Uzasadnienie orzeczenia Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 20 stycznia 2022 r., II AKa 43/21

uzasadnienie orzeczenia Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 20 stycznia 2022 r., II AKa 43/21

Tekst

1 Sygnatura akt II AKa 43/21

2 1.

3 2.WYROK

4 2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

5 Dnia 20 stycznia 2022 r.

6 4.Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

7 Przewodniczący: SSA Maciej Skórniak /spr./

8 Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski

9 SA Janusz Godzwon

10 Protokolant: Joanna Rowińska

11 6.przy udziale Piotra Kalecińskiego prokuratora Prokuratury (...) (...)

12 7.po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2022 r.

13 8.sprawy: M. G. (1)

14 9.oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 §1 k.k.

15 10.E. A.

16 11.oskarżonej z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1kk w zb. z art. 231 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

17 12.na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego M. G. (1) oraz prokuratora co do oskarżonej E. A.

18 13.od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

19 14.z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt III K 20/19

20 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. G. (1) w pkt. I części dyspozytywnej w ten sposób, że przyjmuje, iż wartość nieruchomości będącej przedmiotem przypisanego oskarżonemu przestępstwa wynosiła 430.000 złotych:

21 II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok wobec M. G. (1) i E. A. utrzymuje w mocy;

22 III. zasądza od oskarżonego M. G. (1) na rzecz Skarbu Państwa 10 złotych tytułem kosztów sądowych oraz 180 złotych opłaty za postępowanie odwoławcze, zaś pozostałymi wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa.

Uzasadnienie

23 Formularz UK 2

24 Sygnatura akt

25 II.A.Ka.43/21

26 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

27 2

28 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

29 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

30 wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 31 lipca 2020 roku, w sprawie sygn. akt III K 20/19

31 1.2. Podmiot wnoszący apelację

32 ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

33 ☐ oskarżyciel posiłkowy

34 ☐ oskarżyciel prywatny

35 ☒ obrońca

36 ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

37 ☐ inny

38 1.3. Granice zaskarżenia

39 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

40 ☒ na korzyść

41 ☒ na niekorzyść

42 ☒ w całości

43 ☒ w części

44 ☒

45 co do winy

46 ☐

47 co do kary

48 ☐

49 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

50 1.1.2. Podniesione zarzuty

51 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

52 ☒

53 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

54 ☐

55 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

56 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

57 ☐

58 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

59 ☒

60 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

61 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

62 ☐

63 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

64 ☐

65 art. 439 k.p.k.

66 ☐

67 brak zarzutów

68 1.4. Wnioski

69 ☒

70 uchylenie

71 ☒

72 zmiana

73 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami

74 przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

75 1.5. Ustalenie faktów

76 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

77 Lp.

78 Oskarżony

79 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

80 Dowód

81 Numer karty

82 2.1.1.1.

83 M. G. (1)

84 Oskarżony nie był dotychczas karany sądownie.

85 dane o karalności

86 (...)

87 2.1.1.2.

88 E. A.

89 Oskarżona została zatrudniona na podstawie umowy o pracę w kancelarii notarialnej J. W. w T. od dnia 2.04.2013 roku jako pracownik biurowy.

90 Od dnia 4.11.2015 roku oskarżona pracuje w tej kancelarii jako zastępca notarialny z wynagrodzeniem 4.210,18 zł brutto.

91 umowa o pracę z dnia 2.04.2013r.

92 (...)

93 umowa o pracę z dnia 4.11.2015r.

94 (...)

95 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

96 Lp.

97 Oskarżony

98 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

99 Dowód

100 Numer karty

101 2.1.2.1.

102 1.6. Ocena dowodów

103 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

104 Lp. faktu z pkt 2.1.1

105 Dowód

106 Zwięźle o powodach uznania dowodu

107 2.1.1.1

108 dane o karalności

109 dowód o charakterze dokumentu urzędowego

110 2.1.1.2

111 umowa o pracę z dnia 2.04.2013r.

112 dowód w całości wiarygodny

113 umowa o pracę z dnia 4.11.2015r.

114 dowód w całości wiarygodny

115 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

116 (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

117 Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

118 Dowód

119 Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

120 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

121 Lp.

122 Zarzut

123 3.1.

124 Apelację od wyroku wniósł na korzyść oskarżonego M. G. (1) jego obrońca z wyboru adw. T. G. (1) zarzucając:

125 1. błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku, wyrażający się dowolnym uznaniem przez Sąd Okręgowy w Opolu, iż oskarżony M. G. (1) dopuścił się zarzucanego mu czynu polegającego na tym, że w dniu 9 listopada 2016 r., w T. przy ulicy (...) w Kancelarii Notarialnej J. W., działając w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z., jako prezes zarządu tejże spółki, poprzez wprowadzenie w błąd co do możliwości i zamiaru zapłaty kwoty 550.000,00 złotych, doprowadził J. M. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci nieruchomości położonej w T., przy Alei (...) o wartości 600.000,00 złotych, poprzez zawarcie w § 4b, § 6 umowy przenoszącej własność opisanej wyżej nieruchomości (rep. A numer (...)) regulacji przewidującej uiszczenie ceny sprzedaży w ten sposób, że przeniósł w imieniu reprezentowanej spółki na J. M. (1) należną reprezentowanej spółce wierzytelność stwierdzoną prawomocnymi nakazami zapłaty wydanymi przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie o sygn.. I Nc 374/04 z dnia 27 września 2004 r. i w sprawie o sygn.. XII Nc 9/16 z dnia 14 marca 2016 r., wiedząc, iż wierzytelności te nie są windykowalne z uwagi na brak środków i majątku dłużnika, który nadaje się do egzekucji i zaspokojenia w ten sposób przenoszonego w formie części ceny sprzedaży roszczenia, tj. iż M. G. (1) dopuścił się przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., albowiem zdaniem sądu I instancji zebrane w sprawie dowody w pełni potwierdzają winę i sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu, podczas gdy, wyjaśnienia oskarżonego i oskarżonej E. W., a także zeznania świadków D. J., M. S., U. J., A. B., A. G. i T. G. (2), oraz opinia prawna dotycząca umowy kupna-sprzedaży nieruchomości objętej aktem notarialnym Rp. A numer (...), a nadto treść wyroku, w części dotyczącej oskarżonej E. W., wskazują ponad wszelką wątpliwość, że stron zawarły dobrowolnie i z pełnym zrozumieniem, zgodną z przepisami prawa umowę kupna-sprzedaży nieruchomości, a oskarżony, w chwili podpisywania umowy zamierzał się z niej w całości wywiązać, natomiast postanowienie dotyczące przeniesienia wierzytelności przysługujących spółce (...), miały w intencji stron stanowić jedynie czasowe zabezpieczenie, na wypadek problemów spółki z terminową zapłatą pozostałej części ceny nabycia nieruchomości, pokrzywdzona w pełni rozumiała znaczenie instytucji zabezpieczenia i przeniesienia wierzytelności oraz godziła się na taką formę zabezpieczenia, przede wszystkim jednak, o braku po stronie oskarżonego zamiaru doprowadzenia pokrzywdzonej w jakimkolwiek zakresie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem świadczy fakt, że jak wynika z zeznań wszystkich świadków, w tym autora zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa D. J. (a także pokrzywdzonej i córki), wynika, że oskarżony po zgłoszeniu przez pokrzywdzoną i jej córkę oraz D. J. niezadowolenia ze sposobu rozliczenia transakcji, bez żadnych oporów i na wiele miesięcy przed złożeniem zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, zaproponował zwrot nabytej nieruchomości oraz zwrotu tego dokonał, a dopiero kilka miesięcy po dokonaniu zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości, krewny pokrzywdzonej, będący jednocześnie jej pełnomocnikiem, złożył zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa.

