Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r., IV SA/Wa 441/15

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r., IV SA/Wa 441/15

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Sędziowie sędzia WSA Anna Sękowska, sędzia WSA Anna Szymańska (spr.), Protokolant ref. staż. Aleksandra Larkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014 r., Znak: [...]; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego M. Z. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

2 Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] listopada 2014r. (nr [...]) Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez M. Z. (obywatela [...]), dalej także jako: skarżący, od decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014r. orzekającej o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

3 Stan sprawy przedstawia się następująco:

4 Decyzją z dnia [...] listopada 2011r. (Nr [...]) Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu M. Z. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia powołano art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. z 2006r., Nr 234, pozycja 1694 z późn.zm.) z uwagi na nielegalny pobyt cudzoziemca w Polsce. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją (Nr [...]) z dnia [...] marca 2012r. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewoda [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] maja 2012r. (Nr [...]) orzekł o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna oraz o zakazie wjazdu cudzoziemca na terytorium państw obszaru Schengen przez okres 1 roku. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia powołano art. 88 ust. 1 pkt 1 i art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 11 ust. 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. Urz. UE L 348/98 z 24.12.2008r.). W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w dniu [...] listopada 2006r. urodził się syn cudzoziemca – J. Z. Matką dziecka jest obywatelka polska - pani M. Z. (nazwisko rodowe S.), z którą w dniu [...] lutego 2008r. M. Z. zawarł związek małżeński oraz, że małżonkowie nie kontynuują obecnie faktycznego związku małżeńskiego, pozostając w nieformalnej separacji i nie zamieszkując razem. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono również, że pozostawanie przez cudzoziemca w związku małżeńskim z obywatelką polską – M. Z. miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium naszego kraju i uzyskanie karty pobytu, która umożliwiałaby mu legalny wjazd do innych państw Unii Europejskiej.

5 Wskutek odwołania wniesionego przez M. Z. decyzją z dnia [...] września 2012r. (Nr [...]) Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] maja 2012r. w części dotyczącej wydalenia ww. cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; uchyleniu ww. decyzji Wojewody [...] w części dotyczącej terminu opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski i zakazu ponownego wjazdu na to terytorium; wyznaczeniu terminu dobrowolnego opuszczenia przez cudzoziemca tego terytorium - do 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium RP przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, lub gdy decyzja nie zostanie wykonana - od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż wobec M. Z. zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, gdyż przebywa on nielegalnie na terytorium RP. Natomiast pozostawanie w związku małżeńskim z obywatelką polską miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzja powyższa nie została zaskarżona skargą do sądu administracyjnego.

6 Następnie wpłynął wniosek pełnomocnika strony o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz decyzji Wojewody [...] o wydaleniu. Pełnomocnik strony wnosząc o stwierdzenie nieważności wskazanych decyzji powołał się na przepis art. 156 § 1 pkt 2), pkt 5) i pkt 6) k.p.a. Pełnomocnik zarzucił organowi rozpatrującemu sprawę naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez błędne uznanie, iż cudzoziemiec zawarł związek małżeński z obywatelką polską jedynie w celu uniknięcia wydalenia oraz poprzez nieuzasadnioną odmowę udzielenia zainteresowanemu zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski w sytuacji, gdy jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Ponadto pełnomocnik strony zarzucił organowi administracji naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie. Pełnomocnik strony stwierdził także, że organ administracji wydał decyzję, która była niewykonalna w dniu jej wydania i niewykonalność ta ma charakter trwały oraz, że w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą, gdyż wykonanie decyzji pociągałoby za sobą naruszenie art. 209 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. - Kodeks karny (j.t. Dz. U. z 1997r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.), nakładającego na M. Z. obowiązek alimentacyjny wobec syna – J. Z.

