki ani nie wpłynęła negatywnie na komfort życia mieszkańców miasta (ruch tramwajowy był bowiem i tak wstrzymany, niezależnie od działań powódki nie jeździły w mieście żadne tramwaje, nie tylko nowe tramwaje zamówione u powódki), ani nie wpłynęła negatywnie na poziom zysku pozwanej (nawet gdyby powódka dostarczyła tramwaje o czasie to i tak pozwana z powodu remontu torowisk nie mogłaby wprowadzić ich do ruchu i osiągać z tego tytułu zysków). Tym samym z logicznego punktu widzenia zwłoka powódki nie spowodowała żadnej szkody po stronie pozwanej, ani wizerunkowej (niemajątkowej), ani majątkowej.

137 Pozwana w odpowiedzi na pozew nie zaprzeczyła, że w jej majątku nie powstała tak rozumiana szkoda majątkowa bądź niemajątkowa (opisana wyżej), która byłaby związana ze zwłoką w dostawie tramwajów. Jest to o tyle istotne, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych zgodnie z art. 458⁵ § 1 k.p.c. powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Co więcej stosownie do art. 230 k.p.c. gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.

138 Pozwana w odpowiedzi na pozew wprawdzie odniosła się do przesłanki braku szkody jednak nie zaprzeczyła temu, że w jej majątku nie powstała szkoda w takim rozumieniu. Bez związku z istnieniem bądź nieistnieniem szkody w majątku pozwanej pozostawał jej argument, że „nienaliczenie” kar umownych mogło być źródłem powstania szkody w środkach publicznych. Za pozbawione logiki Sąd Okręgowy uznał jej twierdzenie, że „za szkodę można uznać fakt, że gdyby pozostali potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązanie nie zostanie naliczona zgodnie z umową, koszt oferty wybranych przetargów byłby niższy, a tym samym (...) poniósłby mniejsze koszty w postaci wynagrodzenia wykonawcy”.

139 Za pozbawioną znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd Okręgowy uznał tezę pozwanej, że nie miała wpływu na inwestycję w zakresie infrastruktury tramwajowej w G. i na termin jej zakończenia. Okoliczność ta była bowiem obojętna dla oceny, czy powódka poniosła szkodę na skutek zwłoki powódki w dostawie tramwajów.

140 Mając na uwadze ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, wedle którego przy przesłance rażącego wygórowania kary umownej powinno się kierować przede wszystkim stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które przysługiwałoby mu na zasadach ogólnych, Sąd Okręgowy uznał przedmiotową karę umowną (odpowiadającą cenie blisko 3 tramwajów) za rażąco wygórowaną. Uznał przy tym brak podstaw do miarkowania tej kary „do zera”, mając n względzie jej inne, obok kompensacyjnej, funkcje: symplifikacyjną (upraszcza uzyskanie rekompensaty pieniężnej w razie niedotrzymania umowy) oraz stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego.

141 Mając na uwadze całość faktów składających się na podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, jak również uwzględniając w pierwszym rzędzie funkcję kompensacyjną kary umownej (oraz brak szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów), a w dalszej kolejności uwzględniając pozostałe funkcje kary umownej, Sąd uznał, że adekwatna będzie kara umowna za zwłokę w dostarczeniu każdego z 14 tramwajów w wysokości 1% ceny każdego pojazdu. Cena tramwaju do nauki jazdy wynosiła 7.712.100 zł, zmiarkowana przez Sąd kara umowna wyraża się zatem kwotą 77.121 zł, zaś w odniesieniu do pozostałych tramwajów, których cena wynosiła 7.687.500 zł – kwotą 76.875 zł.

142 Inaczej przedstawia się kwestia miarkowania kary za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego. Pozwana z tego tytułu naliczyła karę umowną w wysokości 609.614,41 zł, wyliczenie to zostało jednak uznane przez Sąd za błędne, zaś prawidłowo, zgodnie z zapisami umowy naliczona kara winna wynosić 16.253,93 zł. Kara w tej wysokości nie jest w ocenie Sądu rażąco wygórowana i nie podlega miarkowaniu. Nie znajdują tu zastosowania argumenty związane z brakiem szkody po stronie pozwanej, spowodowanej remontem torowisk. Elementy pakietu naprawczego są bowiem urządzeniami, które mogą być wykorzystywane w zajezdni,

143 Pozwana naliczyła kary umowne za zwłokę w dostawie wszystkich 14 tramwajów, przy czym kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszych 7 tramwajów wyrażała się kwotą w granicach 3 - 4 milionów złotych, kara za zwłokę w dostawie tramwajów o numerach (...) wyrażała się kwotą w granicach 5 - 8 milionów złotych, kara za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) przekroczyła 11 milionów złotych, zaś kara za dostawę tramwaju nr (...) przekroczyła 13 milionów złotych. Za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego pozwana naliczyła karę w wysokości 609.614,41 zł Pozwana potrąciła swoje wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w dostawie pierwszych 5 tramwajów oraz za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego (w wysokości łącznie 20.130.210,15 zł), ponieważ suma kar za tych 5 pojazdów oraz pakiet naprawczy wyczerpała górny limit kar określony umową i wyrażający się kwotą 20.130.210,15 zł. Tym samym naliczone przez pozwaną kary za zwłokę w dostawie tramwajów o numerach (...) (i po części nr 5) w ogóle nie zostały potrącone. Kary umowne pozwana potraciła z wszystkimi 21 fakturami wystawionymi przez powódkę, po części z każdej faktury (mimo próśb powódki, aby potrącenia dokonać z ostatniej wystawionej faktury). Wyrok wydany w niniejszej sprawie uwzględnia zatem sposób potrącenia dokonany przez pozwaną, co przełożyło się na przestawione w uzasadnieniu matematyczne wyliczenie zasądzonej ostatecznie wyrokiem kwoty.

144 W zakresie odmiennych stanowisk stron co do stopy należnych powódce ustawowych odsetek za opóźnienie, uznając, że zastosowanie w tym zakresie znajduje ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 403), bowiem powódka jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 tej ustawy. Jako oczywiście bezzasadne ocenił stanowisko pozwanej, przypisujące powódce status tzw. zamawiającego sektorowego w rozumieniu pzp, podkreślając dodatkowo, że nawet w stosunku do podmiotów o takim statusie ustawa ta nie wyłącza stosowania przepisów regulujących wysokość stopy odsetek ustawowych za opóźnienie określonych ustawą o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r.

145 Powódka dochodziła w niniejszym procesie kwoty głównej 20.130.210,15 zł oraz kwoty 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. (pozew został złożony 31 lipca 2020 r.) oraz dalszych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych - zarówno od kwoty w głównej, jak i od kwoty stanowiącej skapitalizowane odsetki - od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Ostatecznie na rzecz powódki zasądzono kwotę skapitalizowanych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych w wysokości 1.878.108, 66 zł, według szczegółowego wyliczenia tej kwoty przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

146 W dalszej kolejności Sąd Okręgowy przedstawił motywy wydania postanowień z dnia 19 sierpnia i 24 listopada 2022 r. w przedmiocie pominięcia: 1. dowodów załączonych przez pozwaną do pisma procesowego z 2 czerwca 2021 r., 2. nowych twierdzeń i dowodów powołanych przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., jak również oddalenia wniosku pozwanej o określenie dla pozwanej innego terminu powoływania nowych twierdzeń i dowodów na podstawie z art. 458⁵§ 3 k.p.c., 3. pominięcia pozostałych dowodów powołanych przez obie strony z wyłączeniem dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy.

147 Na dzień 19 sierpnia 2022 r. wyznaczona została rozprawa w trybie art. 212 § 1 k.p.c., zgodnie z którym na rozprawie prowadzonej bez planu rozprawy sąd przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych do zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń; w ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne.

148 Na rozprawie wyjaśnione zostały istotne i z pozoru sporne fakty, wynikające ze złożonych przez strony pism procesowych oraz powołanych w nich dowodów z dokumentów. W protokole rozprawy zanotowano 6 tez dotyczących tego rodzaju faktów, fakty te zostały przez obie strony ostatecznie przyznane i tym samym w dalszym toku procesu nie wymagały przeprowadzenia dowodów ze świadków bądź z przesłuchania stron. Po rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, a także faktów przyznanych przez strony na rozprawie oraz mając na uwadze art. 458¹⁰ k.p.c. Sąd 24 listopada 2022 r. ostatecznie postanowił o pominięciu dowodów z zeznań świadków i z przesłuchania stron, brak jest bowiem aktualnie takich faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, które pozostawałyby niewyjaśnione. Spór między stronami dotyczył wyłącznie kwestii prawnych.

149 W piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. pozwana jako dowód w sprawie powołała artykuły prasowe dotyczące powódki, w szczególności dotyczące sposobu wywiązywania się przez powódkę z zobowiązań wobec innych niż pozwana kontrahentów. Dowody te pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia i jako takie podlegały pominięciu zgodnie z art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. Bez znaczenia dla sprawy niniejszej są bowiem relacje powódki z osobami trzecimi. Konstruowanie - w oparciu o powołane artykuły prasowe - jakichkolwiek wniosków dotyczących kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej jest więc w ocenie Sądu bezpodstawne.

150 Na tej samej podstawie prawnej pominięto wniosek pozwanej dotyczący zobowiązania powódki do przedstawienia dokumentów obrazujących stan rachunków bankowych powódki na dzień 25 stycznia 2021 r.

151 W piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana powołała nowe dowody z dokumentów „celem zaprzeczenia twierdzeniom powoda, jakoby pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powoda”.

152 Pozwana w odpowiedzi na pozew nie powołała żadnych dowodów ani w żaden sposób nie odniosła się do argumentacji powódki, przedstawionej już w pozwie, gdzie powódka opierając się o domniemania faktyczne wyprowadziła wniosek, że z uwagi na trwający do lipca 2020 r. remont torowisk miał miejsce fakt braku takiej szkody po stronie pozwanej, która związana jest ze zwłoką w dostawie tramwajów. W szczególności pozwana w odpowiedzi na pozew nie zaprzeczyła, że w jej majątku nie zaistniała tak rozumiana szkoda majątkowa bądź niemajątkowa związana ze zwłoką w dostawie tramwajów (co już było przedmiotem wcześniejszych rozważań). Jak już wskazano jest to o tyle istotne, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych zgodnie z art. 458⁵ § 1 k.p.c. powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Co więcej stosownie do art. 230 k.p.c. gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.

153 Pozwana w sposób ewidentny uchybiła terminowi z art. 458⁵§ 1 k.p.c., powinna bowiem wszystkie twierdzenia i dowody, które ostatecznie zamieściła w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., powołać już w odpowiedzi na pozew (abstrahując od tego, że nowe twierdzenia i dowody powołane przez pozwaną nie dowodzą istnienia szkody w jej majątku związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów).

154 W sprawie niniejszej pozew doręczono pozwanej 4 grudnia 2020 r. ze zobowiązaniem do złożenia odpowiedzi na pozew w terminie 1 miesiąca. 8 grudnia 2020 r. pozwana udzieliła pełnomocnictwa procesowego reprezentującym ją w sprawie adwokatom, 11 grudnia 2020 r. pełnomocnicy pozwanej złożyli pismo z uprzejmym wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia odpowiedzi na pozew o kolejny miesiąc, to jest do 1 lutego 2021 r. Wniosek ten został uwzględniony zarządzeniem z 18 grudnia 2020 r. Pozwana złożyła odpowiedź na pozew 1 lutego 2021 r. (łącznie termin na złożenie odpowiedzi na pozew w niniejszej sprawie wynosił więc dwa miesiące).

155 Nie ma wątpliwości, że adwokaci reprezentujący pozwaną jako zawodowi pełnomocnicy znają art. 458⁵ § 1 k.p.c. oraz pozostałe regulacje prawne postępowania w sprawach gospodarczych, tym bardziej zaskakujący jest więc wniosek o wyznaczenie innego terminu do powołania przez pozwaną twierdzeń i dowodów, oparty o art. 458⁵ § 3 k.p.c. i złożony w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (1,5 roku po złożeniu odpowiedzi na pozew), jak również zaskakujące są uwagi zawodowych pełnomocników pozwanej odnośnie braku pouczenia pozwanej wraz z doręczeniem jej pozwu o art. 458⁵ § 1 k.p.c. (wyartykułowane w piśmie procesowym z 15 listopada 2022 r.). Z art. 458⁴ § 1 i 2 k.p.c. literalnie wynika bowiem, że jedynie stronę niezastępowaną przez adwokata sąd poucza o treści art. 458⁵ § 1 i 4, art. 458⁶, art. 458¹⁰ oraz art. 458¹¹ k.p.c., jednakże pouczenie to nie następuje wraz z doręczeniem pozwu, tylko – zgodnie z § 2 – „… niezwłocznie po złożeniu pierwszego pisma procesowego, a jeżeli było ono dotknięte brakami - po ich usunięciu. Doręczenie pouczeń następuje na piśmie oraz na wskazany przez stronę adres poczty elektronicznej. ”

156 Pouczeń tych nie doręcza się zatem stronie pozwanej, której pierwsze pismo procesowe (odpowiedź na pozew) złożył zawodowy pełnomocnik. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, pozwana reprezentowana jest przez zespół adwokatów już od 8 grudnia 2020 r. Nie było zatem podstaw aby zgodnie z art. 458⁴ § 1 i 2 k.p.c. – po złożeniu odpowiedzi na pozew – pouczać pozwaną na piśmie oraz na wskazany w odpowiedzi adres poczty elektronicznej o art. 458⁵ § 1 k.p.c. Pełnomocnicy reprezentujący pozwaną mieli natomiast obowiązek już w odpowiedzi na pozew powołać wszystkie twierdzenia i dowody dotyczące faktów istotnych dla rozstrzygnięcia (na co mieli 2 miesiące zgodnie z ich wnioskiem).

157 Co więcej całkowitą pomyłką jest wniosek pełnomocników pozwanej o wyznaczenie innego terminu do powołania przez pozwaną twierdzeń i dowodów oparty o art. 458⁵ § 3 k.p.c., złożony w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. Należy bowiem mieć na uwadze, że § 3 art. 458⁵ k.p.c. dotyczy modyfikacji § 2 ponad tygodniowy termin w nim wskazany, tym samym może mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy strona pozwana nie jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, zaś Sąd po złożeniu przez nią odpowiedzi na pozew doręcza jej stosowne pouczenia na piśmie oraz na adres poczty elektronicznej. Właśnie wówczas w oparciu o § 3 może być wyznaczony dłuższy niż tygodniowy termin dla strony niereprezentowanej przez zawodowego pełnomocnika do powołania twierdzeń i dowodów

158 Tym samym wszystkie twierdzenia i wnioski dowodowe powołane przez adwokatów pozwanej w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (po upływie 1,5 roku po złożeniu odpowiedzi na pozew) „celem zaprzeczenia twierdzeniom powoda, jakoby pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powoda” należy uznać za spóźnione w świetle art. 458⁵ § 1 k.p.c., powinny być bowiem podniesione już w odpowiedzi na pozew. Podkreślenia wymaga, że powyższe dotyczy nie tylko dowodów, ale także twierdzeń.

159 Zgodnie ze art. 458⁵§ 4 k.p.c.: Twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem § 1-3 podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania.