126 2. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku, wyrażający się dowolnym uznaniem przez sąd Okręgowy w Opolu, iż będąc przedmiotem umowy kupna-sprzedaży nieruchomość miała wartość 600.000 zł, podczas gdy, operat szacunkowy sporządzony przed podpisaniem spornej umowy, oraz cena sprzedaży nieruchomości w 2019 roku, wskazują ponad wszelką wątpliwość, że wartość nieruchomości nie była większa niż 430.000 zł – 440.000 zł.

127 3. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku, wyrażający się dowolnym uznaniem przez Sad Okręgowy w Opolu, iż będące przedmiotem zabezpieczenia wierzytelności były nieegzekwowalne, podczas gdy z zeznań świadka A. B. i dokumentów znajdujących siew aktach postepowania egzekucyjnego wynika, że z kwoty zadłużenia J. K. i A. K. wynoszącej łącznie ponad 900.000 zł, wyegzekwowano do chwili podpisania umowy prawie 300.000 zł, a egzekucja była skierowana m.inn. do nieruchomości dłużników o wartości ponad 350.000 zł, która była trudna do sprzedaży, bowiem stanowiła duży lokal użytkowy położony w starej kamienicy, nie była jednak niezbywalna, a jedynie wymagała znalezienia odpowiedniego nabywcy.

128 ☐ zasadny

129 ☒ częściowo zasadny

130 ☐ niezasadny

131 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

132 Zarzuty apelacji obrońcy są zasadne jedynie w zakresie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych zawartego w pkt. 2, w pozostałym zakresie zarzuty tej apelacji nie zasługują na uwzględnienie.

133 Co do zarzutu z pkt. 1.

134 Skarżący formułując taki zarzut zmierza do wykazania, że ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie w jakim ten przypisał oskarżonemu sprawstwo przestępstwa pozostaje niezgodne z wymową wiarygodnych i poprawnie ocenionych dowodów, bądź przeprowadzone przez sąd dowody nie dają podstawy do dokonania wskazanych ustaleń faktycznych. Chodzić ma w tym przypadku o tzw. "błąd braku", jak też o tzw. "błąd dowolności" ( ” (tak: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrok z dnia 9 sierpnia 2018 roku, II AKa 184/18 LEX nr 2556688). Postawienie takiego zarzutu wymaga przy tym wykazania, że istotnie ustalenia sądu są wadliwe wobec treści przeprowadzonych w sprawie dowodów. Nie wystarczy manifestowanie odmiennej oceny dowodów, czy odmiennej ich interpretacji. Stanowisko skarżącego i uzasadnienie stawianego zarzutu ogranicza się jedynie do takiej właśnie polemiki.

135 Zasadnicze dla ustalenia sprawstwa oskarżonego i jego zawinienia są oczywiście okoliczności w jakich doszło do złożenia oświadczenia z dnia 30 lipca 2017 roku o zaliczeniu na poczet ceny sprzedaży nieruchomości faktycznie nieściągalnych wierzytelności, wykorzystując zapis § 11 pkt. 1 umowy z dnia 9 listopada 2016 roku sprzedaży nieruchomości położonej przy Alei (...) w T. (k. 9-19). Nie powtarzając w tym miejscu ustaleń Sądu Okręgowego zawartych w pkt. 1 uzasadnienia, które należy ocenić nie tylko jako poprawne, ale także istotnie szczegółowe, należy przyjmować, że zachowanie oskarżonego oraz współdziałającego z nim mężczyzny należy traktować jako podyktowane oszukańczym zamiarem.

136 To wyłącznie oskarżony, reprezentujący Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe (...) spółka z o.o. przedstawił propozycję warunków umowy sprzedaży nieruchomości. Z jego strony pochodził pomysł zabezpieczenia niezapłaconej części ceny sprzedaży także przez cesję wierzytelności (§ 6 umowy). Samą tego rodzaju cesję, w połączeniu z poddaniem spółki egzekucji na podstawie art. 777 kpc (§ 3 umowy) można traktować jako należycie chroniącą interesy zbywcy nieruchomości. Zasadniczy jest jednak zapis § 11 pkt. 1 zawierające zapis o treści " - prawa i należności opisane w § 6 niniejszego aktu, [wierzytelności spółki PHU (...) wobec J. K. i A. K. - przypis autora] także mogą być przeznaczone na pokrycie zapłaty ceny wskazanej w § 3 niniejszego aktu". Niezależnie od prawnej interpretacji wskazanego zapisu umowy, o czym szerzej niżej w części poświęconej apelacji prokuratora w stosunku do oskarżonej E. A., zapis ten był traktowany jako ważny dla oskarżonego, skoro od przyjęcia takiego postanowienia uzależnił w ogóle dojście do sprzedaży nieruchomości (tak: zeznanie M. B. (1) na rozprawie w dniu 22 stycznia 2020 r. (k. 1029).

137 Ten zapis umowy znajduje swoje uzasadnienie i przesądza o sposobie działania oskarżonego, w treści " Oświadczenia o rozliczeniu wzajemnych wierzytelności i praw wynikających z aktu notarialnego Rep. A nr (...) z dnia 09.11.2016r.” podpisane przez Prezesa Zarządu PHU (...) Spółki z o.o. z siedzibą w Z. M. G. (1) oraz Prokurenta tej spółki (...). Z treści tego dokumentu wynikało m.in., iż, właśnie na podstawie § 11 umowy dokonano potrącenia wymagalnej części ceny sprzedaży z wierzytelnościami będącymi przedmiotem cesji zgodnie z § 6 umowy sprzedaży. Oskarżony wyraził jednoznacznie stanowisko, że odmawia zapłaty ceny, a zgodnie z art. 503 kc do potrącenia wzajemnych wierzytelności stosuje się odpowiednio przepisy o zaliczeniu zapłaty – a zatem Zarząd PHU (...) Sp. z o.o. oświadczył, że przez dokonanie powyższego potrącenia i przez złożenie wobec J. M. (1) niniejszego oświadczenia, cena nieruchomości w kwocie 600.000 zł została w całości zapłacona w dniu 30 czerwca 2017 roku.

138 Takie oświadczenie oskarżonego nie może być przy tym interpretowane inaczej, jak doprowadzenie do zapłaty zasadniczej części ceny sprzedaży, nie przez zapłatę sumy pieniężnej, na co nalegała pokrzywdzona J. M. (1), ale przez cesję prawa (wierzytelności), która tylko nominalnie odpowiadała cenie, a której to wartość była faktycznie znikoma.

