Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 kwietnia 2014 r., II SA/Gd 8/14

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 kwietnia 2014 r., II SA/Gd 8/14

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tamara Dziełakowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Górska, Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz, po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. J., I. O.-J. i S. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. J., I. O.-J. i S. J. solidarnie kwotę 1000 zł (jeden tysiąc) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadnienie

2 A. J., I. O.–J. oraz S. J. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającą decyzję organu I instancji nakazującą E. G. rozbiórkę muru oporowego.

3 Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

4 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomieniem z dnia 2 marca 2012r., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego oraz muru oporowego, usytuowanych na działce nr [...] w miejscowości Ż. W wyniku przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2012r. oględzin ustalono, że E. G. ( poprzednie nazwisko H.) na podstawie decyzji Starosty z dnia 29 kwietnia 2005 r. o pozwoleniu na budowę realizuje budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z przyłączami. Stwierdzono, że obiekt jest wykonywany z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności zwiększono wysokość budynku i dokonano zmian w ukształtowaniu terenu działki. Podwyższono jej teren i dodatkowo wykonano mur oporowy na którym zamocowano ogrodzenie z siatki stalowej o wys. 1,6 m. Przedmiotowy mur jest konstrukcji żelbetowej, usytuowany został na odcinku 18,50m od strony granicy z działką nr [...], na odcinku 39,6m od strony granicy z działką nr [...] oraz na odcinku 34,75m od strony działki nr [...] - stanowiącej drogę.

5 Wobec tego, że w/w mur nie był objęty decyzją o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego organ uznał, że zastosowanie znajduje art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 17 lipca 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał roboty budowlane odnoszące się do muru oporowego oraz nakazał inwestorce wykonanie określonych obowiązków wyznaczając termin ich wykonania. W odniesieniu do budynku mieszkalnego jednorodzinnego organ prowadził w tym samym postępowaniu czynności w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

6 Wobec niewykonania obowiązków wymienionych w postanowieniu z dnia 17 lipca 2012 r. organ I instancji decyzją z dnia 4 lipca 2013 r. na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazał rozbiórkę muru oporowego.

7 W odwołaniu od powyższej decyzji E. G. zarzuciła błędne zakwalifikowanie obiektu jako muru oporowego. Wskazała, że jest to ogrodzenie, które w okolicznościach sprawy nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Wyraziła pogląd, że o charakterze budowli decyduje jej przeznaczenie i funkcja jaką pełni. W dniu 2 sierpnia 2013 r. inwestorka nadesłała do organu odwoławczego fotografie przedstawiające aktualny wygląd obiektu.

8 Pismem z dnia 11 września 2013 r. do sprawy zgłosił się pełnomocnik skarżących. Przedstawił pełnomocnictwa i zażądał miedzy innymi doręczenia mu kserokopii odwołania.

9 Decyzją z dnia 31 października 2013 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że organ I instancji powinien był odrębnie prowadzić sprawę w zakresie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego w trybie art. 48 tej ustawy. Tymczasem "w toku postępowania wydawane były przez organ I instancji jednocześnie zarówno postanowienia i decyzje w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego odnośnie istotnych odstępstw, jak i postanowienia i decyzje w trybie art. 48 wskazanej ustawy dotyczące muru oporowego, w których to organ I instancji ustalił identyczny krąg stron obu postępowań". Dalej, organ odwoławczy wskazał, że z przedłożonej przez inwestorkę w toku postępowania odwoławczego dokumentacji zdjęciowej wynika, iż "skarpa, która przylegała do muru, została w znaczącym stopniu odkopana, a w konsekwencji pomiędzy nią a murem powstała pusta przestrzeń", zatem konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i w jego ramach jednoznaczne ustalenie, w jakim stopniu i na jakiej odległości istniejący mur pełni obecnie przede wszystkim funkcję muru oporowego, a w jakiej (tylko) ogrodzenia. Organ odwoławczy, przywołując treść przepisu art. 3 pkt 3 oraz art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego wskazał, że nie można uznać za konstrukcję oporową obiektu, który nie przylega bezpośrednio do terenu/skarpy/ściany budynku, które zabezpiecza przed osunięciem, czy też które faktycznie wzmacnia. Organ wyjaśnił ponadto, że wraz z uchyleniem zaskarżonej decyzji traci moc postanowienie wydane w trybie przepisów art. 48 Prawa budowlanego. Końcowo organ odwoławczy wskazał, że w związku z udzielonym przez S. J., działającego w imieniu małoletniej córki A. J. oraz udzielonym, niezależnie od powyższego, przez I. O.-J. i S. J. pełnomocnictwem radcy prawnemu M. T. konieczne jest wyjaśnienie, której z tych osób przysługuje lub powinien przysługiwać status strony w postępowaniu stosownie do art. 28 kpa.