160 Dla dopełnienia rozważań dodać trzeba, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych nie znajduje zastosowania art. 205¹² § 2 k.p.c., stosowna regulacja w zakresie terminu powoływania nowych twierdzeń dowodów jest bowiem objęta - zarówno dla powoda jak, i dla pozwanego - przez art. 458⁵ § 1 k.p.c.

161 Odnosząc się kolejno do nowych argumentów prawnych przedstawionych przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (a dalej także do nowych twierdzeń i dowodów), Sąd Okręgowy wskazał, co następuje:

162 1) w pierwszej kolejności pozwana powołuje się na to, że na gruncie art. 484 k.c. pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, dotyczy ono bowiem wszelkich poniesionych przez wierzyciela uszczerbków majątkowych i niemajątkowych, wszelkich doznanych przez niego niedogodności, obejmuje nie tylko szkodę rzeczywistą, ale też utracone korzyści jak również inne negatywne konsekwencje doznanych przez wierzyciela trudne do udowodnienia, takie jak utrata zaufania kontrahentów i klientów (z czym należy się zgodzić i co zostało już uwzględnione we wcześniejszej części rozważań); należy przy tym dostrzec, że w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana nie powołuje się na szkodę niemajątkową, tylko na szkodę majątkową, przy czym pozwana całkowicie pomija, że szkoda ta winna pozostawać w związku ze zwłoką powódki w dostawie tramwajów;

163 2) pozwana podkreśla, że powódka nie wykazała faktu braku szkody po stronie pozwanej - z powyższym nie można się zgodzić, jak już wyżej wyjaśniono powódka zdołała w procesie niniejszym wykazać tzw. fakt negatywny (fakt braku szkody pozostającej w związku ze zwłoką powódki w dostawie tramwajów) posługując się instytucją domniemań faktycznych, a więc wnioskując z udowodnionych faktów o nieistnieniu wskazanej wyżej szkody.

164 W piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana nadto powołała nowe, nie wskazywane wcześniej twierdzenia i dowody, które należy uznać za spóźnione (a nadto za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia). W szczególności pozwana w omawianym piśmie procesowym - złożonym 1,5 roku po odpowiedzi na pozew - po raz pierwszy powołała twierdzenia co do tego, że od 2019 r. poniosła szereg kosztów, do których zaliczyła po pierwsze koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C, a po drugie koszty związane z tym, że pozwana naliczyła i potrąciła kary umowne związane z nienależytym wykonaniem umowy przez powódkę.

165 Wg nowych (nie powołanych wcześniej) twierdzeń pozwanej są to:

166 a) koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C,

167 b) koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów,

168 c) utracone przychody z tytułu obniżonej rekompensaty,

169 d) wartość podatku CIT od potrąconych kar,

170 e) koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu.

171 Pozwana wyjaśniła, że zleciła ekspertowi M. G. opracowanie raportu obejmującego zestawienie strat i kosztów, które poniosła i poniesie w przyszłości w związku z opóźnieniem dostaw tramwajów przez powódkę. Raport został sporządzony 3 sierpnia 2022 r. i powołany jako dowód w terminie 2 tygodni od daty jego sporządzenia. Wraz z raportem pozwana jako dowody powołała materiały źródłowe, stanowiące podstawę dla jego sporządzenia, które powstały znacznie wcześniej niż 2 tygodnie od daty zlecenia wykonania raportu.

172 Pozwana jako dowody powołała następujące materiały źródłowe, stanowiące podstawę dla sporządzenia raportu: deklarację CIT 8 pozwanej za rok 2019 z potwierdzeniem płatności podatku (złożona elektronicznie w systemie teleinformatycznym Ministerstwa Finansów 19 marca 2020 r.); dokumenty księgowe potwierdzające koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów; dokumenty księgowe wskazujące wysokość odsetek związanych z wyemitowanymi obligacjami.

173 Złożenie raportu oraz dokumentów źródłowych w terminie 2 tygodni od sporządzenia raportu nie oznacza jednak, że pozwana dochowała terminu z art. 458⁵§ 4 k.p.c. (zgodnie z którym : twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem § 1-3 podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania).

174 Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą prywatna opinia biegłego (rzeczoznawcy czy też eksperta) sporządzona na zlecenie strony procesu sądowego i przedstawiona do akt sądowych - a taką stanowi złożony przez pozwaną raport - jest traktowana jako dobrze sporządzone i umotywowane stanowisko strony z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Prywatna opinia rzeczoznawcy nie korzysta z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.

175 Jak już wskazano system prekluzji obejmuje nie tylko dowody zaistnienia określonych faktów, ale w pierwszej kolejności twierdzenia o tych faktach. Nic nie stało na przeszkodzie, aby twierdzenia objęte raportem zostały powołane już w odpowiedzi na pozew, nie było też przeszkód, aby pozwana wcześniej zleciła prywatnemu rzeczoznawcy sporządzenie raportu (termin do złożenia odpowiedzi na pozew przedłużony na wniosek pełnomocników pozwanej wynosił 2 miesiące).

176 Sam raport stanowi natomiast dowód z dokumentu prywatnego, zgodnie z art. 245 k.p.c. dowodzi więc jedynie tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym formalna moc dowodowa prywatnej opinii rzeczoznawcy (dokumentu prywatnego), która wyraża się w tym, że zawarte w nim oświadczenie pochodzi od osoby, która złożyła podpis na dokumencie, nie przesądza sama przez się o mocy materialnej dokumentu. Tym samym raport dowodzi jedynie tego, że osoba posiadająca wiadomości specjalne wyraziła określoną opinię, pod którą się podpisała. Stanowisko prywatnego rzeczoznawcy nie zmienia jednak tego, że twierdzenia o faktach powołane przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (i rozwinięte przez rzeczoznawcę w raporcie) są spóźnione. Jak już wskazano system prekluzji obejmuje nie tylko dowody zaistnienia określonych faktów, ale w pierwszej kolejności twierdzenia o tych faktach.

177 Niezależnie od tego Sąd Okręgowy odniósł się merytorycznie do poszczególnych nowych twierdzeń i dowodów pozwanej, oznaczonych wyżej literami od a) do e).

178 Ad a) Jak wynika z dokumentu prywatnego - raportu M. G. - pozwana w 2019 roku poniosła koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C (koszty te wyniosły 258.241,60 zł), w kolejnych latach kosztów związanych z emisją obligacji pozwana już nie ponosiła. Nie ma zatem żadnego usprawiedliwienia dla powołania tych twierdzeń przez pozwaną dopiero w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., skoro koszty te powstały w 2019 roku, zaś odpowiedź na pozew została złożona 1 lutego 2021 r. Co więcej całkowicie niejasny jest związek zwłoki powódki w dostawie tramwajów z kosztami dostosowania dokumentacji emisyjnej do nowej ustawy o obligacjach, obowiązującej od 1 lipca 2019 r. oraz wcześniejszej emisji obligacji transz B i C. Tym samym twierdzenia dotyczące szkody w majątku powódki związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C są spóźnione, tak samo jak i dowody powołane dla wykazania powstania tej szkody (pozwana mogła zlecić wykonanie prywatnego raportu niezwłocznie po doręczeniu jej pozwu, a nie po upływie 1,5 roku od złożenia odpowiedzi na pozew).

179 Ad b) i c) Analogiczne przedstawia się stan rzeczy odnośnie twierdzeń dotyczących:

180 - kosztów związanych z dłuższą realizacją projektu (koszty te - jak wynika z raportu M. G. - pozwana poniosła tylko w 2019 roku i wyniosły one 22.179,90 zł - co jest kwotą znikomą w porównaniu do naliczonych kar umownych);

181 - utraconych przychodów z tytułu obniżonej rekompensaty (koszty te pozwana również poniosła tylko w 2019 roku i wyniosły one 232.700,80 zł - co również jest niewielką kwotą w stosunku do naliczonych kar umownych).

182 Powołanie twierdzeń związanych z poniesieniem tych kosztów oraz dowodów potwierdzających fakt ich powstania w piśmie procesowym złożonym 5 sierpnia 2022 r. jest rażąco spóźnione.

183 Ad d) Spóźnione są również twierdzenia i dowody dotyczące podatku CIT od potrąconych kar. Podatek ten wyniósł 3.824.740 zł i został przez pozwaną zapłacony w 2020 roku - załączona do pisma deklaracja CIT 8 pozwanej za rok 2019 z potwierdzeniem płatności podatku została złożona elektronicznie w systemie teleinformatycznym Ministerstwa Finansów 19 marca 2020. Niczym nieusprawiedliwione jest więc powołanie się przez pozwaną na ten wydatek, poniesiony w 2020 roku, dopiero w piśmie procesowym złożonym 5 sierpnia 2022 r., zamiast w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r.

184 Przede wszystkim jednak zwrócić uwagę należało na to, że pozwana całkowicie nie dostrzega, iż koszty te powstały nie w związku ze zwłoką powódki, ale w związku z tym, że pozwana potrąciła naliczone kary umowne.

185 W sposób wyraźny wskazuje na to załączony przez powódkę jako dowód dokument pochodzący od dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w postaci interpretacji indywidualnej z 30 sierpnia 2019 r. Dyrektor KIS dokonał oceny czy przychód z tytułu potrącenia kar umownych powstaje z momentem dokonania kompensacji (potrącenia). W konkluzji interpretacji wskazano, że po stronie pozwanej przychód powstanie zgodnie z metodą kasową, a więc w dniu kompensaty kar umownych z zobowiązaniami wykonawcy. Podkreślono, że kary umowne stanowią przychód związany z działalnością gospodarczą, podkreślono również to, że jeżeli pozwana zdecyduje się na potrącenie spornej należności (wierzytelności), to w ten sposób de facto w rozumieniu przepisów podatkowych nastąpi „uregulowanie tejże należności”. Potrącenie jest bowiem formą regulowania zobowiązań, skutkującą powstaniem przychodu podatkowego w wysokości umorzonego (potrąconego) zobowiązania.

186 Innymi słowy gdyby pozwana nie dokonała potrącenia, tylko zapłaciła powódce całą cenę wynikającą z umowy, następnie wystąpiła z powództwem o zapłatę spornych między stronami kar umownych, to po jej stronie nie powstałby w 2019 r. przychód związany z „uregulowaniem” przez powódkę kar umownych, podlegający opodatkowaniu podatkiem w wysokości 3.824.740 zł. Przychód taki powstałby dopiero po wygranym przez pozwaną w procesie o zapłatę kar umownych (pozwana zapłaciłaby wówczas podatek nie od całej kary umownej, ale od kary zmiarkowanej przez Sąd). Z powyższego wynika, że ten uszczerbek w majątku pozwanej nie pozostaje w związku ze zwłoką powódki (jest bowiem następstwem tego, że pozwana wybrała jako sposób zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu kar umownych potrącenie) i tym samym nie może być czynnikiem mającym wpływ na miarkowanie kary umownej przez Sąd.

187 Pozwana jako przedsiębiorca działający w celu osiągnięcia zysku winna – przed dokonaniem potrącenia – rozważyć wszystkie te okoliczności, czego jednak zaniechała potrącając karę umowną w wysokości odpowiadającej wartości niemalże 3 tramwajów, przy jednoczesnym braku szkody wywołanej zwłoką powódki w ich dostawie (nawet gdyby tramwaje zostały dostarczone w terminach umownych i tak bezczynnie oczekiwałyby w zajezdni).

188 Nie sposób pominąć, że pozwana zrezygnowała z trzeciego alternatywnego sposobu zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu kar umownych, mogła bowiem skorzystać z gwarancji wystawionej przez (...) S.A. i w ten sposób zaspokoić część naliczonych kar, czego również nie uczyniła, decydując się na potrącenie.

189 W tym stanie faktycznym twierdzenia pozwanej dotyczące „szkody” w jej majątku spowodowanej zapłatą podatku są nie tylko spóźnione, ale nietrafne, pozwana nie dostrzega bowiem, że ten uszczerbek w jej majątku nie ma związku ze zwłoką powódki, ale jest następstwem wyboru pozwanej co do sposobu uregulowania wzajemnych zobowiązań stron.

190 Dodać należało, że – jak wskazuje pozwana – w przypadku miarkowania kary w niniejszym procesie powstanie możliwość odzyskania zapłaconego podatku, co zależy od wyniku finansowego pozwanej spółki. Pozwana wskazuje, że jej wyniki finansowe są takie, że prawdopodobnie nie będzie w stanie odzyskać tego podatku, całkowicie nietrafnie wywodzi jednak, że to powódka powinna być obciążona tym stanem rzeczy (poprzez uwzględnienie podatku w wysokości 3.824.740 zł jako szkody mającej wpływ na miarkowanie kary).

191 Ad e) Pozwana powołuje się na koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu - koszty te zarówno już poniesione, jak i prognozowane przez pozwaną, miałyby wynieść 3.654.256,70 zł.Także te fakty pozostają spóźnione, nie było bowiem przeszkód, aby pozwana powołała się na nie już w odpowiedzi na pozew. Tak jak w poprzednim przypadku są to ponadto wydatki, które nie pozostają w związku ze zwłoką powódki, ale są następstwem dokonanego przez pozwaną potrącenia.

192 W końcowej części uzasadnienia Sąd Okręgowy w sposób szczegółowy przedstawił sposób wyliczenia wysokości zasądzonej na rzecz powódki kwoty należności (k. 1268 - 1274), które to stanowisko Sąd Apelacyjny czyni integralną częścią niniejszego uzasadnienia, bez potrzeby jego powielania.