139 Trudno także pomijać treść relacji świadka U. J. (k. 995-1000) i D. J. (k. 297, 986-987), którzy relacjonując zachowanie oskarżonego M. G. (1) i M. S., stwierdzali, że ci nie chcieli zapłacić ceny sprzedaży nieruchomości, obstając przy rozliczeniu wierzytelnościami zgodnie z 30 lipca 2017 roku. Aktywność U. J., a zwłaszcza zgłoszenie się po stronie sprzedającej radcy prawnego D. J., mogła nie tylko być zaskoczeniem, ale też stanowiła ewidentna presję po stronie pokrzywdzonej. M. G. (1) i M. S. musieli sobie wówczas uświadomić, że utrzymanie się przy tej nieruchomości może być dla nich trudne. Nawet wówczas nie zdecydowali się zapłacić ceny, ale wyrazili zgodę na zwrot własności nieruchomości. Ale i w tym przypadku żądali oni nieproporcjonalnie wysokiej kwoty tytułem pokrycia kosztów transakcji (początkowo M. S. żądał kwoty 220.000 zł - k. 986).

140 Kompletność materiału dowodowego przekonująca o przestępczym zamiarze i działaniu oskarżonego dopełniają takie okoliczności jak: 1) akceptacja przez oskarżonego niewątpliwie zawyżonej ceny sprzedaży nieruchomości, a przy tym odpowiadającej nominalnie wierzytelnościom spółki (...) wobec J. i A. K. 2) rozeznanie oskarżonego co do osoby pokrzywdzonej J. M. (1), które mogło budować przekonanie, że jest ona osobą schorowaną, samotną i nie będzie zdolna podjąć skutecznej akcji w obronie przed zabiegami oskarżonego (takie ustalenia sąd podjął na podstawie zeznań samej pokrzywdzonej J. M. (1) oraz M. B. (2) i T. S.).

141 Wszystkie powołane tu okoliczności przekonują, że wymowa zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zaś ustalenia poczynione na ich podstawie przez Sąd Okręgowy, są poprawne i akceptowalne. Przeciwne twierdzenia zawarte w zarzucie apelacyjnym, nie tylko nie są nieprzekonujące, ale wyłącznie sprowadzają się do nadawania faktom i relacjom subiektywnego i życzeniowego znaczenia. Przez to te twierdzenia apelacji nie mogą zakwestionować ustaleń dokonanych przez sąd.

142 Co do zarzutu z pkt. 2.

143 Ten zarzut, w odróżnieniu od pozostałych, zasługuje na uwzględnienie. W niniejszej sprawie, niebudzące wątpliwości dowody przesądzają, że wartość nieruchomości będącej przedmiotem przestępstwa faktycznie była zdecydowanie niższa niż jej cena ustalona przez same strony w umowie sprzedaży. Strony zdecydowanie wyżej wyceniły wartość nieruchomości. Ze strony pokrzywdzonej taka wycena była podyktowana przekonaniem pokrzywdzonej o możliwości uzyskania ceny na takim właśnie poziomie. Ze strony nabywcy natomiast, akceptacja zawyżonej ceny miała charakter niejako pozoru, gdyż była związana z zamiarem niewywiązania się z umowy w zakresie ustalonej ceny.

144 Zgodzić się przy tym należy z twierdzeniami skarżącego, że przedmiotem przestępstwa jest nieruchomość, a nie jej cena sprzedaży. Przy ustalaniu znamion przestępstwa, należy się opierać na rzeczywistej ( rynkowej) wartości mienia. Wartość tak winna być ustalona w oparciu o operat szacunkowy stanowiący fachową wycenę nieruchomości (k. 688-698), która znajduje potwierdzenie zeznaniami M. B. (2) i T. S., którzy przecież zajmują się pośrednictwem w handlu nieruchomościami, a ostatecznie także potwierdzona faktem skutecznej sprzedaży domu przez J. M. (1) za zbliżoną cenę.

145 Co do zarzutu z pkt. 3.

146 Sąd Okręgowy prowadził szczegółowe ustalenia w przedmiocie istnienia i rokowań co do zapłaty wierzytelności nabytych w celu zarobkowym przez spółkę (...), której prezesem jest oskarżony M. G. (1), a udziałowcami - on sam, jego córka i brat. W tym zakresie zasadniczą podstawą do dokonania ustaleń faktycznych są zeznania samych dłużników J. i A. K., dokumentacja postępowań komorniczych, a także zeznania komorników prowadzących postępowania egzekucyjne - A. B. i W. G. (dowody wskazane w pkt 1.1.1 i 2.1 uzasadnienia). Wszystkie te dowody pozwalają na ustalenie, że o ile wierzytelności te nie były sporne, to mimo prowadzonej od wielu lat egzekucji, nie zostały zaspokojone, a rokowania co do tego są bardzo złe. Faktycznie dłużnicy nie mają majątku (to co mieli zostało spieniężone wcześniej), a lokal w jakim prowadzą oni punkt apteczny jest nieatrakcyjny i nie było zainteresowanych jego nabyciem. Stąd ustalenia Sądu Okręgowego należy ocenić jako poprawne, bo oparte na wiadomościach pochodzących z szeregu źródeł dowodowych, które nadto mają walor obiektywności. Odmienne twierdzenia skarżącego obrońcy należy przy tym oceniać jako tendencyjne, życzeniowe i oderwane od realiów.

147 Wniosek

148 Skarżący obrońca wniósł o:

149 I. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu

150 lub z daleko posuniętej ostrożności

151 II. uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

152 ☐ zasadny

153 ☐ częściowo zasadny

154 ☒ niezasadny

155 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

156 Niezasadność zasadniczych zarzutów apelacji obrońcy i brak okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu, skutkowały niemożnością podzielenia wniosków tego środka odwoławczego. Uwzględnienie zarzutu z pkt. 2 musiało skutkować zmianą wyroku, ale nie tak, jak wnioskuje to skarżący.

157 Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również wniosku apelacji stawianego jako alternatywny. Skarżący w szczególności nie wykazał przesłanek z art. 437 § 2 kpk, a w ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest także merytorycznych przesłanek do uchylenia wyroku lub jego zmiany.

158 3.2.

159 Apelację od wyroku złożył również oskarżyciel publiczny - prokurator Prokuratury (...), zaskarżając wyrok wobec oskarżonej E. W. (obecnie (...)- A.) w całości na jej niekorzyść, zarzucając na podstawie art. 438 pkt. 1a i 3 kpk:

160 1. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 231 § 1 k.k. w zw. z art. 115 § 13 pkt 3 k.k., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zastępca notarialny nie jest podmiotem przestępstwa stypizowanego w art. 231 § 1 k.k., co doprowadziło do uniewinnienia oskarżonej od popełnienia zarzuconego jej przestępstwa, w konsekwencji czego orzeczenie nie odpowiada prawu;

161 2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść rozstrzygnięcia, a polegający na ustaleniu, że oskarżona E. W. nie zrealizowała znamion zarzuconego jej przestępstwa, podczas gdy ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zwłaszcza treści sporządzonego przez oskarżoną aktu notarialnego, prowadzi do wniosku, że zrealizowała ona wszystkie znamiona zarzuconego jej przestępstwa.