10 W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucili naruszenie art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. poprzez działanie w sposób samowolny i dowolny, pominiecie słusznego interesu stron i interesu społecznego poprzez uchylenie prawidłowej decyzji organu I instancji, prowadzenie postępowania w sposób pozbawiający obywateli zaufania do organów władzy państwowej a w konsekwencji poprzez nieobiektywne i nierówne traktowanie uczestników postępowania.

11 Zarzucono ponadto naruszenie art. 9, art. 10 i art. 14 K.p.a. poprzez niedoręczenie skarżącym jakichkolwiek dokumentów dołączonych przez E. G. w trakcie postępowania odwoławczego, w tym odpisu odwołania a także zdjęć dołączonych do pisma z dnia 2 sierpnia 2013 r, oraz nieokazanie S. J. akt sprawy pomimo jego kilkukrotnych wizyt w siedzibie organu odwoławczego, co skutkowało uniemożliwieniem ustosunkowania się do zebranych materiałów, dowodów oraz zgłoszonych żądań.

12 W ocenie skarżących zaskarżone rozstrzygnięcie narusza ponadto art. 15 K.p.a. poprzez przyjęcie w postępowaniu odwoławczym dowodów ze zdjęć dostarczonych przez inwestorkę pomimo, że stan faktyczny sprawy się nie zmienił. Samowolnie zbudowany mur oporowy o wysokości ponad 2 metrów nadal istnieje, co potwierdzają zdjęcia wykonane przez organ nadzoru I instancji, a inwestorka zaciera ślady swojego działania poprzez dosypywanie ziemi na działkę małoletniej A. J. Zarzucono ponadto naruszenie wszelkich zasad w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego, doręczeń pism procesowych, zasad protokołowania dokonanych czynności, udziału stron w postępowaniu administracyjnym przed organem II instancji, dostępu do akt sprawy, a także błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez organ II instancji, że obiekt będący przedmiotem postępowania nie jest murem oporowym o wysokości ponad 2 metrów bezprawnie wzniesionym na działce E.G., na którym jest zbudowane ogrodzenie o wysokości ponad 1,5 metra. Zdaniem skarżących organ odwoławczy, wbrew prawidłowym ustaleniom organu I instancji, wadliwie przyjął, że w niniejszej sprawie niezbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Końcowo wskazano, że organ odwoławczy błędnie ustalił, że nie jest wiadome komu w niniejszej sprawie przysługuje status strony, a co więcej, że w przedmiotowej sprawie żadne z rodziców nie może reprezentować małoletniego dziecka a także pominął okoliczność, że małoletnia i jej rodzice są właścicielami odrębnych działek.

13 W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy wyjaśnił ponadto, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by S. J. zwracał się o udostępnienie akt administracyjnych I i II instancji, jak również nie składał żadnej skargi ani zastrzeżeń dotyczących postępowania pracowników organu. Jednocześnie organ przyznał, że nie ustosunkował się do pisma z dnia 11 września 2013 r., którym pełnomocnik strony zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego m.in. o udzielnie informacji na temat odwołania oraz doręczenie jego kserokopii.