193 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c., stosując zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy

194 Powyższy wyrok w części uwzględniającej powództwo oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu, tj. co do jego punktów I i III, zaskarżyła apelacją pozwana (...) w G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., zarzucając:

195 I. naruszenie następujących przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

196 1. art. 321 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że istniały podstawy do obniżenia wysokości kary umownej należnej Pozwanemu od Powoda z tytułu nieterminowego dostarczenia przedmiotu Umowy na podstawie art. 484 § 2 k.c. z kwoty 20.130.210,15 zł do kwoty 400.874,93 zł, ti. aż o 98.01%. mimo że Powód wniósł o dokonanie miarkowania w maksymalnej wysokości 97% wysokości umownego limitu kar, a tym samym zasądzenie ponad zgłoszone przez niego żądanie, a co doprowadziło do zasądzenia na rzecz Powoda części potrąconego przez Pozwanego wynagrodzenia;

197 2. art. 458 ( 5) § 4 k.p.c. w zw. z art. 205 ( 12) § 2 k.p.c. oraz art. 458 ( 5) § 3 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne pominięcie jako spóźnionych twierdzeń i wniosków dowodowych Pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Pozwanego z dnia 5 sierpnia 2022 r. - (1) „Zestawienie strat i kosztów, które (...) w G. Sp. z o.o. poniósł i poniesie w związku z opóźnieniem dostaw tramwajów przez (...) SA" z wraz z załącznikami', (2) deklaracji CIT-8 (...) za rok 2019 r. wraz z potwierdzeniem płatności podatku, (3) dokumentów księgowych potwierdzających koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów, (4) dokumentów księgowych wskazujących wysokość odsetek związanych z wyemitowanymi obligacjami, podczas gdy wnioski te nie były spóźnione, a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że Pozwany nie poniósł i nie wykazał, aby poniósł szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze zwłoką Powoda w dostawie przedmiotu Umowy oraz błędnego uznania, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

198 3. art. 458⁴ § 1 i 2 k.p.c. oraz art. 458⁵ § 2 k.p.c. w zw. z art. 458⁵ § 4 k.p.c. w zw. z art. 5 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że przepis ten dotyczy wyłącznie twierdzeń i dowodów powoływanych przez stronę niereprezentowaną przez zawodowego pełnomocnika po doręczeniu jej pouczeń drogą elektroniczną, podczas gdy na etapie doręczenia pozwu Pozwany nie był reprezentowany jeszcze przez profesjonalnego pełnomocnika, a mimo to nie otrzymał prawidłowych pouczeń, o których mowa w art. 458⁴ § 1 i 2 k.p.c., a tym samym jego wnioski o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 r. nie były spóźnione, a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że Powód nie poniósł i nie wykazał, by poniósł szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze zwłoką Powoda w dostawie przedmiotu Umowy oraz błędnego uznania, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

199 4. art. 235² § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne pominięcie jako rzekomo nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wniosków dowodowych Pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na pozew z dnia 1 lutego 2021 r. - tj. z informacji prasowych o nienależytym wykonywaniu zamówień przez (...), podczas gdy wnioski te są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jako potwierdzające fakt powszechności i notoryjności nienależytego wykonywania zobowiązań przez Powoda, w tym w szczególności nieterminowości, a w konsekwencji niezasadności sankcjonowania jego zwłoki w dostarczeniu przedmiotu Umowy, a co doprowadziło do błędnego uznania, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

200 5. art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 458¹⁰ § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie dowodów z zeznań świadków i przesłuchania stron pomimo, że w sprawie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym potwierdzające fakt powszechności nienależytego wykonywania zobowiązań przez Powoda, a w konsekwencji zasadności sankcjonowania jego zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy, co doprowadziło do błędnego uznania, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

201 6. art. 231 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że w oparciu o domniemanie faktyczne Powód wykazał fakt braku po stronie Pozwanego szkody pozostającej w związku przyczynowym ze zwłoką Powoda w dostarczeniu przedmiotu Umowy, a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana z uwagi na brak poniesienia przez niego szkody i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

202 7. art. 230 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Pozwany nie zaprzeczył, by wskutek zwłoki Powoda w dostawie przedmiotu umowy doznał szkody, a tym samym, by istniały podstawy do uznania tych faktów za przyznane, a co doprowadziło do błędnego uznania, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana z uwagi na brak poniesienia przez niego szkody i błędnego zmniejszenia jej wysokości oraz zasądzenia od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

203 8. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i pominięcie w ustaleniach stanu faktycznego istotnych okoliczności tj.:

204 a) faktu, że Pozwany poniósł szkodę w związku ze zwłoką Powoda w dostawie przedmiotu Umowy, zarówno majątkową, jak i niemajątkową;

205 - a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

206 b) faktu, że nienależyte, w tym w szczególności nieterminowe, wykonywanie umów przez Powoda było zjawiskiem powszechnym i notoryjnym w jego praktyce biznesowej;

207 - a co doprowadziło do błędnego uznania, że brak jest podstaw do sankcjonowania jego zwłoki w dostawie przedmiotu Umowy oraz że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

208 c) faktu aktywnego udziału Powoda w kształtowaniu warunków Umowy, w tym co do kar umownych i ich pełnej akceptacji;

209 d) skali zwłoki Powoda (łącznie 1.342 dni, żaden z 14 tramwajów nie został dostarczony w terminie);

210 e) faktu, że Powód na etapie realizacji Umowy nie zgłaszał ryzyka niedostarczenia przedmiotu Umowy w terminie;

211 f) faktu, że Powód na etapie realizacji Umowy nie występował do Pozwanego o wydłużenie terminów dostawy przedmiotu Umowy;

212 g) faktu, że Pozwany zobowiązany był i zapłacił podatek dochodowy w wysokości 3.824.740,00 zł od potrąconej kary umownej, a w konsekwencji nie „wzbogacił się" o równowartość 3 tramwajów;

213 h) faktu, że inny wykonawca (S.) nie złożył oferty z uwagi na nieprzedłużenie terminu realizacji Umowy;

214 - a co doprowadziło do błędnego uznania, że brak jest podstaw do sankcjonowania zwłoki Powoda w dostawie przedmiotu Umowy oraz że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

215 9. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i ustalenie przez sąd niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy następujących okoliczności:

216 a) braku poniesienia przez Pozwanego szkody w związku ze zwłoką Powoda w dostawie przedmiotu Umowy;

217 - a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

218 b) faktu, że „Powód jako duży podmiot, o złożonej strukturze wewnętrznej, posiada wyspecjalizowane komórki zajmujące się zadaniami z zakresu księgowości, obsługi prawnej, itp. Co więcej zarząd powódki jest kolegialny, podjęcie decyzji przez zarząd o zapłacie kary umownej w niebagatelnej wysokości 1.157.035,90 zł wymagało więc chociażby minimalnego czasu potrzebnego na konsultację członków zarządu, a także czasu na zasięgnięcie opinii prawników";

219 - a co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że wierzytelność Powoda przedstawiona do potrącenia była niewymagalna, a w konsekwencji potrącenie Pozwanego z dnia 29 stycznia 2021 r. było nieskuteczne;

220 10. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania błędne uznanie, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że:

221 a) kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy została naliczona przez Pozwanego od nieprawidłowej daty początkowej, a w konsekwencji jest zawyżona o 563.675,42 zł, a co doprowadziło do błędnego ustalenia wysokości kary umownej należnej Pozwanemu od Powoda oraz zasądzenia od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

222 b) kara umowna za zwłokę w dostawie pakietu eksploatacyjno-naprawczego została naliczona przez Pozwanego w sposób nieprawidłowy, tj. za każdy dzień zwłoki, mimo że kara umowna została określona w umowie kwotą ryczałtową, a w konsekwencji jest zawyżona o 16.253,93 zł, a co doprowadziło do błędnego ustalenia wysokości kary umownej należnej Pozwanemu od Powoda oraz zasądzenia od Pozwanego na rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

223 II. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

224 1. art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Pozwany nie poniósł i nie wykazał, by poniósł szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze zwłoką Pozwanego w dostarczeniu przedmiotu umowy, tj. że nie stanowią jej (1) koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C, (2) koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów, (3) utracone przychody z tytułu obniżonej rekompensaty, (4) wartość podatku CIT od potrąconych kar, (5) koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu, w tym z uwagi na możliwość dochodzenia roszczenia w innym trybie, a w konsekwencji błędne uznanie, że kara umowna nałożona przez Pozwanego na Powoda jest rażąco wygórowana z uwagi na brak poniesienia przez niego szkody i zmniejszenie jej wysokości oraz zasądzenie od Pozwanego rzecz Powoda części potrąconego wynagrodzenia;

225 2. art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że istniały podstawy do zmiarkowania kary umownej nałożonej przez Pozwanego na Powoda z tytułu zwłoki w dostawie przedmiotu umowy z uwagi na rzekome rażące wygórowanie kary umownej, w tym w szczególności z uwagi na rzekomy brak szkody po stronie Powoda, a w konsekwencji drastyczne zmniejszenie wysokości kary umownej i zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda znakomitej większości potrąconego wynagrodzenia;

226 3. art. 471 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne pominięcie winy Pozwanego w zwłoce w dostawie przedmiotu Umowy, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że istniały podstawy do zmiarkowania kary umownej nałożonej przez Pozwanego na Powoda z tytułu zwłoki w dostawie przedmiotu umowy z uwagi na rzekome rażące wygórowanie kary umownej, a w konsekwencji drastyczne zmniejszenie wysokości kary umownej i zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda znakomitej większości potrąconego wynagrodzenia;

227 4. art. 455 k.c. poprzez przez błędne uznanie, że Pozwany nie postawił w stan wymagalności wierzytelności objętych wezwaniem do zapłaty kar umownych z dnia 22 stycznia 2021 r. z uwagi na rzekomo zbyt krótki termin wyznaczony Powodowi do spełnienia świadczenia, podczas gdy z treści przedmiotowego wezwania wynika, że żądanie zapłaty przedmiotowych wierzytelności, których termin spełnienia zobowiązania zgodnie z art. 455 k.c. powinien być spełniony niezwłocznie przez Powoda, został określony jako trzydniowy - co doprowadziło do błędnego uznania bezskuteczności oświadczenia o potrąceniu Pozwanego;

228 5. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w zw. z art. 484 § 2 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych od zasądzonej kwoty należności głównej Powoda w postaci dochodzonego wynagrodzenia powinny być zasądzone od Pozwanego na rzecz Powoda już od dnia wniesienia pozwu, podczas gdy stan opóźnienia po stronie Pozwanego mógł powstać dopiero w momencie ustalenia istnienia jego zobowiązania do zapłaty, tj. w momencie wydania Wyroku, a co doprowadziło do bezpodstawnego obciążenia Pozwanego obowiązkiem zapłaty na rzecz Powoda także odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres, w którym takie zobowiązanie nie istniało;

229 6. art. 481 § 2 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że odsetki ustawowe za opóźnienie od zasądzonej kwoty skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych od należności głównej Powoda w postaci dochodzonego wynagrodzenia naliczonych do dnia 30 lipca 2020 r. powinny być zasądzone od Pozwanego na rzecz Powoda już od dnia wniesienia pozwu, podczas gdy stan opóźnienia po stronie Pozwanego mógł powstać dopiero w momencie ustalenia istnienia jego zobowiązania do zapłaty, tj. w momencie wydania Wyroku, a co doprowadziło do bezpodstawnego obciążenia Pozwanego obowiązkiem zapłaty na rzecz Powoda także odsetek ustawowych za opóźnienie za okres, w którym takie zobowiązanie nie istniało;

230 7. art. 498 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oświadczenie Pozwanego o potrąceniu z dnia 29 stycznia 2021 r. nie może zostać uznane za skuteczne z uwagi na rzekomą niewymagalność wierzytelności Pozwanego.

231 Pozwana wniosła o:

232 1. rozpoznanie na podstawie art. 380 k.p.c. postanowienia Sądu I instancji z dnia 18 sierpnia 2022 r. o pominięciu:

233 a) dowodów załączonych przez Pozwanego do pisma procesowego z dnia 2 czerwca 2021 r.;

234 b) twierdzeń i dowodów powołanych przez Pozwanego w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 r.;

235 2. rozpoznanie na podstawie art. 380 k.p.c. postanowienia Sądu I instancji z dnia 24 listopada 2022 r. o pominięciu dowodów powołanych przez strony z wyłączeniem dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy, które nie zostały wcześniej pominięte postanowieniem z 19 sierpnia 2022 r., a więc w tym o pominięciu dowodu z przesłuchania świadków Z. K., J. T., A. K. oraz R. M. za stronę Pozwaną, wnioskowanych przez Pozwaną;

236 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych przez Pozwanego do pisma procesowego z dnia 2 czerwca 2021 r. w postaci artykułów prasowych dotyczących Powoda, celem wykazania faktów opisanych w akapitach bezpośrednio poprzedzających powołanie tych dowodów w piśmie Pozwanego z dnia 2 czerwca 2021 r., w tym co do modelu biznesowej działalności Powoda;

237 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych przez Pozwanego w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 r. celem zaprzeczenia twierdzeniom Powoda, jakoby Pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem Umowy przez Powoda;

238 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, dla wykazania faktów wskazanych w akapitach poprzedzających powołanie poszczególnych osób w odpowiedzi na pozew, w tym zwłaszcza Z. K. -wezwanie na adres Pozwanego;

239 - na fakt kształtowania warunków postępowania przetargowego o numerze (...) w tym SIWZ, zawarcia oraz realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r. oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych w nim nowych terminów dostaw;

240 6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, dla wykazania faktów wskazanych w akapitach poprzedzających powołanie poszczególnych osób w odpowiedzi na pozew, w tym zwłaszcza:

241 a) J. T. - wezwanie na adres Pozwanego;

242 b) A. K. - wezwanie na adres Pozwanego;

243 - na fakt realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r., oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych w nim nowych terminów dostaw;

244 7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, w tym Pozwanego Prezesa Zarządu R. M.;

245 - na fakt kształtowania warunków postępowania przetargowego o numerze (...) w tym SIWZ, zawarcia oraz realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r. oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych w nim nowych terminów dostaw.

246 W oparciu o te zarzuty i wnioski pozwana wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa także w tym zakresie i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania za I instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Domagała się nadto zasądzenia od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

247 W odpowiedzi na apelację powódka (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz od pozwanej kosztów postępo­wania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według właściwych przepi­sów prawa, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia, pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasą­dzono, do dnia zapłaty. Domagała się nadto pominięcia dowodów zgłoszonych przez pozwanego w apelacji i oddalenia wniosku zgłoszonego w trybie art. 380 k.p.c.

248 Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

249 Apelacja pozwanej nie zasługiwała na uwzględnienie.

250 Tytułem uwagi ogólnej, uwzględniającej treść przepisu art. 387 § 2¹ pkt 1 i 2 k.p.c., Sąd odwoławczy wskazuje, że w całości podziela – bez potrzeby powtarzania – dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne, poprzedzone niewadliwą, spełniająca kryteria przewidziane w art. 233 § 1 k.p.c., oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładnię istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów prawa materialnego oraz ich subsumcję do ustalonego stanu faktycznego. Do skutecznego podważenia tych ustaleń oraz ocen nie mogła prowadzić treść zgłoszonych w apelacji zarzutów, których weryfikacja samoistnie wyznaczała kierunek rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd II instancji.

251 Wstępnie należy zaznaczyć, że z obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Wystarczy, jeśli sąd odwoławczy odniesie się do zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd drugiej instancji w całości rozważone przed wydaniem rozstrzygnięcia – tak postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2021 r., I CSK 709/20 i powołane tam orzecznictwo. Na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. w postępowaniu apelacyjnym znajduje swoje odpowiednie zastosowanie przepis § 2 art. 327¹ k.p.c., według którego uzasadnienie wyroku sporządza się w sposób zwięzły. Jeżeli zarzuty apelacyjne są ponadprzeciętnie rozbudowane, można je rozważać łącznie, chwytając oś problemu, byleby podsumować je stanowczą puentą z wyjaśnieniem, dlaczego tego rodzaju argumentacja nie jest zasadna – tak postanowienie SN z 17 listopada 2020 r., I UK 437/19. Ma to szczególne znaczenie w niniejszej sprawie, w której apelacja jest pismem obszernym, zawierającym szerokie przytoczenie poglądów judykatury i doktryny, a nade wszystko prezentującym nadmiernie rozdrobnione zarzuty, które w istocie rzeczy sprowadzają się do kilku fundamentalnych i mogących podlegać grupowemu rozważeniu zagadnień.

252 Pierwsze z nich stanowi niewątpliwie grupa zarzutów kwestionujących zasadność pominięcia przez Sąd Okręgowy twierdzeń faktycznych oraz wniosków dowodowych, zgłoszonych przez pozwaną w pismach procesowych z dnia 2 czerwca 2021 r. i 5 sierpnia 2022 r., postanowieniami wydanymi w dnia 19 sierpnia 2022 r. i 24 listopada 2022 r. Ich weryfikacja determinowała bowiem ustalenie, czy materiał procesowy, stanowiący podstawę rekonstrukcji stanu faktycznego, był kompletny, a tym samym, czy nie zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w zakresie wniosków ponowionych przez pozwanego w apelacji.