162 ☐ zasadny

163 ☐ częściowo zasadny

164 ☒ niezasadny

165 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

166 Zarzuty apelacji prokuratora nie zasługują na uwzględnienie.

167 Co do zarzutu odnośnik 1)

168 Zarzut obrazy przepisu prawa materialnego, a to art. 231 § 1 kk w zw. z art. 115 § 13 pkt. 3 kk, jest zarzutem w zakresie kwalifikacji prawnej, a nie jak wskazuje to skarżący w swojej apelacji, zarzutem naruszenia innych przepisów prawa materialnego z art. 438 pkt. 1a kk. Tego rodzaju niespójność nie ma jednak istotnego znaczenia dla oceny samej merytorycznej warstwy zarzutu apelacji.

169 Oskarżyciel publiczny formułując zarzut aktu oskarżenia, a następnie zarzut apelacyjny, zdaje się akceptować, że przestępstwo nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego z art. 231 kk jest przestępstwem indywidualnym. Jednocześnie oskarżona miałaby za takie przestępstwo ponosić odpowiedzialność z tytułu bycia zastępcą notarialnym. Skarżący wprawdzie poprawnie używa określenia stanowiska oskarżonej, ale zdaje się nie rozróżniać go od instytucji zastępcy notariusza lub samego notariusza. Należy więc wskazać, że na podstawie ustawy z dnia 14 lutego 1991r. prawo o notariacie, to notariusz jest powołany do dokonywania czynności, którym strony są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną (czynności notarialnych) - art. 1. W wypadku niemożności pełnienia funkcji przez notariusza, wyznaczony zostaje na czas jego nieobecności, zastępca notariusza, spośród zastępców notarialnych lub notariuszy zatrudnionych w tej kancelarii (art. 21 ustawy). Oskarżona żadnej z tych funkcji nie pełniła. Zdała egzamin notarialny, a następnie po złożeniu ślubowania przed Radą(...)została wpisana na listę zastępców notarialnych. Zaś na podstawie umowy o pracę z dnia 4 listopada 2015 roku została zatrudniona przez notariusza J. W. w jego kancelarii notarialnej jako zastępca notarialny. Do jej obowiązków, na podstawie art. 76a § 2 ustawy, należało wykonywanie czynności notarialnych, do jakich została upoważniona przez notariusza.

170 Warto w tym miejscu wskazać, że instytucja zastępcy notarialnego jest stosunkowo nowa. Została wprowadzona ustawą z dnia 23 sierpnia 2013 roku (Dz.U. 2013.829 art. 6). Za O. A., Prawo o notariacie. Komentarz. Tom 1. Ustrój notariatu, Opublikowano: WK 2016, należy przytoczyć dłuższy fragment wyjaśniający ustrojowe znaczenie tej instytucji: " W przedstawionym sejmowi rządowym projekcie ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 806) wyrażona jest wola ustawodawcy rozszerzenia możliwości prowadzenia kancelarii notarialnej w sposób jak najbardziej „sprywatyzowany”, według zasady najtańszej „usługi za dokonanie czynności notarialnej”. W zamiarze ustawodawcy zasadniczym celem deregulacji zawodu notariusza są sposoby prowadzenia kancelarii, które mają determinować wyznaczenie ustrojowych funkcji notariatu sprowadzanych do swobody przedsiębiorczości notariuszy traktowanych jako przedsiębiorców (quasi-przedsiębiorców) – cokolwiek miałoby to znaczyć w odniesieniu do ustroju notariatu. Tymczasem o ustroju notariatu powinny decydować funkcje, jakie ustawodawca wyznacza notariuszowi powołanemu do dokonywania czynności notarialnych i innych czynności urzędowych, przewidzianych w ramach kompetencji zawodowych oraz sprawowania funkcji członka samorządu. Oba elementy stanowią iunctim, wyznaczające ustrój notariatu, i tylko rozpatrywane razem determinują funkcje publiczne notariatu. A przecież zastępca notarialny nie jest członkiem samorządu." i dalej : "Odniesienie się do kilku podstawowych zasad ustrojowych, dotyczących stanowiska notariusza, ze szczególnym uwzględnieniem wyłączności kompetencyjnej (art. 1 § 1 w zw. z art. 91) w zakresie dokonywania najbardziej doniosłych prawnie i społecznie rodzajów czynności notarialnych (art. 79 pkt 1) ma na celu zwrócenie szczególnej uwagi na wymowę społeczną i ustrojową statusu notariusza jako osoby zaufania publicznego (art. 2 § 1), cokolwiek miałoby to określenie znaczyć. Z pewnością należy się zgodzić z tym, że rozszerzenie omawianej kompetencyjności w odniesieniu do zastępców notarialnych (art. 21 i art. 76 § 1 i 2) oraz aplikantów notarialnych (por. art. 22a § 1 w zw. z art. 79 pkt 2, 4, 7 i 8) oznacza, że osoby te nie mają statusu osoby zaufania publicznego. Należy jedynie zaufać ostrożności zawodowej notariusza, wyznaczającego zastępcę z pełną świadomością odpowiedzialności prawnej za podjętą decyzję. Upoważnienie do sprawowania zastępstwa praktycznie zależy od samego notariusza w tym sensie, że w prowadzonej kancelarii równocześnie mogą sprawować swoje funkcje notariusz i upoważnieni zastępcy. Wskazany przepis nie przewiduje żadnego w tym zakresie ograniczenia podmiotowego. Nie należy przywiązywać wagi do użytego w art. 76a § 1 i 2 określenia zastępcy notarialnego w liczbie pojedynczej. Zwroty: „zastępca notarialny może być zatrudniony”, „można upoważnić zastępcę notarialnego”, należy rozumieć jako wskazanie na oddzielne podstawy wyznaczenia zastępcy stanowiące dowód pisemny właściwego umocowania do dokonywania czynności notarialnych".

171 Mając choćby na uwadze powołane stanowisko doktryny należy odróżniać pozycję notariusza i zastępcy notarialnego. Taki pogląd ma swoje uzasadnienie opiera się także na unormowaniach systemowych. Zastępca notarialny jest powoływany, nie przez Ministra Sprawiedliwości, ale po wpisaniu na listę zastępców przez Radę (...), a zatrudniony na podstawie umowy o pracę, tak jak nieposiadający szczególnych kwalifikacji pracownik. Oprócz zastępcy notariusza, upoważnionym do dokonania pewnych czynności notarialnych może być także aplikant notarialny (art. 22a ustawy), a status zawodowy i odpowiedzialność dyscyplinarna zastępcy notarialnego uregulowana została, nie łącznie z notariuszem, ale z aplikantem notarialnym (rozdział VII ustawy). To wszystko przesądza, że status zawodowy zastępcy notarialnego nie jest tożsamy z notariuszem, nawet jeśli na podstawie upoważnienia notariusza wykonuje on czynności notarialne w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku prawo o notariacie.