14 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

15 Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, albowiem została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 kpa. Podane w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przyczyny uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia nie uprawniały organu odwoławczego do skorzystania z możliwości zastosowania art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z treścią tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

16 Decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 kpa nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji w trybie powyższego przepisie. Jedynie konieczność wyjaśnienia takiego zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie przy popełnionych przez organ I instancji uchybieniach proceduralnych uzasadnia stosowanie art. 138 § 2 kpa. Podkreślić należy, że przepis ten musi być odczytywany w związku z zasadą wyrażoną w art. 15 kpa. Zasada ta zwana zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oznacza, że organ odwoławczy ponownie rozpoznaje sprawę, a nie tylko kontroluje prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji.

17 W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy uznał, że po pierwsze - organ I instancji powinien był odrębnie prowadzić postępowanie w zakresie odstępstw od projektu budowlanego i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego, po drugie - powinien wyjaśnić funkcję jaką na skutek działań inwestora pełni obecnie "dawny" mur oporowy i po trzecie - powinien wyjaśnić kto jest stroną w sprawie stosownie do art. 28 kpa. Zdaniem Sądu, żadna z tych okoliczności nie uzasadniała zastosowania art. 138 § 2 kpa.

18 Jak wynika z akt postępowania organ I instancji prowadził jedne akta sprawy dla dwóch postępowań administracyjnych, jednego w zakresie odstępstw od projektu budowlanego, a drugiego właśnie w odniesieniu do muru oporowego. Nie prowadził w jednej sprawie dwóch postępowań administracyjnych wymagających rozdzielenia, jak uznał organ odwoławczy, ale prowadził odrębne postępowania tylko że w jednych aktach. To uchybienie organu I instancji, zdaniem Sądu, powinno zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wydanie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.

19 Także przedłożenie przez inwestorkę dodatkowych materiałów w sprawie nie uzasadniało uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej. O ile zdaniem organu odwoławczego roboty budowlane wykonane przez inwestora polegające na wykopaniu głębokiego rowu pomiędzy terenem działki, a wzniesionym murem miały jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, to wpływ ten winien być zbadany i oceniony przy zastosowaniu art. 136 kpa zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wyjaśnić należy, że art. 138 § 2 kpa musi być interpretowany w kontekście obowiązku organu odwoławczego przeprowadzenia uzupełniającego postępowania w sprawie. Zdaniem Sądu, działania inwestora mające na celu zmianę pierwotnej funkcji obiektu i tym samym zmianę jego kwalifikacji z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego, wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie mają decydującego znaczenia w sprawie. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczać nawiezioną ziemię przed jej osunięciem na teren sąsiedniej działki. Taka funkcja zrealizowanej budowli wynika jednoznacznie z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w toku oględzin. W dacie jego wzniesienia zatem mur jako konstrukcja oporowa stosownie do art. 3 pkt 3 i 28 ust. 1 Prawa budowlanego wymagał pozwolenia na budowę. Okoliczność, że pełnił on jednocześnie dodatkową funkcję fundamentu pod ogrodzenie nie skutkowała zwolnieniem z uzyskania pozwolenia na budowę. Fakt, że inwestorka w następstwie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego postępowania wykonała roboty mające na celu zmianę pierwotnej funkcji nie mógł skutkować uznaniem, że w dacie wzniesienia obiekt nie wymagał pozwolenia na budowę. Dla oceny czy obiekt wymagał pozwolenia na budowę czy nie decydujące znaczenie ma bowiem stosownie do art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego moment rozpoczęcia robót budowlanych, a nie późniejsza zmiana jego funkcji.