253 W tej kwestii przede wszystkim podkreślenia wymaga, że niniejsza sprawa podlegała rozpoznaniu według przepisów o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych (art. 458² § 1 pkt 1 k.p.c.). Postępowanie odrębne w sprawach gospodarczych charakteryzuje się daleko idącą odmiennością od postępowania prowadzonego według przepisów ogólnych – z uwagi na jego przedmiot (rozpoznawanie spraw gospodarczych) i podmioty w nim uczestniczące Okoliczność ta pozostaje kluczowa, albowiem w postępowaniu w sprawach gospodarczych obowiązuje system prekluzji dowodowej w celu zastosowania zasady szybkości postępowania, mającej mieć prymat w tym postępowaniu, stanowiącej system odmienny od tzw. systemu dyskrecjonalnej władzy sędziego. Podstawowa różnica polega (w założeniu) na tym, że w systemie prekluzji dowodowej z przepisu prawa wynika, kiedy sąd powinien pominąć spóźnione twierdzenia, zarzuty i dowody, w systemie zaś dyskrecjonalnej władzy sędziego ta decyzja w większej mierze zależy od sądu, który decyduje o czasowych granicach pozyskiwania materiału dowodowego. Wynikiem tego jest wprowadzenie istotnych ograniczeń czasowych w powoływaniu przez strony twierdzeń i dowodów, stanowiąc rozwiązanie lex specialis w stosunku do art. 205¹² k.p.c. Takie unormowanie ma na celu wymuszenie na stronach zwiększonej dyscypliny w kierunku koncentracji materiału dowodowego, aby sprawa mogła toczyć się szybciej i sprawniej.

254 W tych uwarunkowaniach prawnych podniesiony przez pozwaną zarzut naruszenia art. 205¹²§ 2 k.p.c. w zw. z art. 458⁵ § 3 i 4 k.p.c. nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 205¹²§ 2 k.p.c., jeżeli nie zarządzono przeprowadzenia posiedzenia przygotowawczego, strona może przytaczać twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy, z zastrzeżeniem niekorzystnych skutków, które według przepisów kodeksu mogą dla niej wyniknąć z działania na zwłokę lub niezastosowania się do zarządzeń przewodniczącego i postanowień sądu. Zgodnie zaś z art. 458⁵ § 1 i 2 k.p.c. w sprawach gospodarczych powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Przepis art. 458⁵ § 3 k.p.c. stanowi natomiast że stosownie do okoliczności sprawy przewodniczący może określić inny termin do powołania przez stronę twierdzeń i dowodów. Twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem § 1-3 podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później (art. 458⁵ § 4 k.p.c.). W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania. Prekluzja na podstawie art. 458⁵ § 4 k.p.c. obejmuje wszystkie twierdzenia, zarzuty i dowody na ich poparcie, bez względu na ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Rygor ten obejmuje także twierdzenia lub zarzuty ewentualne, a więc przytoczone tylko na wypadek, gdyby twierdzenia zaprezentowane w pierwszej kolejności okazały się nieskuteczne lub nie zostały przez sąd uwzględnione. Jednocześnie, zgodnie z treścią przepis art. 458⁴ § 1 i 2 k.p.c., stronę niezastępowaną przez adwokata, radcę prawnego, rzecznika patentowego lub Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej sąd poucza o treści art. 458⁵ § 1 i 4, art. 458⁶, art. 458¹⁰ oraz art. 458¹¹ . Pouczeń tych udziela się powodowi niezwłocznie po wniesieniu pozwu, a pozwanemu - równocześnie z doręczeniem odpisu pozwu. Jeżeli zachodzą przesłanki wydania nakazu zapłaty, pouczeń udziela się równocześnie z doręczeniem nakazu zapłaty.

255 Pozwana utrzymuje, że otrzymane przez nią wraz z odpowiedzią na pozew pouczenia były niekompletne i ograniczały się do regulacji zawartej w art. 205²§ 1 k.p.c. Nie zawierały natomiast pouczeń o treści art. 458⁵ § 1 i 4 k.p.c. W tej sytuacji – zdaniem skarżącej – brak było podstaw do pominięcia złożonych przez nią wniosków dowodowych co do faktu i rozmiaru poniesionej przez szkody, a zawartych w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 r. Wbrew jednak błędnemu przekonaniu pozwanej, pouczenie wystosowane do niej wraz z doręczeniem odpisu pozwu było prawidłowe. Pouczenie strony o treści przepisów art. 458⁵ § 1 i 4 k.p.c. (określającego obowiązek powoda i pozwanego powołania wszystkich twierdzeń i dowód – odpowiednio – w pozwie lub w odpowiedzi na pozew, jak również skutki powołania twierdzeń i dowodów z naruszeniem terminów ich powoływania oraz ewentualnej możliwości późniejszego ich powołania), art. 458⁶ k.p.c. (z którego wynika prawo strony niebędącej przedsiębiorcą lub będącej przedsiębiorcą osoby fizycznej do złożenia wniosku o rozpoznanie sprawy z pominięciem przepisów regulujących postępowanie gospodarcze i terminu jego złożenia), art. 458¹⁰ k.p.c. (określającego sytuacje, w której może zostać dopuszczony dowód z zeznań świadków), czy art. 458¹¹ k.p.c. (dotyczącego dopuszczalnych dowodów celem wykazania czynności strony, z którą prawo łączy nabycie, utratę lub zmianę uprawnienia strony w zakresie danego stosunku prawnego) następuje bowiem po złożeniu przez stronę pierwszego pisma procesowego w sprawie, jeżeli nie zawiera ono braków uniemożliwiających nadanie mu biegu, lub po usunięciu tych braków, jeżeli braki wystąpiły. Jeżeli strona jest zastępowana przez profesjonalnego pełnomocnika, pouczenia w ogóle się nie dokonuje. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że nie znajduje uzasadnienia pogląd, iż pouczenie doręcza się stronie osobiście także wtedy, gdy korzysta z zawodowego pełnomocnika (tak J. Gudowski, w: T. Zembrzuski (red.), Kodeks, t. II, s. 1114; T. Szanciło (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Komentarz. Art. 1–458¹⁶. Tom I. Wyd. 2, Warszawa 2023). Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, brzmienie omawianego przepisu wskazuje, że pouczenie jest udzielane każdej ze stron po złożeniu przez nią pierwszego pisma procesowego, tj. pouczenie dla powódki powinno być udzielone niezwłocznie po wniesieniu przez nią powództwa, a jeśli złożyła ona wcześniej wniosek o zabezpieczenie roszczenia albo o zabezpieczenie dowodu – po wniesieniu takiego wniosku. Jeśli chodzi o stronę pozwaną, to z brzmienia art. 458⁴ § 2 wynika, że pouczenie jest udzielane mu dopiero po złożeniu przez nią pierwszego pisma procesowego w sprawie, czyli w typowych przypadkach odpowiedzi na pozew (por. A. Jakubecki [w:] J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, A. Jakubecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do wybranych przepisów nowelizacji 2019, LEX/el. 2019, art. 458 4). Za taką interpretacją przemawia dodatkowo okoliczność, że pozwany może wskazać adres poczty elektronicznej najwcześniej po doręczeniu mu pozwu (art. 458³ § 2), a w świetle art. 458⁴ § 2 pouczenie ma być dokonane na adres poczty elektronicznej. Tym samym pouczeń tych nie doręcza się stronie pozwanej, której pierwsze pismo procesowe (odpowiedź na pozew) złożył zawodowy pełnomocnik. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, jako że pozwana od 8 grudnia 2020 r. (podczas gdy odpis pozwu otrzymała 4 grudnia 2020 r.) była reprezentowana przez zawodowych pełnomocników. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym pozwana w sposób ewidentny uchybiła terminowi z art. 458⁵§ 1 k.p.c., zaś wszelkie twierdzenia i dowody, zawarte w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., winny zostać powołane już w odpowiedzi na pozew.

256 Chybione jest nadto upatrywanie przez pozwaną podstaw wyznaczenia innego terminu do powołania przez nią twierdzeń i dowodów w dyspozycji art. 458⁵ § 3 k.p.c. Przepis ten stanowi modyfikację terminu powołania przez stronę twierdzeń i dowodów przewidzianego w § 2, przewidując, że stosownie do okoliczności sprawy przewodniczący może określić inny termin do powołania przez stronę twierdzeń i dowodów. Co zaś, istotne może on znaleźć zastosowanie tylko wtedy, gdy strona pozwana nie jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, zaś po złożeniu przez nią odpowiedzi na pozew otrzymała stosowne pouczenia na piśmie oraz na adres poczty elektronicznej. Wówczas przewodniczący może wyznaczyć jej dłuższy niż tygodniowy termin do powołania twierdzeń i dowodów w oparciu o art. 458⁵ § 3 k.p.c. (por. T. Szanciło (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Komentarz. Art. 1–505³⁹. Tom I, Warszawa 2019).

257 Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 205¹²§ 2 k.p.c., który nie znajduje zastosowania w postępowaniu w sprawach gospodarczych. Zaznaczenia wymaga, że stosownie do treści art. 458¹ § 2 k.p.c. w sprawach gospodarczych rozpoznawanych według przepisów tego działu, przepisy o innych postępowaniach odrębnych stosuje się w zakresie, w którym nie są sprzeczne z przepisami niniejszego działu, co jednak nie dotyczy spraw gospodarczych rozpoznawanych w europejskim postępowaniu nakazowym, europejskim postępowaniu w sprawie drobnych roszczeń oraz elektronicznym postępowaniu upominawczym. Założeniem ustawodawcy jest bowiem prymat stosowania przepisów działu IIa w sprawach gospodarczych – z uwagi na specyfikę kierowanych spraw – a dopiero w kwestiach nieuregulowanych przepisy ogólne o procesie, o ile nie kolidują z przepisami postępowania odrębnego. Koncentracja materiału procesowego w tym postępowaniu odbywa się zatem nie według zasad ogólnych przewidzianych w art. 205³ § 2 i 3 oraz art. 205¹² k.p.c., lecz zgodnie z regułami opisanymi w art. 458⁵ k.p.c., który jest najistotniejszym przepisem dotyczącym koncentracji materiału procesowego w tym postępowaniu. Stosowna regulacja w zakresie terminu powoływania nowych twierdzeń dowodów jest bowiem objęta - zarówno dla powoda jak, i dla pozwanego - przez art. 458⁵ § 1 k.p.c. (por. tak T. Szanciło (red.), postępowania cywilnego. Komentarz. Art. 458⁵, Nb 1; D. Chrapoński, Odrębne postępowanie w sprawach gospodarczych – zarys regulacji, „Palestra” 2019, 11–12, s. 120; T. Wiśniewski [w:] T. Wiśniewski (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. tom 2, art. 458⁵, Nt 24). W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno twierdzenia, jak i wnioski dowodowe powołane przez pozwaną, reprezentowaną od początku procesu przez zawodowych pełnomocników, w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (tj. po upływie 1,5 roku po złożeniu odpowiedzi na pozew) „ celem zaprzeczenia twierdzeniom powoda, jakoby pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powoda” pozostają spóźnione w świetle art. 458⁵ § 1 k.p.c. i jako takie zasadnie zostały pominięte przez Sąd Okręgowy.

258 Ponadto, wbrew błędnemu przekonaniu skarżącej, załączony do pisma z 5 sierpnia 2022 r. materiał dowodowy nie dotyczył twierdzeń rzekomo podniesionych już w odpowiedzi na pozew i piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. Odnosząc się do przesłanki braku szkody pozwana, w odpowiedzi na pozew, wskazała wyłącznie, że jako wierzyciel nie ma obowiązku wykazywania ani faktu powstawania szkody, ani jej wysokości (teza 128 odpowiedzi na pozew), zaś nienaliczenie kar umownych mogło być źródłem powstania szkody w środkach publicznych (teza 130 odpowiedzi na pozew). Ponadto zakwestionowała jakoby na skutek naliczenia kar umownych pozostawała bezpodstawnie wzbogacona (teza 134 odpowiedzi na pozew) oraz podniosła, że „ za szkodę można uznać fakt, że gdyby pozostali potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązanie nie zostanie naliczona zgodnie z umową, koszt oferty wybranych przetargów byłby niższy, a tym samym (...) poniósłby mniejsze koszty w postaci wynagrodzenia wykonawcy” (teza 131 odpowiedzi na pozew). Sąd Apelacyjny zauważa również, że pozwana – zarządzeniem z dnia 15 kwietnia 2021 r. (k. 934) – została zobowiązana do złożenia pisma przygotowawczego, w którym miała odnieść się do twierdzeń powódki przedstawionych w piśmie procesowym z 17 lutego 2021 r. zatytułowanym „ replika powoda na odpowiedź pozwanego z 1 lutego 2021 r. na pozew”, a w szczególności wyjaśnić, jak uzasadnia brak podstaw do miarkowania kar umownych w świetle tych argumentów powódki, które wskazują, że sieć torowisk w G. po remoncie została dopuszczona do użytkowania 2 lipca 2020 r., a tym samym tramwaje (dostarczone przez powódkę wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym w terminie do 5 lipca 2019 r.) i tak nie mogły być wykorzystywane przez pozwaną przed 2 lipca 2020 r. - w terminie dwutygodniowym, pod rygorem przyjęcia, że strona pozwana wnosi jak dotychczas. Wykonując zobowiązanie Sądu, pozwana - w piśmie procesowym datowanym na 2 czerwca 2021 r. - nie przedstawiła ani twierdzeń, ani dowodów w zakresie poniesionej szkody, ograniczając się jedynie do podtrzymania dotychczasowego stanowiska z odpowiedzi za pozew oraz podkreślenia, że skoro powódka twierdzi, iż pozwana nie poniosła szkody w związku z rażącym nienależytym wykonaniem umowy przez (...), ciężar dowodu spoczywa na strony powodowej. Jednocześnie pozwana zakwestionowała twierdzenia powódki odnośnie braku ofert w postępowaniu przetargowym ze strony innych podmiotów (k. 960).

259 Sąd pierwszej instancji zasadnie dostrzegł, że twierdzenia pozwanej o poniesionych przez nią kosztach, związanych z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C, naliczeniem i potrąceniem kar umownych z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez powódkę, a obejmujących koszty dłuższej realizacji projektu, podobnie jak utracone przychody z tytułu obniżonej rekompensaty, wartość podatku CIT od potrąconych kar, czy wreszcie koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu, zostały po raz pierwszy podniesione przez pozwaną w piśmie z 5 sierpnia 2022 r., a zatem ponad rok po upływie terminu, w którym pozwana miała możliwość ustosunkowania się do kwestii szkody. O ile zaś dowód w postaci „ Zestawienia strat i kosztów, które (...) w G. Sp. z o.o. poniósł i poniesie w związku z opóźnieniem dostaw tramwajów przez (...) SA ” wraz z załącznikami został sporządzony w dniu 3 sierpnia 2022 r., a tym samym jego powołanie na wcześniejszym etapie postępowania nie było możliwe, to jednak materiały źródłowe, stanowiące podstawę jego sporządzenia, takie jak: deklaracja CIT 8 za rok 2019 z potwierdzeniem płatności podatku, dokumenty księgowe potwierdzające koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów, czy dokumenty księgowe wskazujące wysokość odsetek związanych z wyemitowanymi obligacjami, powstały znacznie wcześniej niż 2 tygodnie od daty zlecenia wykonania ekspertyzy. W tym miejscu podkreślania wymaga, że powódka, już na etapie przedprocesowym, kwestionowała wysokość naliczonych kar umownych oraz uprzedzała pozwaną, że zamierza skorzystać z uprawnienia do miarkowania kary umownej w oparciu o dyspozycję art. 484 § 2 k.c. (pismo z dnia 16 lipca 2019 r., k. 581). Następnie, w pozwie, wniosła o zmiarkowanie kar umownych, powołując się m.in. na rażące wygórowanie wysokości kary związane z brakiem szkody po stronie pozwanej, wywołanej nieterminową dostawą przedmiotu umowy, a nawet brak jakiejkolwiek dolegliwości z tego tytułu. W tym zakresie podała, że w dacie, w której tramwaje miały być dostarczone, podobnie jak w momencie ich rzeczywistego dostarczenia, w G. trwał kompleksowy remont torowisk, który wyłączał możliwość jakiegokolwiek ruchu tramwajowego w mieście. W konsekwencji więc – zdaniem powódki – nawet gdyby zamówione tramwaje zostały dostarczone w terminie, to i tak nie mogłyby wyruszyć w trasę, gdyż do czasu zakończenia remontu wszystkie pojazdy były przetrzymywane w zajezdni tramwajowej.