172 Skarżący prokurator formułując swoje twierdzenia w zakresie podstaw odpowiedzialności podnosi, że oskarżona, nie będąca notariuszem, ale wykonując czynność notarialną, jest funkcjonariuszem publicznym, tak jak notariusz expressis verbis wymieniony w słowniku wyrażeń ustawowych art. 115 § 13 pkt 3 kk.

173 W pierwszym rzędzie należy wskazać, że katalog tam zamieszczony ma charakter zamknięty, a nie przykładowy, jak chciałby to wiedzieć skarżący prokurator. Po drugie: wskazane tam podmioty w zasadniczym zakresie to stanowiska pochodzące z wyboru, powołania lub nominacji. To należy odnosić faktycznie także do pracowników administracji rządowej, samorządowej, osób pełniących funkcje w organach wojska i organach bezpieczeństwa publicznego. Trudno przywołać w tym miejscu przypadek, gdzie wykonywanie wskazanych funkcji publicznych byłoby wynikiem zatrudnienia pracownika nawet wtedy, gdy przepis mówi o pracowniku organu administracji. Już samo to winno stanowić przeszkodę do przyznania statusu funkcjonariusza publicznego zastępcy notarialnemu.

174 Przepis art. 115 § 13 kk funkcjonariusza publicznego wskazuje posługując się kryterium podmiotowym – zajmowanego stanowiska publicznego (Prezydent, poseł, sędzia, ławnik, prokurator, notariusz itd), albo przez kryterium funkcjonalne (osoba uprawniona do wydania decyzji administracyjnej, osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej, osoba zajmująca kierownicze stanowisko, osoba pełniąca czynną służbę wojskową itd.). Stanowczo nadużyciem jest twierdzenie, że jeśli w przypadku, gdy ustawa wymaga zajmowania wskazanego stanowiska, osoba, która takich kwalifikacji nie posiada, a wykonuje wskazane czynności, może odpowiadać jako funkcjonariusz publiczny. Dla przykładu należy wskazać, że radny po upływie kadencji, biorąc udział w głosowaniu (a więc wykonując czynność radnego), nie staje się przez to radnym według ustawowej definicji funkcjonariusza publicznego. Podobnie aplikant prokuratorski, dokonując nawet czynności z zakresu działania prokuratury, nie będzie nigdy funkcjonariuszem publicznym. Nie możne być mowy o swobodnej wymianie w zakresie kryteriów, jakie warunkują szczególne kwalifikacje zgodnie z art. 115 § 13 kk.

175 Nie tylko zasady wykładni i logicznego rozumowania w tym zakresie sprzeciwiają się rozszerzaniu w drodze interpretacji znaczenia poszczególnych desygnatów z art. 115 § 13 kk. Trzeba w tym przedmiocie jednoznacznie podkreślać funkcję gwarancyjną prawa karnego, a w szczególności omawianego unormowania. Stosowanie analogii i rozszerzonej interpretacji jest całkowicie sprzeczne z pierwszą zasadą prawa karnego nullum crimen sine lege (art. 1 § 1 kk). Gwarancja taka zawarta jest też w art. 42 Konstytucji RP oraz art. 11 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, art. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz art. 49 Karty Praw Podstawowych.

176 Prokurator formułując zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 115 § 13 pkt 3 kk argumentuje opierając się na uchwale Sądu Najwyższego z dnia 30 kwietnia 2003 roku, sygn. akt I KZP 12/03. Stanowisko to ma niewątpliwie pewne cechy podobieństwa do rozpoznawanej obecnie sprawy. Nie może jednak przesądzać o prawidłowości kwalifikacji prawnej przyjętej w akcie oskarżenia przez prokuratora. Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne Sądu Rejonowego udzielił odpowiedzi o treści: " Asesor komorniczy nie jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 3 k.k., jednakże przyjąć należy, że ma on status funkcjonariusza publicznego w rozumieniu tego przepisu, gdy pełni zlecone mu obowiązki zastępcy komornika na podstawie art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz. U. Nr 133, poz. 882 ze zm.), bądź prowadzi czynności egzekucyjne zlecone mu przez komornika w trybie art. 33 tej ustawy". Pogląd ten trudno jednak uznać za przełomowy w niniejszej sprawie. Po pierwsze, odnosi się on wyłącznie do asesora komorniczego, tj. innej funkcji, w zupełnie innym procesie stosowania prawa oraz uregulowanej inną ustawą, niż to ma miejsce w przypadku oskarżonej. O ile można wskazywać na pewne podobieństwa w pozycjonowaniu i funkcjonowaniu obu zawodów, to jednak stanowisko Sądu Najwyższego oceniało wyłącznie znaczenie wykonywania pewnych czynności egzekucyjnych przez asesora komorniczego, a nie odnosi się do innych branż zawodowych z zakresu stosowania prawa. Uchwała została przy tym wydana w czasie, kiedy w ogóle nie była jeszcze przewidziana instytucja zastępcy notarialnego, pochodząca przecież z 2016 roku. Stąd na pewno nie można odnosić wskazanych tu poglądów wprost do materii obecnego postępowania.

177 Wątpliwa jest przy tym argumentacja Sądu Najwyższego w zakresie w jakim miałaby przemawiać za przyznaniem asesorowi komorniczemu statusu funkcjonariusza publicznego w rozumieniu k.k. Otóż nie jest to komornik wymieniony wprost w art. 115 § 13 pkt 3 kk. A podstawą przyznania takiemu asesorowi statusu funkcjonariusza publicznego miałoby być jedynie wykonywanie funkcji publicznej - Należy zatem przyjąć, że asesor komorniczy wykonujący we wskazanych przypadkach klasyczne czynności komornicze ma status funkcjonariusza publicznego w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 3 k.k. (z uzasadnienia orzeczenia) Trudno przyjąć za klarowną argumentację, że asesor komorniczy, który komornikiem nie jest, przez to że wykonuje pewne funkcje komornicze, staje się jednak komornikiem (wskazuje się tu przecież jako podstawę właśnie normę art. 115 § 13 pkt 3 kk, a nie inny przepis funkcjonalnie określający podmiot będący funkcjonariuszem publicznym. Wyjaśnienia takiego właśnie stanowiska należy upatrywać w kolejnym zdaniu uzasadnienia uchwały: " Odmienne stanowisko co do tej kwestii skutkowałoby z jednej strony brakiem kwalifikowanej, karnoprawnej ochrony asesora komorniczego wypełniającego czynności komornika w określonych przypadkach, z drugiej strony zaś niemożnością pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej za przestępstwa, których podmiotem może być tylko funkcjonariusz publiczny". Sąd Najwyższy opiera się w tym zakresie na wykładni celowościowej, która pozostaje w sprzeczności z wykładnią gramatyczną. Potrzeba ścigania pewnych zachowań, nawet akceptowalna, nie może dawać pola do samodzielnego konstruowania podstaw odpowiedzialności.

178 Nie można przy tym podzielić, z przyczyn wskazanych już na wstępie, stanowiska skarżącego, gdzie ten afirmuje pogląd Sądu Najwyższego - w jego ocenie wskazujący, " że na gruncie prawa karnego materialnego dopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (funkcjonalna), gdy literalna wykładnia przepisu prowadzi do wniosków godzących w zasadę wewnętrznej spójności systemu prawnego" (str. 4 apelacji).