20 Uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej nie uzasadniała także konieczność wyjaśnienia kręgu stron postępowania. Ta okoliczność sama w sobie nigdy nie upoważnia do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa. Niezbędne jest bowiem przesądzenie przez organ odwoławczy kogo konkretnie pominięto jako stronę w postępowaniu przed organem I instancji i ustalenie, że pominięcie to nie może być w postępowaniu odwoławczym konwalidowane. W rozpatrywanej sprawie, w grę mogło wchodzić co najwyżej ewentualne uznanie, że przed organem I instancji pominięto jako stronę I. i S. J. i w odniesieniu do tych osób naruszono art. 10 kpa. Z akt sprawy wynika bowiem, że wyżej wymienieni są właścicielami działki o nr [...]. Kwestionowany obiekt budowlany wzniesiony jest wzdłuż granicy działki inwestora nr [...] z działkami o nr [...] (własność małoletniej A. J.) oraz nr [...] (własność P. W.), a zbiega się i sąsiaduje z północno-zachodnią częścią działki nr [...] (por. mapa k. 96 akt organu I instancji). W tej sytuacji organ odwoławczy powinien był uznać, że skarżący są stronami postępowania i podjąć działania umożliwiające konwalidację naruszenia art. 10 kpa. Podkreślić należy, że w sytuacji gdy decyzja pierwszoinstancyjna odpowiada żądaniom i interesom strony, której udziału w sprawie pozbawiono, to ewentualne uchylenie decyzji z tego powodu nie powinno nastąpić bez uzyskania stanowiska pominiętej strony. W każdym razie konieczność wyjaśnienia kto jest stroną w sprawie nie uzasadnia zastosowania art. 138 § 2 kpa. Także zwrócenie organowi I instancji uwagi na treść przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wydaje się w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zbędne, skoro z akt sprawy wynika, że S. J. jest ojcem małoletniej, a w sprawie nie chodzi o jakiekolwiek czynności prawne wymienione w cytowanym przez organ art. 98 § 2 pkt 1 i 2 w/w ustawy.

21 Reasumując organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 kpa w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

22 Należy wyjaśnić, że Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących niedoręczenia pełnomocnikowi skarżących na etapie postępowania odwoławczego odpisu odwołania oraz kopii przedstawionych przez inwestorkę zdjęć. Z akt sprawy wynika, że S. J. udzielił radcy prawnemu M. T. umocowania do reprezentowania w postępowaniu zarówno jego wspólnych interesów z żoną I. O.-J. wynikających z przysługującej im własności działki o nr [...], jak i interesów jego małoletniej córki A. J. – właścicielki działki o nr [...]. Pełnomocnik uczestników postępowania w oparciu o udzielone pełnomocnictwa wstąpił do postępowania, a organ I instancji poinformował go o odwołaniu wniesionym przez E. G. i przekazaniu akt sprawy wraz z tym odwołaniem do organu II instancji (k.77 akt organu I instancji). Tą czynnością organ uczynił zadość obowiązkowi procesowemu określonemu w art. 131 k.p.a., zgodnie z którym o wniesieniu odwołania organ administracji publicznej, który wydał decyzję, zawiadomi strony. Wynika z tego, że na organie administracji, który wydał zaskarżoną decyzję, spoczywa obowiązek zawiadomienia wszystkich pozostałych stron postępowania, w tym również tych, które ujawniły się po wydaniu decyzji. Realizacja tego obowiązku ma na celu zagwarantowanie stronom pełnego udziału w postępowaniu i umożliwienie podjęcia w postępowaniu odwoławczym obrony swoich interesów prawnych. Dlatego też organ obowiązany jest do umożliwienia stronom zaznajomienia się z wniesionym odwołaniem. Żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku doręczania stronom odpisów odwołania z załącznikami. W ocenie Sądu zawiadomienie o wniesionym odwołaniu i o przekazaniu go wraz z aktami organowi odwoławczemu w pełni realizuje obowiązek z art. 131 k.p.a. i czyni zadość wymaganiom art. 10 § 1 k.p.a. Uzyskanie informacji o wniesionym odwołaniu umożliwia stronom skorzystanie z uprawnień procesowych przewidzianych między innymi w art. 73 § 1 k.p.a. Z akt sprawy nie wynika też, żeby organ w przedmiotowej sprawie stawiał jakiekolwiek przeszkody przed pełnomocnikiem skarżących i przed samymi skarżącymi w uzyskaniu informacji o sprawie i o zebranym materiale dowodowym. W tym zakresie zarzuty skargi nie znalazły potwierdzenia.

23 Na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd zasądził od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących solidarnie kwotę 1000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składa się wpis od skargi w wysokości 500 oraz koszty zastępstwa procesowego ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490).