260 W ocenie Sądu Apelacyjnego uwypuklenia wymaga reguła, zgodnie z którą obowiązujący w postępowaniu cywilnym system prekluzji dowodowej obejmuje nie tylko dowody zaistnienia określonych faktów, ale w pierwszej kolejności twierdzenia o tych faktach. Skoro zatem pozwana upatrywała swojej szkody w poniesionych przez nią kosztach związanych z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C, czy związanych z naliczeniem i potrąceniem kar umownych z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez powódkę, to niezwłocznie po doręczeniu jej odpisu pozwu powinna powołać odpowiednie twierdzenia w tym zakresie, załączając jednocześnie do odpowiedzi na pozew dokumenty źródłowe, którymi wówczas dysponowała, mające wykazać wysokość poniesionej przez nią szkody, ewentualnie zlecić prywatnemu rzeczoznawcy sporządzenie odpowiedniego zestawienia. Tymczasem pozwana nie tylko zaniechała powyższym czynnościom, ale zarówno w odpowiedzi na pozew, jak i w piśmie procesowym 2 czerwca 2021 r. w żaden sposób nie odniosła się do twierdzeń powódki dotyczących rażącego wygórowania kary umownej w kontekście braku szkody po stronie pozwanej. Stąd też Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, zgodnie z którym powołanie twierdzeń związanych z poniesieniem tychże kosztów przez pozwaną, podobnie jak zawnioskowanie dowodów potwierdzających fakt ich powstania, po raz pierwszy w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., uznać należy za rażąco spóźnione.

261 Kolejno, w ocenie Sądu odwoławczego, niezasadna pozostaje ta grupa zarzutów pozwanej, która kwestionuje pominięcie przez Sąd pierwszej instancji dowodów z dokumentów w postaci informacji prasowych o nienależytym wykonywaniu zamówień przez (...) oraz z zeznań świadków i przesłuchania stron. Odnosząc się w pierwszej kolejności do dowodu z załączonych przez pozwaną do pisma procesowego z 2 czerwca 2021 r. dokumentów w postaci artykułów prasowych dotyczących działalności powódki, w tym w szczególności sposobu wywiązywania się przez nią ze zobowiązań zaciągniętych wobec innych kontrahentów (k. 979-1002), przede wszystkim należy wskazać, że przeważająca większość artykułów pochodzi z lat 2017-2020, a zatem ich powołanie było możliwe na etapie składania odpowiedzi na pozew. Po drugie, Sąd Okręgowy słusznie uznał, że dowody te pozostają nieistotne z punktu widzenia istoty sprawy, albowiem podnoszony przez skarżącą fakt nieterminowanego wykonywania przez powódkę zobowiązań zaciągniętych wobec innych podmiotów, podobnie jak przyjęty przez spółkę model biznesowy, są irrelewantne dla ustalenia rozmiaru i dopuszczalności miarkowania nałożonej przez pozwaną kary umownej za zwłokę w dostarczeniu zamówionych pojazdów. Wbrew oczekiwaniom skarżącej dowody te mogą jedynie dowodzić faktu, że dana informacja prasowa została opublikowana na konkretnej stronie internetowej, co pozostaje jednak bez wpływu na kierunek zapadłego rozstrzygnięcia.

262 Na uwzględnienie nie zasługiwał nadto zarzut naruszenia art. 235 ( 2) § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 458 ( 10) § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie dowodów z zeznań świadków i przesłuchania stron, pomimo że w sprawie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że pozwana – w odpowiedzi na pozew – wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Z. K. i T. W. – „ na okoliczność kształtowania warunków postępowania przetargowego nr (...)w tym SIWZ, zawarcia oraz realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r. oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych nowych terminów dostaw”; J. T. oraz A. K. – „ na okoliczność realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r., oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych nowych terminów dostaw”. Jednocześnie pozwana wniosła o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, w tym za stronę pozwaną prezesa zarządu R. M. – „ na okoliczność kształtowania warunków postępowania przetargowego nr (...) w tym SIWZ, zawarcia oraz realizacji umowy nr (...) z dnia 22 września 2017 r. oraz Aneksu nr (...), w tym przyjętych nowych terminów dostaw”. Następnie, na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r., pełnomocnik pozwanej cofnął wniosek o przesłuchanie T. W.. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. Sąd pierwszej instancji pominął dowody powołane przez obie strony z wyłączeniem dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy, na podstawie art. 235 ( 2) § 1 pkt 2 k.p.c., uznając, że dotyczą one faktów bezspornych, nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, bądź udowodnionych zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. W pisemnych motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia wyjaśnił dodatkowo, że zawnioskowane przez pozwanego dowody z zeznań świadków i z przesłuchania stron zostały pominięte z uwagi na brak faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, które pozostawałyby niewyjaśnione, zaś sporne między stronami pozostawały wyłącznie kwestie prawne. W ocenie Sądu Apelacyjnego konkluzja ta jest w pełni zasadna.

263 Zgodnie z treścią art. 458¹⁰ k.p.c. dowód z zeznań świadków sąd może dopuścić jedynie wtedy, gdy po wyczerpaniu innych środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W tym kontekście dostrzeżenia wymaga, że na dzień 19 sierpnia 2022 r. Przewodniczący w Sądzie Okręgowy w Szczecinie wyznaczył rozprawę w trybie art. 212 § 1 k.p.c., zgodnie z którym na rozprawie prowadzonej bez planu rozprawy sąd przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych do zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń; w ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne. Na rozprawie tej – w celu wyjaśnienia faktów spornych i niespornych – przedstawił stronom następujące fakty wynikające z prezentowanych przez nie twierdzeń:

264 1. Miasto G., realizując dofinansowany z UE projekt „System zrównoważonego transportu miejskiego w G.” chciało wybudować nowe trasy tramwajowe i wyremontować dotychczasową sieć, po której kursowały 3 linie tramwajowe;

265 2. (...) w G. użytkuje jedną zajezdnię tramwajową na W., do której prowadzi torowisko na ul. (...);

266 3. inwestycja miejska miała obejmować również torowisko na ul. (...) odcinając na czas jej realizacji możliwość wjazdu i wyjazdu z zajezdni;

267 4. po raz ostatni tramwaje przed rozpoczęciem przebudowy sieci torowisk w G. wyjechały na trasy 30 września 2017 r., a od 1 października 2017 r. zawieszono kursowanie tramwajów na wszystkich 3 liniach;

268 5. kursowanie tramwajów przywrócono na linii nr (...) dopiero 2 lipca 2020 r., bowiem proces przebudowy sieci torowisk w G. opóźniał się;

269 6. przed wprowadzeniem tramwajów od powódki do ruchu należało przeprowadzić jazdy homologacyjne, a te wymagały zakończenia robót budowlanych i instalacji systemu sterowania zwrotnicami, z którymi współpracować miały tramwaje; konieczne było też wykonanie jazd testowych, a do tego potrzebne było zakończenie przebudowy sieci torowisk na liniach, na których kursować miały w przyszłości tramwaje dostarczone przez powódkę.

270 Fakty te zostały przez obie strony przyznane, a zatem nie wymagały przeprowadzenia dowodów ze świadków bądź z przesłuchania stron.

271 Dodatkowo Sąd Apelacyjny wskazuje, że wbrew twierdzeniom skarżącej zawnioskowane przez nią dowody osobowe nie zostały powołane celem wykazania faktów przytoczonych przez pozwaną w apelacji (tj. powszechnym nagannym postępowaniu powódki w zobowiązanych zaciągniętych wobec innych kontrahentów, przyjętego modelu biznesowego powódki, a przede wszystkim złej wiary powódki podczas zawierania umowy z pozwaną, czy powstania szkody po stronie pozwanej) a jedynie kształtowania warunków postępowania przetargowego i okoliczności zawarcia oraz realizacji umowy). Ponadto o niewyjaśnieniu istotnych faktów w rozumieniu art. 458¹⁰k.p.c. nie może być mowy w sytuacji, gdy zawnioskowane przez pozwaną dowody z dokumentów, zmierzające do wykazania tych samych faktów, zostały pominięte przez Sąd na podstawie art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c.

272 Z powyższych przyczyn Sąd Apelacyjny uznał, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny, w związku z czym brak było podstaw do jego uzupełnienia w ramach postępowania odwoławczego.

273 Przed przystąpienie do omówienia kolejnej grupy zarzutów, tj. dotyczącej naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., podkreślenia wymaga, że zakres kognicji Sądu odwoławczego, stosownie do art. 378 § 1 k.p.c., wyznaczają granice apelacji. W granicach tych Sąd jest zobowiązany do merytorycznej, kompleksowej oceny zaskarżonego wyroku. Obowiązek ten nie ma wszakże charakteru absolutnego, wyabstrahowanego od treści wyartykułowanych przez skarżącego zarzutów. O ile bowiem, w zakresie naruszenia prawa materialnego treść tych zarzutów ma znaczenie marginalne, o tyle – co się tyczy zarzutów naruszenia prawa procesowego – Sąd II instancji jest nimi związany (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07). Innymi słowy, jeśli apelujący zarzutów tego rodzaju nie zgłosi, zagadnienie naruszenia przepisów procesowych pozostawać musi poza sferą zainteresowania tego sądu (za wyjątkiem tych przepisów, które przełożyć się mogą na stwierdzenie nieważności postępowania). Dostrzeżenia wymaga również, że zarzut wadliwych ustaleń faktycznych stanowi konsekwencję naruszenia zasad oceny materiału procesowego przewidzianych w k.p.c., w tym zwłaszcza w jego art. 233 § 1 k.p.c. Chcąc zatem skutecznie poddać ocenie sądu odwoławczego stanowisko Sądu I instancji w przedmiocie dokonanych przez niego ustaleń faktycznych w zakresie materialnoprawnych przesłanek roszczenia, skarżący winien wyraźnie sformułować stosowny zarzut apelacyjny. Zarzut taki, zgodnie z art. 368 § 1 k.p.c., jest bowiem wyodrębnionym konstrukcyjnie elementem apelacji (pkt 2), wyraźnie przeciwstawionym w jego uzasadnieniu (pkt 3). Co więcej, art. 368 § 1¹ k.p.c. jednoznacznie wskazuje, że w zarzutach co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia należy wskazać fakty ustalone przez sąd pierwszej instancji niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy lub istotne dla rozstrzygnięcia fakty nieustalone przez sąd pierwszej instancji. W konsekwencji jurydycznie poprawny jest wyłącznie taki pogląd, który dyskwalifikuje możliwość wyinterpretowania zarzutów apelacyjnych z treści jej uzasadnienia.

274 Sąd Apelacyjny zauważa, że strona skarżąca nie przedstawia prawidłowego uzasadnienia naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. (argumentów, które wskazywałyby na naruszenie tego przepisu). Wielokrotnie wyjaśniano już w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego, że w myśl normy art. 233 § 1 k.p.c. sąd, w ramach swoich kompetencji prawnych, posiada przypisaną przez ustawę swobodę w ocenie wiarygodności i mocy dowodów. Sąd dokonuje tej oceny według własnego przekonania powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się z dowodami. Następnie porównuje wnioski wynikające z poszczególnych dowodów przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego i w efekcie ocena ich wiarygodność. Jeżeli więc z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza art. 233 § 1 k.p.c. i musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych z wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wysnuć spójne logicznie wnioski odmienne. W związku z tym, dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia normy art. 233 §1 k.p.c. nie wystarcza samo twierdzenie strony skarżącej o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który jej zdaniem odpowiada rzeczywistości (przedstawienie przez skarżącego własnej, odmiennej od sądowej, oceny materiału procesowego i poszczególnych dowodów). Skuteczny zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów musi prowadzić do podważenia podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna (por. wyrok Sądu Najwyższego z 15 kwietnia 2004 r. IV CK 274/03). Konieczne jest przy tym wskazanie przez skarżącego konkretnych przyczyn dyskwalifikujących wywody sądu I instancji w tym zakresie. W szczególności strona skarżąca powinna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd analizując materiał dowodowy, uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej poszczególnych dowodów lub niesłusznie im ją przyznając (por. wywody Sądu Najwyższego m.in. w orzeczeniach z 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00; z 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99; z 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99). Jako zasadnicze kryteria tej oceny wyróżnia się więc zgodność wniosków sądu z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz komplementarność (spójność) argumentacji, polegającą na wyprowadzaniu poprawnych wniosków z całokształtu materiału procesowego. Spójność ta będzie naruszana w przypadku nieuzasadnionego pominięcia przez sąd wniosków przeciwnych

275 Odnosząc powyższe rozważania do stanowiska skarżącej, przede wszystkim stwierdzić należy, że przeważająca część zarzutów formułowanych w ramach naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w istocie nie dotyczy kwestii ustaleń faktycznych lecz ich prawnej oceny. Pozwana nie kwestionuje bowiem dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, wyodrębnionych w pierwszej części uzasadnienia, choćby poprzez wskazanie błędów w ocenie materiału procesowego, stanowiącego kanwę tych ustaleń, a wyłącznie poprzestaje na kwestionowaniu uprawnienia tego Sądu do wyprowadzenia – w uwarunkowaniach przedmiotowej sprawy – wniosków opisanych w zarzutach apelacji. Tego rodzaju sposób argumentacji, kwalifikowany być winien, na płaszczyźnie procesowej, jako zarzut obrazy prawa materialnego. Wbrew błędnemu przekonaniu skarżącej, to czy pozwana poniosła szkodę w związku ze zwłoką powódki w dostawie przedmiotu umowy, prawidłowości przyjętej przez Sąd daty początkowej, od jakiej należy naliczać kare umowną za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju i pakietu eksploatacyjno-naprawczego, podobnie jak kwestia wymagalności wierzytelności przedstawionej do potrącenia, a w konsekwencji skuteczności dokonanego potrącenia, czy wreszcie przyjęcie przez Sąd I instancji, iż nałożona na powódkę kara umowa jest rażąco wygórowana i winna być zmniejszona, nie dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych, będących konsekwencją oceny dowodów, dokonanej z przekroczeniem art. 233 § 1 k.p.c., lecz obejmuje zagadnienia sui generis materialnoprawne. Dlatego też zarzuty apelacji w tej części pozostają irrelewantne dla ukształtowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w konsekwencji czego Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy.