7 Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców rozpoznając powyższy wniosek decyzją z dnia [...] września 2014r. (Nr [...]) odmówił stwierdzenia nieważności wskazanych decyzji z uwagi na brak naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Pełnomocnik strony złożył do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podnosząc, że organ niewłaściwe ocenił, iż w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa, określonych w art. 7 i 77 oraz art. 156 § 1 K.p.a., a także Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i Konwencji o prawach dziecka. Ponadto pełnomocnik strony zarzucił, iż organ nie odniósł się do rażącego naruszenia przepisów art. 55 ustawy o cudzoziemcach - organy rozpatrujące sprawę niewłaściwie stwierdziły, iż związek małżeński został zawarty w celu obejścia przepisów, gdyż kryzys w związku cudzoziemca z obywatelką polską zaistniał dopiero w trakcie pożycia.

8 Pełnomocnik strony podniósł także, że organy rozpatrujące sprawę o wydalenie cudzoziemca pominęły szereg istotnych dowodów - dotyczących także istniejącej więzi z małoletnim synem - nie odnosząc się do nich w uzasadnieniu swych rozstrzygnięć, co stanowi naruszenie przepisu art. 7, 77 i 80 K.p.a. Zdaniem strony skarżącej decyzja o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Polski uniemożliwi mu wywiązywanie się z obowiązku alimentacyjnego, co prowadzi do naruszenia przez niego art. 209 Kodeksu karnego.

9 Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymując w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie zwrócił uwagę na następujące kwestie.

10 Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Rażące naruszenie prawa zachodzi wtedy gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej sprzeczności z przepisami prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że decyzja taka nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Cechą rażącego naruszenia prawa jest również to, że treść decyzji pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią zastosowanego w niej przepisu. Nie chodzi przy tym o błędy w wykładni prawa, ale o przekraczanie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jak stanowił art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. z 2011r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.), decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje m.in., jeżeli: zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia. Zdaniem organu nie zaistniała w sprawie wymieniona wyżej przesłanka do nie wydawania decyzji o wydaleniu.

11 Organ stwierdził, że podstawą wydania decyzji o wydaleniu nie był wyłącznie fakt rozpadu małżeństwa w trakcie jego trwania, lecz motywy jego zawarcia ze strony cudzoziemca. Tym samym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, w celu odstąpienia od wydania decyzji o wydaleniu, nie było zasadne.

12 W odniesieniu do zarzutu pełnomocnika strony, iż organ rozpatrujący sprawę rażąco naruszył przepisy prawa materialnego, nie uwzględniając przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. oraz przepisów Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989r., stwierdzono, że kontakt skarżącego z małoletnim synem jest sporadyczny. Stąd też fakt, że cudzoziemiec nie uzyskał zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie stanowił rażącego naruszenia obowiązujących przepisów.

13 Odnośnie zarzutu pełnomocnika strony dotyczącego dopuszczenia się przez organ rozpatrujący sprawę innych naruszeń powodujących nieważność postępowania określonych w art. 156 § 1 pkt 6) k.p.a. to obowiązek alimentacyjny wobec małoletniego spoczywa na cudzoziemcu z mocy prawa (art. 133 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy) i jest niezależny od miejsca jego pobytu. Z uwagi na powyższe, wywód pełnomocnika strony, iż decyzja o wydaleniu automatycznie powoduje odpowiedzialność karną wynikającą z art. 209 k.k. jest bezpodstawny. Cudzoziemiec powinien realizować obowiązek alimentacyjny wobec małoletniego dziecka niezależnie, czy będzie mógł pozostać w Polsce, czy też jest zobowiązany do opuszczenia terytorium RP.

14 Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł M. Z. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Skarga zarzuca zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania tj.:

15 - art. 24 ust. 1 pkt 5 k.p.a. polegającego na wydaniu decyzji z dnia [...] września 2014r., sygn. akt [...] przez pracownika organu (W. F.), który z mocy prawa winien być wyłączony od rozpatrywania niniejszej sprawy z uwagi na fakt, że wydał on uprzednio decyzję ostateczną z dnia [...] września 2012 r., sygn. akt [...], która to decyzja była przedmiotem wniosku skarżącego o stwierdzenie jej nieważności,

16 - art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] września 2014r., mimo iż obciążona była wadami, które w świetle art. 145 § pkt 3 kpa dawały podstawę do wznowienia postępowania,