179 Powołane wyżej oceny muszą prowadzić do wniosku, że brak podstaw do podważenia oceny karnoprawnej dokonanej przez Sąd Okręgowy w zakresie czynu przypisanego oskarżonej E. A..

180 Co do zarzutu z pkt. 2.

181 Prokurator formułując zarzut błędu w ustaleniach faktycznych sprowadza go do wykazania, że prawidłowo zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poprawnie oceniony przez Sąd Okręgowy, dawał jednak podstawę do ustalenia sprawstwa oskarżonej w odniesieniu do całości znamion zarzucanych jej przestępstw. Należałoby to odnieść także do zarzucanego oskarżonej pomocnictwa do przestępstwa oszustwa jakiego dopuścił się M. G. (1) na szkodę J. M. (1).

182 To oczywiście błędne zapatrywanie. Przeprowadzone w postępowaniu dowody w sposób wiarygodny wykazały przeciwieństwo zasadniczych twierdzeń oskarżenia.

183 Opinia biegłego psychologa, przebieg przesłuchania pokrzywdzonej na rozprawie oraz szereg innych czynności prawnych, jakie podejmowała pokrzywdzona, przesądzają, że ta miała zachowaną zdolność do dokonywania czynności prawnych. Oskarżona dokonując czynności z jej udziałem działała prawidłowo.

184 Nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym również zarzuty odnoszące się do samego sposobu przeprowadzenia przez oskarżoną czynności sporządzenia aktu notarialnego. Tak samo należy oceniać zarzut oparty na twierdzeniu o świadomości nieściągalności wierzytelności będących przedmiotem cesji, bądź oparte na twierdzeniach o obowiązku notariusza weryfikacji rokowań, co do skuteczności egzekucji tych wierzytelności. Również jako nie do zaakceptowania należy traktować zarzuty oparte na twierdzeniach o niedopełnieniu przez oskarżoną obowiązków w zakresie redagowania aktu notarialnego oraz zawarciu w nim postanowień, które w sposób niewystarczający chroniły interesy pokrzywdzonej.

185 Sąd Okręgowy w części 3 uzasadnienia szczegółowo i przekonująco przedstawił swoje stanowisko w zakresie zarzutów stawianych oskarżonej oraz podstaw faktycznych i prawnych swojego rozstrzygnięcia. Stanowisko to zasługuje na akceptację.

186 Odnosząc się konkretnie do twierdzeń zarzutu apelacji prokuratora należy stwierdzić, że formułowane przez skarżącego twierdzenia i oceny rażą wprost arbitralnością. Prokurator twierdzi: " Oskarżona działała z zamiarem ewentualnym, bowiem ustalona przez M. G. (1) i M. S. treść umowy sprzedaży nieruchomości w sposób oczywisty nasuwa podejrzenie, że w/w działają z zamiarem oszukania podejrzanej, który to ostatni fakt znalazł potwierdzenie w formie nieprawomocnego wyroku skazującego wobec oskarżonego M. G. (1) ". str. 6 uzasadnienia. Ową oczywistość oszukańczego działania oskarżonego M. G. (1) przy zawieraniu umowy sprzedaży, prokurator winien odnosić przecież nie tylko do samej oskarżonej, ale też do wszystkich uczestników czynności. Gdyby istotnie tak było jak chce to widzieć prokurator, wszystkie osoby byłyby zdolne ujawnić zamiary oskarżonego. Tak jednak nie było, aż do czasu odmowy zapłaty ceny.

187 Jednocześnie, twierdzenia o oczywistości działania nabywców, nie znajdują potwierdzenia w samej działalności prokuratury. Prokurator nie postawił przecież zarzutu M. S., który w tej sprawie ewidentnie działał z oskarżonym, a uczynił to dopiero na skutek treści orzeczenia Sądu Okręgowego, który właśnie ustalił i wskazał na takie sprawstwo.

188 Trudno więc bronić tezy o oczywistości czynu i tendencyjności sądu oceniającego działania oskarżonej, skoro prokurator - podmiot bardziej kwalifikowany w sprawach karnych niż oskarżona, nie potrafił jednoznacznie oceniać znaczenia działań oskarżonego i M. S. przy podpisywaniu umowy notarialnej.

189 Teza o oczywistości znaczenia zapisów aktu notarialnego ignoruje także poglądy w przedmiocie wykładni postanowień umowy zaprezentowanej w opinii prawnej prof. W. P. (k. 1139-1147), stanowiska Stowarzyszenia Notariuszy Rzeczpospolitej Polskiej (k. 1047-1052) oraz wyniki weryfikacji w trybie dyscyplinarnym zachowania oskarżonej.

190 Tezy prokuratora w tym przedmiocie pozostają przede wszystkim sprzeczne z zeznaniami wszystkich świadków, którzy w tej sprawie występowali, zaczynając od uczestniczących przy podpisaniu aktów M. B. (2) i T. S., przez U. J., aż po W. G., który jako radca prawny zapoznawał się ze sprawą, już po złożeniu przez oskarżonego oświadczenia o zaliczeniu na poczet ceny wierzytelności objętych cesją z dnia 30 lipca 2017 roku. Wszyscy oni, aż do momentu wystąpienia z oświadczeniem o odmowie zapłacenia ceny, nie potrafili wskazać na wadliwość i niebezpieczeństwo zapisów aktu, także zapisu § 11 ust. 1 umowy. Uważano, że zapis tam zawarty odnosi się do spłaty wierzytelności objętych cesją, która przecież nie mogła być drugim świadczeniem, obok samej ceny.

191 Nie można przy tym zaakceptować twierdzeń prokuratora, że niedopuszczalne lub krzywdzące było dla pokrzywdzonej samo zamieszczenie w treści umowy notarialnej cesji wierzytelności na zabezpieczenie ceny sprzedaży. Obok poddania się przez spółkę rygorowi egzekucji, przeniesienie własności wierzytelności tylko wzmacniało prawo wierzycielki do domagania się zapłaty ceny. Stąd nie musiało ono rodzić żadnych zasadniczych wątpliwości, co do zabezpieczenia interesu zbywcy. Dopiero upoważnienie z § 11 ust. 1 umowy, które zostało wykorzystane przez oskarżonego jako podstawa odmowy zapłaty ceny, wymaga pogłębionej analizy w kontekście zabezpieczenia należycie interesów pokrzywdzonej.