276 Jeśli zaś chodzi o pozostałą część zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd odwoławczy wskazuje, że wbrew twierdzeniom pozwanej Sąd Okręgowy poczynił ustalenia faktyczne w zakresie zwłoki powódki w realizacji przedmiotu umowy (strona 15-16 uzasadnienia wyroku), a co więcej fakt ten nie był sporny między stronami, jak również poczynił ustalenia faktyczne dotyczące aktywnego udziału strony powodowej w kształtowaniu warunków umowy (strona 4 uzasadnienia wyroku). Ustalenia te legły u podstaw przyjęcia przez Sąd I instancji, że ostateczny projekt umowy, przygotowany przez pozwaną, uwzględniał część postulatów powódki przedstawionych w ramach postępowania przetargowego, m.in. dotyczących wysokości kar umownych oraz uszczegółowienia zapisów dotyczących tych kar; powódka akceptowała postanowienia w zakresie kar umownych w ich ostatecznym (strona 29 uzasadnienia wyroku). Jeśli chodzi natomiast o fakty wskazane przez pozwaną w pkt I ppkt 8 lit. b, e-h petitum apelacji pozostają one nieistotne z punktu widzenia istoty sprawy. W konsekwencji Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd pierwszej instancji przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe, a zebrany materiał poddał wszechstronnej ocenie z zachowaniem granic swobodnej oceny dowodów, przewidzianej przez art. 233 § 1 k.p.c. Z tego też powodu Sąd Apelacyjny w pełni podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne, bez potrzeby ponownego ich przytaczania, zgodnie z art. 387 § 2¹ pkt 1 k.p.c.

277 Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie ponad zgłoszone żądnie, tj. dokonanie przez Sąd Okręgowy miarkowania na poziomie 98,01 %, podczas gdy powódka domagała się dokonania miarkowania kary umownej w maksymalnej wysokości 97 % umówionego limitu kar. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Tytułem przypomnienia Sąd odwoławczy wskazuje, że zgodnie z treścią art. 321 § 1 k.p.c., sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Nie ulega wątpliwości, że regulacja ta wyraża kardynalną zasadę dotyczącą przedmiotu orzekania, według której sąd związany jest żądaniem zgłoszonym przez powoda w powództwie, a więc nie może wbrew żądaniu powoda zasądzić czegoś jakościowo innego albo w większym rozmiarze, czy też uwzględnić powództwo na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez powoda (por. wyroki Sądu Najwyższego z 22 września 2011r., V CSK 4181/10, LEX nr 960546; z 18 marca 2005 r., II CK 5561/04, OSNC 2006/2138; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5 września 2013 r., I ACa 523/13, LEX nr 1391882). Związanie sądu przy wyrokowaniu żądaniem jest wyrazem obowiązywania w postępowaniu cywilnym zasady dyspozytywności, zgodnie z którą to powód decyduje nie tylko o wszczęciu postępowania, ale także o zakresie rozstrzygnięcia sprawy. Niedopuszczalność wyrokowania co do przedmiotu nieobjętego żądaniem oznacza niemożność objęcia rozstrzygnięciem innych żądań niż przedstawione przez powoda. Rola sądu w procesie cywilnym sprowadza się zatem wyłącznie do oceny zasadności zgłoszonych przez powoda żądań, w konsekwencji czego, nawet gdy sąd, oddalając sformułowane przez powoda żądania, uznałby, że powód z przytoczonych w pozwie okoliczności, mających uzasadniać jego wystąpienie na drogę sądową, mógłby skutecznie dochodzić innych niż niezasadnie zgłoszone żądań (roszczeń), to nie może w związku z uregulowaniem wynikającym z ww. przepisu uwzględniać tych innych, a niezgłoszonych żądań (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 23 stycznia 2014 r., sygn. akt. V ACa 649/13, LEX nr 1439040). Co istotne, sąd nie może zmienić podstawy faktycznej powództwa, ponieważ wówczas, przekraczając jej granice i nawet uwzględniając zasługujący na ochronę interes prawny jednej ze stron, staje się jej adwokatem, pozbawiając przegrywającego możności obrony swych praw. Inaczej rzecz ujmując, granice żądania określone są w pozwie, w którym wskazane jest żądanie oraz jego podstawa faktyczna, tj. okoliczności uzasadniające żądanie (art. 187 § 1 k.p.c.).

278 Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, Sąd Apelacyjny zauważa, że powódka – w pozwie datowanym na dzień 31 lipca 2020 r. – domagała się zasądzenia na jej rzecz sumy 22.055.133,95 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od dnia wniesienia pozwu. Wskazywała przy tym, że na żądaną pozwem kwotę składa się kwota 20.130.210,15 zł dochodzona tytułem wynagrodzenia na podstawie 21 faktur VAT zapłaconych przez pozwaną jedynie w części oraz kwota 1.924.923,80 zł dochodzona tytułem skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. Jednocześnie powódka wyjaśniła, że roszczenia te wynikają z umowy nr (...) z 22 września 2017 r., na mocy której zobowiązała się dostarczyć do siedziby pozwanej 14 sztuk nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości 24,2 m, wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym, w tym jeden tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy. Zaskarżonym wyrokiem Sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 21.607.443,92 z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od kwoty 19.729.335,26 zł od 31 lipca 2020 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwoty 1.878.108, 66 zł od 31 lipca 2020 r. Mając na uwadze, że kwota wynosząca 22.055.133,95 zł stanowiła górną granicę żądania strony powodowej z tytułu części należnego jej wynagrodzenia za dostarczone pozwanej tramwaje wraz z wyposażeniem dodatkowym, dochodzonej od pozwanego w oparciu o przepis art. 535 k.c., zaś zasądzona z tego tytułu przez Sąd I instancji kwota 21.607.443,92 zł nie przekroczyła ww. sumy, nie sposób podzielić zarzutów apelującego, jakoby Sąd zasądził wynagrodzenie powódki w wyższej wysokości niż wynikająca z podstawy faktycznej żądania, czy też orzekł ponad żądanie w rozumieniu art. 321 § 1 k.p.c.

279 Podkreślenia wymaga przy tym, że to pozwana podniosła zarzut potrącenia wierzytelności powódki z przysługującą pozwanej wierzytelnością o zapłatę kar umownych. Zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji instytucji miarkowania kary umownej prowadziło w istocie do częściowego nieuwzględnienia zarzutu potrącenia przez pozwaną, a tym samym do uznania, że wierzytelność powódki z tytułu przysługującego jej świadczenia uległa umorzeniu w mniejszym zakresie, niż wynikający z twierdzeń pozwanej. Powódka, uzasadniając swoje żądanie, powoływała się bowiem na przysługujące jej wynagrodzenie na podstawie umowy nr (...) z 22 września 2017 r., negując zarazem fakt skutecznego umorzenia wierzytelności z tego tytułu, na skutek złożonych przez pozwaną oświadczeń o potrąceniu. Jednocześnie powódka od początku procesu negowała zasadność obciążenia jej częścią kar umownych, natomiast z drugiej strony sformułowała zarzut rażącego zawyżenia wysokości tych kar z uwagi na brak szkody po stronie pozwanej, odwołując się w ten sposób do przesłanek miarkowania kar umownej. W tej sytuacji należy wskazać, że żądanie pozwu dotyczyło zasądzenia wynagrodzenia w określonej w pozwie wysokości, natomiast żądanie miarkowania kary umownej dotyczyło dokonanego przez pozwaną potrącenia tej kary z należnego powódce wynagrodzenia, co sprowadzało się do zbadania przez Sąd Okręgowy jego materialnoprawnej skuteczności w rozumieniu art. 484 § 2 k.c., co nie może uzasadniać naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. Naruszenie art. 321 § 1 k.p.c. miałoby miejsce wyłącznie wtedy, gdyby zastosowana przez Sąd pierwszej instancji instytucja miarkowania kar umownych doprowadziłaby do zasądzenia świadczenia wyższego niż dochodzone przez powódkę, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło.

280 Nie sposób czynić powódce zarzutu, że uzasadniając dochodzone roszczenie wyszła od argumentacji najdalej idącej, kwestionując ważność postanowień umowy stanowiących podstawę naliczenia kar umownych, czy wadliwego naliczenia kary umownej, a dopiero w dalszej części uzasadnienia pozwu powołała się na okoliczności przemawiające za miarkowaniem kar umownych. Kwestia kolejności, w jakiej strona prezentuje poszczególne argumenty mające wspierać jej żądanie nie ma jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia ich ewentualnej zasadności, czy kierunku rozstrzygnięcia.

281 Odnosząc się natomiast to tej części argumentacji skarżącej, zgodnie z którą Sąd I instancji dokonał miarkowania w wysokości 98,01 % pomimo iż maksymalne żądanie powódki wynosiło 97 %, Sąd Apelacyjny wskazuje, że powódka - w replice na odpowiedź na pozew -utrzymywała, że okoliczność, iż pozwana nie poniosła żadnej szkody ani nawet żadnej dolegliwości w wyniku opóźnienia w wykonaniu umowy, powoduje, że kary umowne nie mają czego kompensować. Powyższe – zdaniem powódki – uzasadnia więc redukcję kar do zera (tezy 153-56 pisma procesowego z 17 lutego 2021 r., k. 851-852). Co więcej, zarządzeniem Przewodniczącego w Sądzie Okręgowym w Szczecinie z dnia 15 kwietnia 2021 r., zobowiązano pełnomocnika powódki do złożenia pisma przygotowawczego uzupełniającego jej stanowisko zawarte w replice na odpowiedź na pozew i dotyczące poglądów doktryny o możliwości miarkowana kar do zera przez wskazanie - przy przyjęciu alternatywnego poglądu doktryny, tj. takiego, że nie jest możliwe miarkowanie do zera ani do kwot symbolicznych - do jakiej kwoty (adekwatnej do przesłanek z art. 484 § 2 k.c.) w ocenie powódki powinny być zmiarkowane kary umowne naliczone przez pozwaną za opóźnienie w dostawie każdego z 21 przedmiotów zmówienia (k. 934v). Wykonując powyższe zobowiązanie Sądu, powódka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a więc również w zakresie miarkowania „do zera” (pkt I. petitum pisma przygotowanego z 7 czerwca 2021 r., k. 1004), po czym uzupełniająco przedstawiła stanowisko co do stopnia miarkowania kar umownych (pkt II. petitum pisma przygotowanego z 7 czerwca 2021 r., k. 1005), raz jeszcze wskazując, że „ W pierwszej kolejności Powód podtrzymuje swoje stanowisko co do tego, że kary umowne są w niniejszej sprawie nienależne (zob. pkt 72-102 Pozwu oraz pkt 39-69 Repliki) oraz naliczone wadliwie przynajmniej co do kwoty 1.157.035,90 zł (zob. pkt 103-112 Pozwu oraz pkt 70-84 Repliki), a Sąd miarkując karę umowną może zmniejszyć naliczoną karę do kwoty symbolicznej, bądź to nawet „do zera”. Dopiero na wypadek przyjęcia przez Sąd I instancji alternatywnego poglądu doktryny, tj. dopuszczającego miarkowanie jedynie powyżej zera i kwoty symbolicznej, powódka przedstawiła progi pozwalające na realizację ochronnej funkcji instytucji miarkowania kary umownej na poziomie od 90 do 97 % umownego limitu kar (k. 1006). Znamiennym pozostaje również, że sama pozwana w odpowiedzi na pozew dostrzegła, iż „ Powód pozywając (...) o zapłatę całości kwoty wynagrodzenia potrącanego przez (...), domaga się de facto zmiarkowania naliczonej kary umownej do kwoty 0 zł, a więc do jej anulowania” (teza 132 odpowiedzi na pozew – k. 668). Uwzględniając powyższe okoliczności nie sposób więc podzielić argumentacji pozwanej, jakoby Sąd Okręgowy orzekł ponad żądanie.

282 Przechodząc do omówienia kwestii materialnoprawnych przede wszystkim należy wskazać, że zarzuty pozwanej ogniskują się wokół kilku wzajemnie się przenikających kwestii. Skarżąca kilkukrotnie podnosi zarzut naruszenia przepisu art. 484 § 1 i 2 k.c. polegający na błędnym przyjęciu, że pozwana nie wykazała, by poniosła szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze zwłoką powódki w dostarczeniu przedmiotu umowy, a także, że zaistniały podstawy do zmiarkowania kary umownej nałożonej przez pozwaną na powódkę z uwagi na jej rażące wygórowania. Apelująca podniosła również grupę zarzutów dotyczącą wadliwego przyjęcia, że pozwana nie postawiła w stan wymagalności wierzytelności objętych wezwaniem do zapłaty kar umownych z 22 stycznia 2021 r. z uwagi na zbyt krótki termin spełnienia świadczenia, co skutkowało bezskutecznością złożonego oświadczenia o potrąceniu. Wreszcie skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji nieprawidłowe przyjęcie terminu początkowego, od jakiego należy liczyć odsetki.

283 W ocenie Sądu Apelacyjnego rozważania w tej materii należy rozpocząć od kwestii fundamentalnej, jaką jest prawidłowość dokonanego przez Sąd pierwszej instancji procesu miarkowania kar umownych. Weryfikując zasadność żądania miarkowania kary umownej trzeba mieć na uwadze, że art. 484 § 2 k.c. statuuje wyjątek od zasady pacta sunt servanda i od regulacji określonej w przepisach art. 353¹ k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz od sformułowanej w art. 484 § 1 k.c. zasady, że w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody. Nie może być więc interpretowany rozszerzająco. Ustawodawca nie wskazał bardziej szczegółowych okoliczności uzasadniających miarkowanie kary umownej, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. Norma art. 484 § 2 k.c. może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Jednocześnie należy wskazać, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty. Sad, stosując miarkowanie kary umownej, powinien więc mieć na względzie podstawowe jej funkcje, jakimi są: funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, a także funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz.

284 Sąd Apelacyjny zauważa, że w orzecznictwie wskazano różne kryteria oceny rażącego wygórowania kary umownej. Za jedno z zasadniczych przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Jednakże kara umowna, choć należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody, przepisy, które ją normują, nie pozbawiły doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela. W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. Przepis art. 484 § 2 k.c. wskazuje kryteria, które należy wziąć pod uwagę dokonując miarkowania kary umownej. Są nimi wykonanie zobowiązania w znacznej części lub rażące wygórowanie kary. W ramach tych przesłanek bada się istnienie szkody oraz jej rozmiar, oceniany przy założeniu, że uprawnienie do naliczenia kary nie stanowi wystarczającej aksjologicznie podstawy do wzbogacenia się wierzyciela. Wedle bowiem słusznego kierunku judykatury, za zasadnicze kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, uznaje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt V CSK 45/13, OSP 2015/6/56; z 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008/B/48; z 22 stycznia 2015 r., I CSK 690/13; z 14 stycznia 2016 r., IV CSK 223/15). Sam zatem fakt, że pozwana nie poniosła szkody stanowi asumpt do rozważenia możliwości miarkowania obciążającej powoda kary umownej. Nie można przy tym zapominać, że kara umowna pełni przede wszystkim funkcję surogatu odszkodowania, nie zaś udzielonej przez obowiązaną swoistej gwarancji tego, że w związku ze zwłoką uprawniony nie poniesie szkody. Z uwagi zaś na „słusznościowy” aspekt miarkowania, ocena obydwu przesłanek miarkowania kary powinna następować z uwzględnieniem całokształtu stosunku umownego, w ramach którego została naliczona kara. Przyjmuje się więc, że rażące wygórowanie kary należy ważyć mając na uwadze stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością zobowiązania głównego, jak też długotrwałość, dolegliwość, istotność i konsekwencje naruszenia przez dłużnika obowiązków umownych. Nie bez znaczenia jest też to, czy intencją stron było wykorzystanie z uzasadnionych przyczyn represyjnego celu kary (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 2018 r., IV CSK 491/17).