17 - art. 156 § 1 pkt 2, 5, 6 kpa poprzez ich niezastosowanie mimo, że istniały wymienione w powyższych punktach przesłanki uprawniające organ do stwierdzenia nieważności decyzji. Skarga wnosi o uchylenie w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2014 r., oraz w oparciu o art. 135 p.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców z dnia [...] września 2014 r. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

18 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

20 Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014r., poz. 1647) w związku z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

21 Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Sąd podkreśla, że postępowanie w kontrolowanej sprawie toczyło się w ramach postępowania nadzwyczajnego prowadzonego na zasadach określonych w art. 156-159 k.p.a. regulujących instytucję procesowo-materialną stwierdzenia nieważności decyzji. Postępowanie to jest jednym z trybów nadzwyczajnych weryfikacji ostatecznych decyzji administracyjnych. W orzecznictwie i doktrynie podnosi się, że stanowi ono wyjątek od uregulowanej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych w czasie. Zgodnie z tą zasadą decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne, w związku z tym uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub w ustawach szczególnych. W postępowaniu nadzorczym nieważnościowym organ bada wyłącznie, czy decyzja administracyjna w dacie jej podjęcia była dotknięta jedną z kwalifikowanych wad wymienionych enumeratywnie w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ma charakter samodzielny i odrębny w stosunku do postępowania zwykłego. Organ nadzoru nie rozpatruje sprawy co do jej istoty, ale wyłącznie w granicach określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Ponieważ celem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności jest wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obarczonej najcięższymi wadami uprawnienia decyzyjne organu orzekającego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji mają zatem charakter wyłącznie kasacyjny. Organ władny jest jedynie do stwierdzenia nieważności decyzji (art. 156 § 1 k.p.a.) albo jej niezgodności z prawem (art. 158 § 2 k.p.a.) w przypadkach wskazanych w art. 156 § 2 k.p.a. bądź w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Nie ma zatem w tym postępowaniu proceduralnych możliwości poszerzenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie rozstrzygniętej w postępowaniu zwykłym, ani możliwości ponownego rozpoznania sprawy zakończonej decyzją ostateczną, a zatem rozstrzygania o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danej sytuacji prawnej (vide wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 kwietnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 918/14).

22 Z tego względu nabiera znaczenia prawidłowe i obiektywne zbadanie ocenianej w postępowaniu nieważnościom decyzji zwłaszcza jeśli chodzi o zgromadzony i oceniony w postępowaniu zwykłym materiał dowodowy. Oceny tego materiału dokonuje się w granicach konkretnych norm prawa materialnego, w tym wypadku treści art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 55 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Wojewoda [...] orzekając w postępowaniu zwykłym przeprowadził postępowanie wyjaśniające i dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie uznając, że pozostawanie w zawartym przez cudzoziemca związku małżeńskim z obywatelką polską ma wyłącznie na celu uniknięcie wydalenia go z terytorium RP. Na poparcie swojej tezy organ przywołał historię małżeńskich relacji, która została zbudowana w zasadzie w głównej mierze o wyjaśnienia małżonki cudzoziemca. Bezsporne jest, że małżonkowie poznali się w W. Z tego związku urodziło się [...] listopada 2006r. ich wspólne dziecko (syn) – J. Z. Matką dziecka jest obywatelka polska – M. Z. (nazwisko rodowe S.), z którą w dniu [...] lutego 2008r. M. Z. zawarł związek małżeński (jak twierdzi małżonka cudzoziemca) ze względu na dobro małoletniego. Następnie małżonkowie wraz z dzieckiem zamieszkali w W., w mieszkaniu przy ul. [...]. Wspólne zamieszkiwanie trwało ok. 8 miesięcy, po czym doszło do rozpadu związku i wspólnego zamieszkiwania. W 2008r. (protokół z dnia 29 sierpnia 2008r.) małżonka cudzoziemca twierdziła, że nie chce być już z mężem bowiem nie ma zgody między nimi. Będzie chciała wystąpić z pozwem rozwodowym. Natomiast przesłuchana 5 grudnia 2008r. zeznała, że w relacjach między małżonkami nastąpiła zmiana na lepsze i daje mu jeszcze szansę. Stosunki układają się dobrze. Z kolei w zeznaniach z 18 lutego 2010r. M. Z. twierdziła, że nie mieszka już z mężem, który przebywa w [...] i tam pracuje. Powyższe ustalenia zaakceptował Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, który decyzją z dnia [...] września 2012r. utrzymał w mocy co do zasady decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP. Wskazano, że pozostawanie przez skarżącego w związku małżeńskim z obywatelką polską miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium RP. Decyzje tę wydał działający z upoważnienia Szefa Urzędu Naczelnik Wydziału Postępowań Odwoławczych W. F.