192 W ocenie Sądu Apelacyjnego jednoznacznie trafne jest stanowisko, które prezentuje Sąd Okręgowy, gdzie na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w tym wyjaśnień oskarżonej E. A., przyjmuje że brak podstaw do przyjęcia, że ta działała umyślnie. Wbrew twierdzeniom prokuratora, zapisy aktu notarialnego nie dają podstawy do takiego twierdzenia, a wszystkie inne okoliczności powołane i omówione w treści uzasadnienia Sądu Okręgowego, w ogóle wykluczają świadomość oskarżonej, co do możliwości popełnienia przestępstwa przez strony aktu. Warto w tym miejscu podkreślić, że oskarżona nie znała stron, nie miała z nimi kontaktu poza samymi ustaleniami umowy, a okoliczności towarzyszące zawarcia samej umowy każą stanowczo wykluczać, aby oskarżona miała świadomość, że może dojść do przestępstwa. Tym bardziej należy wykluczać, aby oskarżona miałaby się na to godzić. Przedstawiane przez skarżącego prokuratora okoliczności, oparte faktycznie jedynie na nieakceptowalnej ocenie znaczenia zapisów przedmiotowego aktu notarialnego, nie mogą być traktowane inaczej jak polemika z prawidłowymi ustaleniami Sądu I Instancji.

193 Zarzucany oskarżonej czyn z art. 231 kk - nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego ma też swoją postać nieumyślną w § 3 tego artykułu co każe, oprócz powołanych już podglądów zawartych w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, przedstawić stanowisko w przedmiocie obowiązków oskarżonej, jako przedmiotowych znamion tego przestępstwa. Przepis art. 231 kk ma charakter blankietowy w odniesieniu do wchodzącego w grę w niniejszej sprawie przekroczenia obowiązku. Norma odsyła do ustawy o notariacie i obowiązkach notariusza. Art. 80 ustawy prawo o notariacie zawiera z kolei uregulowanie odnoszące się do granic staranności zawodowej notariusza i tak:

194 § 1. Akty i dokumenty powinny być sporządzone przez notariusza w sposób zrozumiały i przejrzysty.

195 § 2. Przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz jest obowiązany czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne.

196 § 3. Notariusz jest obowiązany udzielać stronom niezbędnych wyjaśnień dotyczących dokonywanej czynności notarialnej.

197 Zasadnicze pozostaje rozstrzygnięcie, czy zamieszczenie w umowie z dnia 9 listopada 2016 roku, zapisu § 11 ust. 1 narusza obowiązek czuwania przez notariusza nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron. Zapis ten o treści: " Strony uzgodniły, że przeniesione przez Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe (...) sp. z o.o. w Z., ul. (...) (KRS (...)) na rzecz J. M. (1) - w trybie art. 509 K.C. i następnych prawa i należności opisane w § 6 niniejszego aktu, także mogą być przeznaczone na pokrycie zapłaty ceny wskazanej w § 3 niniejszego aktu."

198 Spór o zapłatę ceny sprzedaży nie był przedmiotem postępowania sądowego i nie znalazł jednoznacznej oceny prawnej. Postępowanie sądowe prowadzone w Sądzie Rejonowym w Tarnowskich Górach z pozwu J. M. (2) o uzgodnienie treści księgi wieczystej, sygn. akt IC 1243/17, zakończyło się ugodą (k. 467-498 - akt III K 20/19). Stąd obowiązkiem orzekającego w niniejszej sprawie było rozstrzygnięcie, czy omawiany zapis § 11 ust. 1 umowy, który stał się podstawą oszukańczego działania oskarżonego M. G. (1), stanowił uchybienie obowiązku czuwania przez notariusza nad prawami i interesami stron biorących udział w czynności. Prokurator wskazuje na oczywistość tego zapisu i potrzebę niejako pryncypialnej jego interpretacji (inaczej niż w przypadku wykładni norm prawa karnego materialnego).

199 Jak już wskazano wyżej, na pewno zapisu tego nie można traktować jako oczywisty, gdyż w pierwszym rzędzie należy go odnosić do kwot wierzytelności po ich ewentualnym wyegzekwowaniu (§ 3 i 6 umowy). Tak niewątpliwie zapis ten rozumieli uczestnicy czynności po stronie pokrzywdzonej i sama oskarżona sporządzająca akt. Nic poza to. Dokonując z kolei oceny zasadności oświadczenia o potrąceniu z dnia 30 lipca 2017 roku należało badać czy istotnie stanowisko to miało należyte umocowanie w samej umowie i mogło prowadzić do rozstrzygnięcia sporu na korzyść oskarżonego. Sam on nie oceniał chyba wysoko swoich szans, skoro nie obstawał przy skuteczności rozliczenia ceny sprzedaży nieruchomości przez zaliczenie owych wierzytelności. Bardzo szybko oskarżony był skłonny do ugody.

200 Bardziej jednak istotna jest ocena znaczenia tego postanowienia w kontekście ustalania znaczenia czynności prawnych. Podstawowe zasady wykładni zapisów umownych zostały określone w art. 65 ust. 2 k.c. Zgodnie z tym przepisem w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na ich dosłownym brzmieniu. Ani tytuł samej umowy, ani nawet jego poszczególne zapisy, nie mają znaczenia przesądzającego o samej treści czynności prawnej. Ustalenie zgodnego zamiaru, czy też celu czynności, ma tutaj kluczowe znaczenie i jest ważniejsze, niż dosłowne brzmienie treści umowy. Może zdarzyć się tak, że strony zgodnie nadały inne znaczenie konkretnej treści, niżby wynikało to z ogólnych reguł znaczeniowych. Wtedy też sąd przy interpretacji takiej umowy będzie zobowiązany do odczytania jej zgodnie z zamiarem stron, niż dosłownym znaczeniem. Takie powszechnie akceptowalne poglądy z zakresu umów, mają w niniejszej sprawie istotne zastosowanie. Można bowiem na podstawie analizy całości zapisów umowy sprzedaży nieruchomości z dnia 9 listopada 2016 roku, nawet bez badania relacji pokrzywdzonej i innych uczestników czynności, wnosić, że umowa sprzedaży zakładała wyłącznie zapłatę ceny sprzedaży w sposób odroczony, ale w warunkach przewidzianych w § 3 umowy. Nie ma wątpliwości, że tak właśnie należałoby rozumieć, a przede wszystkim stosować, omawiany zapis umowy sprzedaży. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że zapisy umowy są istotnie nieprawidłowe, w szczególności, aby akt notarialny został sporządzony z naruszeniem zawartych w art. 80 ust. 1 -3 ustawy prawo o notariacie reguł staranności notariusza.

201 Fakt, że zapisy aktu notarialnego stały się podstawą oszukańczego działania oskarżonego nie przesądza o tym, że akt ten był faktycznie wadliwy, a oskarżonej można przypisać niedochowanie wymaganej staranności. W ocenie oskarżonej, ale także w ocenie innych osób, interesy J. M. (1) zostały zabezpieczone należycie. Potwierdzały to niejako działania prawne podjęte w jej obronie na gruncie samego aktu notarialnego.

202 W końcu należy wskazać, że nawet w wypadku nieumyślnej postaci zawinienia, należy wymagać wykazania, że sprawca co najmniej mógł i powinien przewidzieć, że dopuszcza się naruszenie wymogów staranności, a przez to nie dopełnia ciążących na nim prawnie obowiązków. Prawo karne przewiduje wyłącznie indywidualizację odpowiedzialności i wyklucza jakikolwiek automatyzm. Trudno w realiach niniejszej sprawy przyjmować, nie tylko, że oskarżona ma świadomość naruszenia swoich obowiązków, ale także mogła i powinna to przewidywać.