285 Zgodzić się należy także z poglądem, który wyłącza możliwość całkowitego uchylenia obowiązku zapłaty kary w wypadku, kiedy wystąpiły przesłanki jej naliczenia. Taki wniosek płynie z przyznania dłużnikowi w art. 484 § 2 k.c. jedynie prawa żądania zmniejszenia kary, a nie całkowitego uwolnienia od jej zapłaty. O ile w modelu kary umownej przyjętym w kodeksie cywilnym prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, to jednak oddziaływanie przymuszającej i represyjne sprowadza się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu, wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem. Ponieważ jednak kara umowna jest niewątpliwie instytucją blisko spokrewnioną z odszkodowaniem, kwestia rozmiaru szkody doznanej przez wierzyciela stanowi podstawowy czynnik oceny w wypadku rozpoznawania wniosku o jej miarkowanie. Celem jakiemu służy możliwość miarkowania kary umownej jest usunięcie rażącej nierównowagi pomiędzy wysokością obciążającej dłużnika kary, ustalonej zgodnie z postanowieniami umownymi, a zakresem i dolegliwością skutków, jakie zdarzenia uprawniające do naliczenia kary spowodowały dla wierzyciela, zaś konieczność zapłacenia kary - dla dłużnika. Wprawdzie w orzecznictwie wskazuje się zwykle, że instytucja miarkowania kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela czy też jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., IV CSK 416/13, z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15 i z 26 października 2016 r., III CSK 312/15; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2018 r., IV CSK 621/17), jednakże nie można zapominać, że w założeniu miała ona służyć ochronie dłużnika przed nadmiernie dotkliwymi skutkami tej sankcji kontraktowej, związanymi z błędną oceną przyjętego przezeń ryzyka. Jest zaś jasne, że korzyści uzyskane wskutek naruszenia zobowiązania mogą zmniejszać albo wręcz eliminować dolegliwość kary umownej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 5 marca 2019 r., II CSK 58/18).

286 Sąd Apelacyjny wskazuje nadto, że stosowanie normy art. 484 § 2 k.c. stanowi wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron (wierzyciela i dłużnika). Innymi słowy, miarkowanie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. mieści się w sferze uznania sędziowskiego i jako takie objęte jest dyskrecjonalną władzą sądu. W konsekwencji, o ile przy stosowaniu (bądź odmowie zastosowania) tego przepisu sąd pierwszej instancji uwzględnił wszystkie okoliczności faktyczne wpisujące się w podstawy omawianej instytucji, a ich relatywizacja do tak ukształtowanych przesłanek orzekania nie jest dowolna, to zaskarżone orzeczenie musi się ostać, choćby równie uzasadniony był wniosek o redukcji tej kary w innym rozmiarze (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 20 lutego 2020 r., I ACa 850/19, LEX nr 2923444). Ze swej natury bowiem uznanie sędziowskie jest niemożliwe do przekalkulowania w oparciu o wyraźne podstawy, lecz oparte jest na wyczuciu i doświadczeniu orzeczniczym sędziego orzekającego w sprawie. Z tych względów skuteczna kontrola instancyjna może być uzasadniona jedynie w wypadkach wyraźnego, czyli rażącego, naruszenia tej reguły orzekania przez Sąd pierwszej instancji (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2019 r., V ACa 349/18, LEX nr 2689765). W związku z tym, jakkolwiek rozstrzygnięcie w zakresie miarkowania podlega kontroli umożliwiającej eliminację arbitralności sądu, to jednak każdorazowo ocena naruszenia przez sąd ad quem normy art. 484 § 2 k.c. przyznającego kompetencję w zakresie miarkowania powinna być dokonywana w sposób powściągliwy i w zasadzie dotyczyć ustalenia, czy nie doszło do przekroczenia granic wyznaczonych powyższymi zasadami.

287 W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, dokonana przez Sąd Okręgowy ocena okoliczności sprawy na płaszczyźnie przepisu art. 484 § 2 k.c. jest w pełni prawidłowa. Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął, z punktu widzenia materiału procesowego podlegającego ocenie (vide: uwagi wyżej), że na skutek nienależytego wykonywania obowiązków umownych przez powódkę pozwana nie poniosła szkody. Przewidziana w umowie kara umowna została zastrzeżona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy. Powódka już w pozwie wskazywała na fakt braku jakiejkolwiek szkody w majątku pozwanej, argumentując, że przedmiot umowy został dostarczony pozwanej na wiele miesięcy przed uruchomieniem infrastruktury tramwajowej w G. po remoncie torowisk. Wprowadzenie do ruchu zakupionych przez pozwaną pojazdów wymagało natomiast uprzedniego przeprowadzenia jazd homologacyjnych, a te wymagały zakończenia robót budowlanych i instalacji systemu sterowania zwrotnicami, z którymi współpracować miały tramwaje. Konieczne było też wykonanie jazd testowych, co było możliwe dopiero po zakończeniu przebudowy sieci torowisk na liniach, na których kursować miały w przyszłości tramwaje dostarczone przez powódkę. Ostatecznie, z uwagi na opóźniający się proces przebudowy torowisk, kursowanie tramwajów na linii nr 1 przywrócono dopiero w dniu 2 lipca 2020 r. Ostatni z zamówionych tramwajów został dostarczony przez powódkę przed końcem 2019 r. Okoliczności te nie były kwestionowane przez stronę pozwaną. Tym samym opóźnienie powódki w realizacji umowy nie spowodowało zwłoki we włączeniu tramwajów do ruchu, gdyż na czas prowadzonego przez pozwaną remontu torowisk ruchu tramwajowy w G. został całkowicie wstrzymany, a dostarczone tramwaje nie były wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem do dnia 2 lipca 2020 r. Nie sposób zatem przyjąć, aby zwłoka powódki w dostawie przedmiotu umowy wpłynęła negatywnie na komfort życia mieszkańców G., czy poziom zysku pozwanej. Z materiału dowodowego nie wynika również, aby zwłoka ta wywołała uszczerbek w jej majątku. Powódka wykazała zatem, że na skutek jej opóźnień w realizacji umowy pozwana nie poniosła żadnej szkody, tak wizerunkowej (niemajątkowej), jak i majątkowej.

288 Co zaś najistotniejsze, a co zostało już szeroko omówione we wcześniejszych rozważaniach prawnych, pozwana nie tylko nie wykazała w toku procesu, jakoby na skutek działań powódki doznała szkody, ale ani w odpowiedzi na pozew, ani w piśmie przygotowawczym z 2 czerwca 2021 r., nie podniosła argumentów dotyczących wskazywanego przez powódkę faktu braku szkody związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów z uwagi na trwający remont torowisk. Odnosząc się do przesłanki braku szkody pozwana, w odpowiedzi na pozew, wskazała jedynie, że jako wierzyciel nie ma obowiązku wykazywania faktu powstawania szkody ani jej wysokości (teza 128 odpowiedzi na pozew), zaś nienaliczenie kar umownych mogło być źródłem powstania szkody w środkach publicznych (teza 130 odpowiedzi na pozew). Ponadto zakwestionowała jakoby na skutek naliczenia kar umownych pozostawała bezpodstawnie wzbogacona (teza 134 odpowiedzi na pozew) oraz podniosła, że „za szkodę można uznać fakt, że gdyby pozostali potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązanie nie zostanie naliczona zgodnie z umową, koszt oferty wybranych przetargów byłby niższy, a tym samym (...) poniósłby mniejsze koszty w postaci wynagrodzenia wykonawcy” (teza 131 odpowiedzi na pozew). Sąd pierwszej instancji szczegółowo odniósł się do powyższych twierdzeń strony pozwanej w swoich rozważaniach prawnych (strona 45-46 uzasadnienia wyroku), do których to rozważań Sąd Apelacyjny odsyła, nie dostrzegając potrzeby ich ponownego przytaczania.

289 Mając zatem na względzie przesłanki miarkowania należnych pozwanej kar umownych w postaci relacji naliczonych kar do wynagrodzenia umownego i nieterminowanego wykonania zobowiązania przez powódkę, Sąd Okręgowy zasadnie przyjął, że należna pozwanej z tego tytułu kwota winna być adekwatna wyłącznie do tych aspektów zastrzeżonych kar, które związane są z ich funkcją stymulacyjną oraz represyjną. Winna ona bowiem zachować nade wszystko charakter surogatu odszkodowania i nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia wierzyciela. W ocenie Sądu Apelacyjnego, wszystkie te okoliczności – przy uwzględnieniu, że miarkowanie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. mieści się w sferze uznania sędziowskiego i jako takie objęte jest dyskrecjonalną władzą sądu – prowadzą do konkluzji, że za należycie wyważoną uznać należy karę umowną w kwocie 77.121 zł za zwłokę w dostarczeniu tramwaju do nauki jazdy, po 76.875 zł za zwłokę w dostarczeniu każdego z pozostałych 13 tramwajów oraz 16.253,93 zł za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego (przedmiotowa kara umowna nie podlegała miarkowaniu). Świadczenie w takiej wysokości w wystarczającym stopniu realizuje element stymulacyjno - represyjny kar przewidzianych w łączącej strony umowie.

290 Odnosząc się natomiast do zagadnienia daty początkowej, od jakiej należy naliczać karę umowną za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz w dostawie pakietu naprawczego, zaznaczenia wymaga, że z uwagi na przyjęty przez Sąd pierwszej instancji, a podtrzymany przez Sąd odwoławczy kierunek zapadłego rozstrzygnięcia, uwzględniający wniosek powódki o miarkowanie kary umownej do wskazanego powyższej poziomu, kwestia ta stała się w istocie bezprzedmiotowa. Niemniej dla pełnego wyczerpania krytyki stanowiska strony pozwanej Sąd Apelacyjny zauważa, że wbrew przekonaniu pozwanej kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy powinna być naliczana nie od 15 kwietnia 2019 r. (jak podaje skarżąca), a od 24 kwietnia 2019 r. Jak prawidłowo ustalił Sąd I instancji, w § 6 ust. 1 umowy z 22 września 2017 r. strony postanowiły, że termin dostawy pierwszego tramwaju wynosi 14-miesięcy, zaś w harmonogramie dostaw, jako termin dostawy pierwszego tramwaju, wskazano: 1 sierpnia-23 listopada 2018 r. Następnie w dniu 8 czerwca 2018 r. zawarto aneks nr (...), w którym termin dostawy pierwszych czterech tramwajów określono na 19 miesięcy, co oznacza, że termin ten upłynął 23 kwietnia 2019 r. (na dzień 22 kwietnia 2019 r. przypadała Wielkanoc). Stąd też należy przyjąć, że powódka pozostawała w zwłoce z dostawą pierwszych czterech tramwajów od dnia następnego po tym terminie, tj. od 24 kwietnia 2019 r. Od tego dnia pozwana mogła więc naliczać kary umowne. Za przyjęciem odmiennego stanowiska nie przemawia akcentowane przez pozwaną postanowienie umowy wykluczające jednoczesną dostawę więcej niż jednego tramwaju. Skoro bowiem termin spełnienia świadczenia przez dłużnika poczytuje się za zastrzeżony na jego korzyść (art. 457 k.c.), oznacza to, że powódka była uprawniona do dostarczenia przedmiotu umowy również przed datą 23 kwietnia 2019 r., zaś pozwana miała obowiązek takie świadczenie przyjąć. Jednocześnie powódka powinna tak zaplanować realizację świadczenia, aby nie popaść w zwłokę związaną z niemożliwością dostawy więcej niż jednego tramwaju dziennie.

291 Jeśli chodzi natomiast o naliczona przez pozwaną karę za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego w wysokości 609.614,41 zł, tj. 0,7% wartości brutto za każdy dzień zwłoki, Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że kara ta została w umowie zastrzeżona w kwocie ryczałtowej wynoszącej 0,7% wartości niedostarczonego sprzętu bez względu na okres zwłoki. Zgodnie bowiem z treścią § 13 ust. 1 pkt 2 umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego bądź jakiegokolwiek elementu wchodzącego w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2 umowy w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy określonej w § 5 ust. 1 pkt 1.3) lub 1.4), bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy (ust. 1 pkt 2 lit. c). W aneksie nr (...) do umowy zaznaczono, że dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego z wyłączeniem pozycji wskazanych wyżej i pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 2 umowy). W ocenie Sądu Apelacyjnego treść przywołanych powyżej postanowień umownych nie budzi wątpliwości. W przeciwieństwie do § 13 ust. 1 pkt 1.2) lit. a)-b) umowy wysokość kary umownej za zwłokę w dostarczeniu pakietu eksploatacyjno-naprawczego ma charakter ryczałtowy i nie odnosi się do „każdego dnia zwłoki”. Powyższa konkluzja znajduje także potwierdzenie w samej wysokości stawki, która jest dziesięciokrotnie wyższa niż przewidziana w § 13 ust. 1 pkt 1.2) lit. a-b (0,7% wobec 0,07%).

292 Nie sposób nadto przyjąć, aby żądanie powódki w zakresie miarkowania kary umownej stanowiło nadużycie prawa podmiotowego. Przede wszystkim zauważyć należy, że przepis art. 5 k.c. co do zasady nie może mieć zastosowania do miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c., ponieważ nie jest ona dokonywana przez dłużnika (stronę stosunku prawnego, z którego wynika prawo podmiotowe), lecz przez sąd według jego uznania uwzgledniającego wymienione w tym przepisie kryteria. W takim wypadku nie można więc mówić o nadużyciu prawa podmiotowego przez stronę, skoro miarkowanie kary umownej następuje na mocy orzeczenia sądowego (por. wyrok SA w Gdańsku z 22 grudnia 2016 r., I ACa 542/16, LEX nr 2379888). Ponadto podkreślenia wymaga, że wyrażona w art. 5 k.c. klauzula generalna niedopuszczalności czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego ma na celu zapobieganie stosowania prawa w sposób prowadzący do skutków nieetycznych lub rozmijających się w sposób zasadniczy z celem danej regulacji prawnej. Jeśli więc uwzględnienie powództwa, zgodnego z literą prawa, powodowałoby skutki rażąco niesprawiedliwe i krzywdzące, nie dające się zaakceptować z punktu widzenia norm moralnych i wartości powszechnie uznawanych w społeczeństwie, art. 5 k.c. zezwala na jego oddalenie. Należy jednak pamiętać, że priorytetem prawa cywilnego jest ochrona praw podmiotowych, tak więc odmowa udzielenia takiej ochrony osobie, która korzysta z przysługującego jej prawa podmiotowego w sposób zgodny z jego treścią, może mieć miejsce zupełnie wyjątkowo i musi być uzasadniona istnieniem szczególnych okoliczności uzasadniających przyjęcie, że w określonym układzie stosunków uwzględnienie powództwa prowadziłoby do skutków szczególnie dotkliwych i nieakceptowanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 2021 r., V CSKP 34/21, LEX nr 3220134; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 28 stycznia 2021 r., I ACa 544/20, LEX nr 3184014). O ile powyższy przepis może mieć zastosowanie również w odniesieniu do przedsiębiorców (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 2009 r., IV CSK 163/09 i z dnia 24 września 2009 r., IV CSK 166/09), to jak słusznie wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 października 2000 r. (SK 5/99, OTK 2000, Nr 7, poz. 254), przepis ten nie może prowadzić do ograniczania treści praw podmiotowych przez klauzule generalne.

293 Całkowicie nieuprawnione pozostaje stanowisko pozwanej, zgodnie z którym Sąd Okręgowy, dokonując miarkowania kary umownej, nie powinien ograniczać się do wskazania określonego stopnia miarkowania, o który należy pomniejszyć naliczoną karę, ale powinien uwzględnić również kwestię zasądzonych odsetek, które w niniejszej sprawie mają istotny wymiar finansowy (na dzień wydania zaskarżonego wyroku ponad 5,5 mln zł). Jak słusznie bowiem zauważył Sąd pierwszej instancji powódka już w lipcu 2019 r. poinformowała pozwaną, że zamierza skorzystać z przewidzianego przez art. 484 § 2 k.c. miarkowania kar umownych. Pozwana miała zatem świadomość, że jeżeli potrąci kary umowne z wystawionych przez powódkę faktur za dostawy sprzętu, to powódka wytoczy postępowanie sądowe o zapłatę wynagrodzenia, które – je zdaniem - niesłusznie zostanie umorzone w wyniku planowanego potrącenia. Ponadto pozwana dysponowała kilkoma różnymi sposobami zaspokojenia swojego roszczenia, jak choćby poprzez skorzystanie z udzielonej gwarancji bankowej, czy poprzez dochodzenie zapłaty kar umownych na drodze sądowej. Pomimo to zdecydowała się na potrącenie naliczonych przez siebie kar umownych z wynagrodzeniem powódki. Wbrew więc błędnemu przekonaniu skarżącej, dochodzone w niniejszej sprawie odsetki nie pozostają w związku ze zwłoką powódki w realizacji umowy, a są to koszty powstałe w następstwie tego, że pozwana zdecydowała się na potrącenie wierzytelności jako jeden z alternatywnych sposobów regulowania wzajemnych zobowiązań. Tym samym obowiązek ich uiszczenia, podobnie jak i ich wysokość, nie może być czynnikiem mającym wpływ na miarkowanie kary umownej przez Sąd, gdyż wynika wyłącznie z decyzji biznesowej samej pozwanej, za który to stan rzeczy nie sposób obciążać powódki. Gdyby pozwana nie dokonywała potrącenia, nie powstałyby koszty wynikające z odsetek za opóźnienie, jakie obecnie zobowiązana jest uiścić.

294 Nie sposób nadto podzielić argumentacji apelującej, zgodnie z którą za koniecznością skorzystania przez pozwaną z instytucji potrącenia kar umownych przemawia fakt, iż na potrzeby realizacji umowy dysponowała środkami publicznych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a tym samym podlegała odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że sam fakt wykorzystywania środków publicznych w realizacji inwestycji nie świadczy o obowiązku pozwanej skorzystania z instytucji potrącenia kar umownych. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.2024.104 t.j.) pozwana mogłaby zostać pociągnięta do odpowiedzialności w rozumieniu ww. ustawy w sytuacji niepobrania lub niedochodzenia należności albo pobrania lub dochodzenia tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia (art. 5 ust. 1 pkt 2), czy też niedochodzenia podlegającej zwrotowi kwoty środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych albo dochodzenie takiej kwoty w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia (art. 13 pkt 4). Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby pozwana uiściła umówione wynagrodzenie, a następnie dochodziła od powódki zapłaty kar umownych na drodze sądowej. Znamiennym pozostaje również, że pozwana nie wskazuje na naruszenie konkretnego przepisu powyższej ustawy, ograniczając się w tym zakresie do lakonicznych twierdzeń o spoczywającej na niej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

295 Odnosząc się następnie do kwestii skuteczności oświadczenia o potrąceniu zawartego w piśmie pozwanej z dnia 21 stycznia 2021 r. Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym złożone przez pozwaną oświadczenie było nieskuteczne, gdyż w chwili jego złożenia wierzytelność pozwanej była niewymagalna. Niewątpliwie bowiem zobowiązanie z tytułu zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, co wynika z odszkodowawczego charakteru tej kary (termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania). Tym samym zobowiązanie do zapłaty kary umownej staje się wymagalne dopiero niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania, co odnoszone jest także do kary umownej za opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Powyższe oznacza, że świadczenie powinno być spełnione „niezwłocznie” po wezwaniu dłużnika do wykonania. Jak słusznie zauważa sama skarżąca, użyty w art. 455 k.c. termin „niezwłocznie” musi być realny, uwzględniający okoliczności konkretnego przypadku. W orzecznictwie zgodnie podkreśla się bowiem, że pojęcie niezwłoczności nie oznacza „natychmiastowej powinności świadczenia”, lecz jedynie spełnienie go „bez nieuzasadnionej zwłoki”– w takim terminie, w jakim działający prawidłowo dłużnik mógłby je spełnić w normalnym toku prowadzenia swoich spraw. W celu ustalenia jaki termin jest niezwłoczny należy brać pod uwagę nie tylko rodzaj i rozmiar świadczenia, ale też inne okoliczności niezbędne do wykonania zobowiązania.

296 W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy słusznie przyjął, że wyznaczony przez pozwaną termin trzydniowy na dobrowolne spełnienie świadczenia jest zbyt krótki, aby można było go uznać za termin niezwłoczny, zwłaszcza, że sama pozwana – w odniesieniu do pozostałych kar umownych (naliczanych przed złożeniem pozwu w niniejszej sprawie) – zakreślała termin siedmiodniowy od dnia doręczenia noty/wezwania, a więc termin ponad dwukrotnie dłuższy od terminu trzydniowego, uznając go za „niezwłoczny” w rozumieniu art. 455 k.c. O ile zaś powódka jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą generującą wysokie obroty i niewykluczone, że na dzień 25 stycznia 2021 r. posiadała na rachunku bankowym sumę 1.157.035,90 zł, nie oznacza to, że miała możliwość spełnienia świadczenia w terminie 3 dni. Powódka jest dużym podmiotem, o złożonej strukturze wewnętrznej, a zatem same zasady logiki i doświadczenia życiowego uzasadniają przyjęcie, że podjęcie decyzji o zapłacie kary umownej w niebagatelnej wysokości 1.157.035,90 zł wymagało uprzedniej konsultacji członków zarządu, zasięgnięcia opinii odpowiednich komórek organizacyjnych (np. działu prawnego, czy finansowego), a następnie podjęcia decyzji o ewentualnej zapłacie kary przez kolegialny zarząd spółki. Jest to tym bardziej uzasadnione, że ocena noty księgowej załączonej do wezwania do zapłaty z 22 stycznia 2021 r. (k. 802v) pod kątem zasadności świadczenia wskazanego w nocie wymagała analizy obszernego pakietu dokumentów. Powyższe okoliczności uzasadniają więc stanowisko, zgodnie z którym wyznaczony przez pozwaną trzydniowy termin na zapłatę jest stanowczo zbyt krótki i narusza wymogi stawiane w wezwaniu do zapłaty przez art. 455 k.c. Sąd Okręgowy prawidłowo uznał za adekwatny do dokonania tych czynności termin siedmiodniowy (a więc ponad dwukrotnie dłuższy), przyjmowany przez samą pozwaną w odniesieniu do innych not księgowych naliczających kary umowne, tj. not doręczonych powódce przed procesem. W konsekwencji oświadczenie woli złożone przez pozwaną 29 stycznia 2021 r. w przedmiocie potrącenia nie może być uznane za skuteczne, ponieważ w dacie tej wierzytelność pozwanej nie była wymagalna.

297 Odnosząc się natomiast do założenia pozwanej, jakoby samo oświadczenie o potrąceniu stanowił wezwanie do zapłaty, Sąd Apelacyjny wyjaśnia, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego dostrzega się, iż oświadczenie woli o potrąceniu, bezskuteczne (przedwczesne) z powodu niewymagalności (braku przesłanki wymagalności) wierzytelności przedstawionej do potrącenia (obejmującej tzw. roszczenie bezterminowe), może być potraktowane - z uwzględnieniem okoliczności sprawy - jako wezwanie do zapłaty (por. wyrok SN z 6 grudnia 2019 r., V CSK 458/18, OSNC-ZD 2021, nr 3, poz. 27). Wskazuje się, że wezwanie do zapłaty (mające zgodnie z art. 455 k.c. skutkować wymagalnością wierzytelności o świadczenie tzw. bezterminowe) nie wymaga dla swojej skuteczności zachowania szczególnej formy ani też sformalizowanej treści. Może być dokonane w każdy sposób, który umożliwi dłużnikowi uzyskanie informacji co do żądania wierzyciela, jeśli chodzi o zaspokojenie roszczenia. Chodzi zatem o to, by dłużnikowi zakomunikowane zostało, że wierzyciel zgłasza pretensję dotyczącą skonkretyzowanego świadczenia i zamierza doprowadzić do jego przymusowego wyegzekwowania. Oświadczenie wierzyciela może być wyrażone przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny (por. art. 60 k.c.). W tym kontekście przyjmuje się, że niepoprzedzone wezwaniem do zapłaty i jako takie nieskuteczne w świetle art. 498 k.c. (jako dotyczące wierzytelności jeszcze niewymagalnej) oświadczenie o potrąceniu ujawnia w sposób wyraźny wolę dochodzenia spełnienia świadczenia będącego przedmiotem wierzytelności przedstawionej do potrącenia. Wskazuje się bowiem, że oświadczenie takie dostatecznie „wyraża przekonanie potrącającego, iż przysługuje mu skonkretyzowana należność, którą zamierza przymusowo zaspokoić z majątku dłużnika - wierzyciela wzajemnego”. Podkreśla się zarazem, że spełnia ono jurydyczną funkcję wezwania do zapłaty „sygnalizując dłużnikowi, że wierzyciel zmierza do zaspokojenia swego prawa”. W konsekwencji w sytuacji, w której mimo złożonego oświadczenia nie może jeszcze nastąpić skutek potrącenia ze względu na niewymagalność wierzytelności wzajemnej, za nadmierny rygoryzm (niemający uzasadnienia w treści art. 60 i 65 k.c.) uznaje się pogląd, że oświadczenie o potrąceniu nie wywoła żadnych następstw prawnych (należy je traktować per non est) i konieczne jest kolejne „uprzednie i odrębne” wezwanie do zapłaty w celu postawienia wierzytelności w stan wymagalności, a dopiero następnie złożenie kolejnego oświadczenia o potrąceniu (por. uzasadnienie cytowanego wyżej wyroku z 6 grudnia 2019 r., V CSK 458/18).

298 W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, że oświadczenie woli w przedmiocie potrącenia złożone przez pozwaną w dniu 29 stycznia 2021 r. nie mogło wywołać skutku w postaci umorzenia zobowiązań, gdyż wierzytelność przedstawiona do potrącenia nie była wówczas wymagalna. Jednak ze względu na swoją treść dawało ono powódce dostateczną informację, co do woli dochodzenia przez pozwaną spełnienia objętego nim świadczenia (uzyskania zaspokojenia roszczenia przedstawionego do potrącenia). Jako takie spełnia więc opisane wyżej funkcje jurydyczne wezwania do zapłaty. Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że roszczenie pozwanej stało się wymagalne najpóźniej po upływie 7 dni (zgodnie z argumentacją zaprezentowaną we wcześniejszej części rozważań), liczonego czy to od daty otrzymania przez powódkę pierwotnego wezwania do zapłaty z 22 stycznia 2021 r., co nastąpiło 25 stycznia 2021 r., czy od daty doręczenia pozwanej oświadczenia z 29 stycznia 2021 r., co nastąpiło 25 stycznia 2021 r., pozwana winna ponowić wolę potrącenia wymagalnej wówczas wierzytelności z wierzytelnością powódki, czego jednak nie uczyniła. W toku procesu nie zaistniały zatem przesłanki pozwalające na zastosowanie art. 498 k.c.

299 Niezasadne okazały się również zarzuty dotyczące naruszenia art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że odsetki powinny być zasądzone na rzecz powódki od dnia wniesienia pozwu, nie zaś od dnia wyrokowania. Wbrew oczekiwaniom skarżącej nie można uznać, że miarkowanie przez Sąd Okręgowy kary umownej miało wpływ na wymagalność dochodzonego przez powódkę roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. Jeżeli zobowiązany nie płaci wynagrodzenia w umówionym terminie, uprawniony nie ma możliwości czerpania korzyści z wynagrodzenia, jakie mu się należy już w tym terminie. W konsekwencji odsetki za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego uprawnionemu już w tym terminie powinny się należeć od tego właśnie terminu. Zgodnie z art. 481 k.c. odsetki należą się za samo opóźnienie w spełnieniu świadczenia, choćby więc wierzyciel nie poniósł żadnej szkody i choćby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Stanowią one zatem opartą na uproszczonych zasadach rekompensatę typowego uszczerbku majątkowego doznanego przez wierzyciela wskutek pozbawienia go możliwości czerpania korzyści z należnego mu świadczenia pieniężnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2000 r., II CKN 725/98). Stanowiska tego nie zmienia fakt, iż wysokość kary umownej została ostatecznie ustalona w wyniku niniejszego postępowania. Słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że chociaż miarkowanie kary umownej z uwagi na jej podstawy, należy do tzw. prawa sędziowskiego, nie oznacza to, że pozwana nie była zobowiązana do spełnienia wcześniej dochodzonego przez powódkę świadczenia. Do wniosku tego skłania fakt, że w judykaturze (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12) przyjmuje się, że jakkolwiek wyrok sądu miarkujący karę umowną ma charakter konstytutywny, to jednak wywołuje skutek ex tunc, co oznacza, że oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej w tej części, w jakiej doszło do obniżenie kary umownej było od samego początku bezskuteczne i nie mogło spowodować skutku w postaci utraty wymagalności potrącanego wynagrodzenia za świadczone przez powódkę świadczenie.

300 Reasumując, w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do zakwestionowania zasądzonych odsetek w zapłacie orzeczonego na rzecz powódki wynagrodzenia. Powódka dochodziła w niniejszym procesie kwoty głównej 20.130.210,15 zł oraz kwoty 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. (pozew został złożony 31 lipca 2020 r.) oraz dalszych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych – zarówno od kwoty w głównej, jak i od kwoty stanowiącej skapitalizowane odsetki – od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Dokonane w toku postępowania, a przedstawione wyżej, ustalenia i oceny wskazują na to, że powódce należały się ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty głównej 19.729.335,26 zł od dnia złożenia pozwu, tj. 31 lipca 2020 r. Analogicznie zasądzono odsetki ustawowe za opóźnienie od skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. w wysokości 1.878.108, 66 zł.

301 Konkludując przedstawione wyżej rozważania, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że zaskarżony wyrok w całości odpowiadał prawu, skutkiem czego apelacja pozwanej, jako oczywiście bezzasadna, podlegała oddaleniu, na podstawie art. 385 k.p.c.

302 O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie drugim sentencji, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 i 108 k.p.c.), stosując dodatkowo normę art. 98 §1¹k.p.c. i ustalając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony powodowej w stawce minimalnej, w oparciu o § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.

303 Leon Miroszewski Artur Kowalewski Tomasz Sobieraj