203 Na pewno nie mogła ona przewidzieć, że oskarżony podejmie próbę oszukania pokrzywdzonej, trudno także oczekiwać, że oskarżona powinna była taką ewentualność przewidywać. Prokurator w swojej apelacji forsuje zdecydowanie odmienną ocenę postanowień umowy, a za tym zachowania oskarżonej. Dla rzetelnej oceny faktów, zasadnicze znaczenie ma jednak opinia uczestniczących w czynności tj. T. S. i M. B. (3), którzy mieli przecież pewne zawodowe rozeznanie w obrocie nieruchomościami, czy córki pokrzywdzonej U. J.. Wszyscy oni nie zgłaszali zastrzeżeń, co do postanowień umowy, aż do momentu odmowy zapłaty ceny przez oskarżonego.

204 Sąd Apelacyjny stoi także na stanowisku, że oskarżona jako osoba stosunkowo młoda (miała wówczas 28 lat), o jeszcze skromnym doświadczeniu zawodowym (zatrudniona jako zastępca notarialny przez 1 roku - od 4 listopada 2015 roku) oraz zatrudniona na stanowisku, który zakłada nadzór ze strony notariusza, nie jest osobą wobec której należałoby stosować wyostrzone, najwyższe wzorce staranności. Miała podstawy żeby uznać proponowane rozstrzygnięcie za prawidłowe i bezpieczne dla stron postępowania, w tym dla sprzedającej. Brak jest przy tym jednoznacznych podstaw, a takich faktycznie nie zawiera też argumentacja apelacji prokuratora, aby stawiać oskarżonej zarzut także nieumyślnego zawinienia.

205 Wobec powyższego należało akceptować stanowisko i ustalenia dokonane przez Sąd I instancji.

206 Wniosek

207 Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku wobec E. W. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz utrzymanie w mocy wyroku w pozostałym zakresie.

208 ☐ zasadny

209 ☐ częściowo zasadny

210 ☒ niezasadny

211 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

212 Uwzględnienie wniosku apelacji wymagałoby stwierdzenia, na podstawie art. 437 § 2 k.p.k., że zachodzi w niniejszej sprawie reguła ne peius z art. 454 § 1 k.p.k., tj. Sąd Apelacyjny stwierdza, że zachodzą przesłanki do skazania oskarżonej. Niezasadność zarzutów apelacji prokuratora i brak okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu skutkowały niemożnością podzielenia wniosków tego środka odwoławczego.

213 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

214 4.1.

215 Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych w art. 439 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k.

216 Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

217 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

218 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

219 5.1.1.

220 Przedmiot utrzymania w mocy

221 Co do winy i kary (punkt II części rozstrzygającej wyroku).

222 Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

223 Wyrok w stosunku do oskarżonych M. G. (1) i oskarżonej E. A. utrzymano w mocy wobec niestwierdzenia w toku kontroli odwoławczej:

224 - istnienia bezwzględnych powodów odwoławczych z art. 439 § 1 k.p.k.,

225 - tego, że utrzymanie w mocy wyroku skutkowałoby rażącą niesprawiedliwością orzeczenia (art. 440 k.p.k.),

226 - wadliwości kwalifikacji prawnej (art. 455 k.p.k.),

227 a także stwierdzenia z powodów opisanych w sekcji 3. nietrafności podniesionych w apelacji zarzutów (art. 438 pkt 1 i 3 k.p.k.).

228 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

229 5.2.1.

230 Przedmiot i zakres zmiany

231 pkt. I części dyspozytywnej wyroku.

232 Zwięźle o powodach zmiany

233 Uwzględnienie zarzut z pkt. 2 apelacji obrońcy oskarżonego M. G. (1) w przedmiocie ustalonej wartości przedmiotu przestępstwa musiał skutkować zmianą wyroku w tym zakresie. Obniżeniu ulegała wartość przedmiotu przestępstwa. Nie ma to jednak znaczenia dla dalszych ustaleń oraz samej kwalifikacji czynu przypisanego oskarżonemu. Okoliczność ta mogłaby mieć znaczenie dla wymiaru kary, ale z uwagi na fakt, że wymierzono oskarżonemu karę w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, brak jest warunków aby karę tę łagodzić.

234 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

235 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

236 5.3.1.1.1.

237 ☐ art. 439 k.p.k.

238 Zwięźle o powodach uchylenia

239 5.3.1.2.1.

240 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

241 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

242 Zwięźle o powodach uchylenia

243 5.3.1.3.1.

244 Konieczność umorzenia postępowania

245 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

246 Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

247 5.3.1.4.1.

248 ☐ art. 454 § 1 k.p.k.

249 Zwięźle o powodach uchylenia

250 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

251 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

252 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

253 Przytoczyć okoliczności

254 6. Koszty Procesu

255 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

256 Przytoczyć okoliczności

III.

257 Sąd orzekając o nieuwzględnieniu apelacji oskarżonego M. G. (1), na podstawie art. 636 § 1 kpk, art. 633 kpk i art 634 kpk obciążył go ½ wydatków za postępowania odwoławcze oraz na podstawie art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. 1983.49.223 tj.) wymierzył opłatę należną od wymierzonej kary pozbawienia wolności.

258 W stosunku do oskarżonej E. A., wobec nieuwzględnienia apelacji prokuratora, koszty postępowania ponosi Skarb Państwa (art. 636 § 1 kpk).

259 7. PODPIS

260 SSA Cezariusz Baćkowski SSA Maciej Skórniak SSA Janusz Godzwon

261 1.11. Granice zaskarżenia

262 Kolejny numer załącznika

263 1

264 Podmiot wnoszący apelację

265 adw. T. G. (1) obrońca oskarżonego M. G. (1)

266 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

267 orzeczenie o winie

268 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

269 ☒ na korzyść

270 ☐ na niekorzyść

271 ☒ w całości

272 ☐ w części

273 ☐

274 co do winy

275 ☐

276 co do kary

277 ☐

278 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

279 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

280 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

281 ☐

282 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

283 ☐

284 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

285 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

286 ☐

287 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

288 ☒

289 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

290 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

291 ☐

292 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

293 ☐

294 art. 439 k.p.k.

295 ☐

296 brak zarzutów

297 0.1.1.4. Wnioski

298 ☒

299 uchylenie

300 ☒

301 zmiana

302 1.12. Granice zaskarżenia

303 Kolejny numer załącznika

304 2

305 Podmiot wnoszący apelację

306 prokurator Prokuratury (...)

307 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

308 orzeczenie o winie oskarżonej E. A.

309 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

310 ☐ na korzyść

311 ☒ na niekorzyść

312 ☐ w całości

313 ☒ w części

314 ☒

315 co do winy

316 ☐

317 co do kary

318 ☐

319 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

320 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

321 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

322 ☒

323 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

324 ☐

325 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

326 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

327 ☐

328 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

329 ☒

330 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

331 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

332 ☐

333 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

334 ☐

335 art. 439 k.p.k.

336 ☐

337 brak zarzutów

338 0.1.1.4. Wnioski

339 ☒

340 uchylenie

341 ☐

342 zmiana