23 Następnie decyzję dokonującą oceny wydalenia cudzoziemca z terytorium RP w trybie nieważnościom wydał ten sam pracownik (W. F.) działający z upoważnienia Szefa Urzędu – decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014r. W tym kontekście należało uznać za uzasadniony postawiony w skardze zarzut naruszenia art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. W świetle przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., w brzmieniu obowiązującym 25 września 2014r. pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Na tle, co prawda poprzedniego brzmienia przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a, wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 15 lutego 2013r. (sygn. akt II OSK 2009/11). NSA nadmienił w tym wyroku, że kwestia wyłączenia osoby, która orzekała w postępowaniu "zwykłym" od orzekania w postępowaniu wznowionym była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego na gruncie przepisów regulujących instytucję wyłączenia sędziego w postępowaniu sądowo - administracyjnym. W wyroku z dnia 14 października 2008 r., sygn. SK 6/07, publ. OTK-A 2008/8/137, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.18 §1 pkt 6 p.p.s.a. w zakresie, w jakim pomija jako podstawę wyłączenia sędziego od udziału w orzekaniu w postępowaniu sądowym toczącym się po wznowieniu postępowania administracyjnego, jego wcześniejszy udział w orzekaniu w sprawie dotyczącej decyzji wydanej we wznawianym postępowaniu administracyjnym, jest niezgodny z art. 45 ust.1 Konstytucji R.P. Jak wywodzi NSA "celem instytucji wyłączenia pracownika organu jest zapewnienie realizacji zasady prawdy obiektywnej poprzez stworzenie warunków do rozpoznania sprawy w sposób, który nie stwarza żadnych wątpliwości co do bezstronności procedowania. Ratio legis art.24 § 1 pkt 5 k.p.a. było uniknięcie sytuacji, w której pracownik biorący udział w czynnościach postępowania administracyjnego i mający wyrobiony pogląd w sprawie mógłby być niejako determinowany przez swoje wcześniejsze doświadczenia związane z udziałem w postępowaniu.".

24 Taka sytuacja natomiast miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie po raz pierwszy w postępowaniu nadzorczym orzekał ten sam pracownik, który zadecydował o wydaleniu cudzoziemca działając z upoważnienia organu II instancji w postępowaniu zwykłym. Pracownik ten dokonał oceny materiału dowodowego i doszedł do tych samych wniosków jak uprzednio. Stwierdził mianowicie, że cudzoziemiec pozostawał w związku małżeńskim w obywatelką polską wyłącznie w celu uniknięcia wydalenia. Zastosował ten sam tok rozumowania jaki miał miejsce przy wydaniu decyzji w postępowaniu zwykłym, co jest niedopuszczalne i godzi w bezstronność organu. O tyle bezstronność i brak uprzedniego poglądu na sprawę mają ogromne znaczenie w niniejszej sprawie. Istota jej bowiem sprowadza się do dokonania ustaleń faktycznych, a następnie swobodnej oceny tych ustaleń. Swoboda ta natomiast doznaje istotnych ograniczeń poprzez dokonywanie tych czynności przez jednego i tego samego pracownika organu.

25 Ponieważ naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jest przesłanką wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. to nawet ustalenie zaistnienia tej przesłanki musi prowadzić w dalszej kolejności do sprawdzenia, czy w sprawie nie występuje negatywna przesłanka, o której mowa w art.146 § 2 k.p.a. Przepis ten zawiera zakaz uchylenia decyzji w przypadku, gdy w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej (vide przywołany wyrok NSA z 15 lutego 2013r. sygn. akt II OSK 2009/11 i powołane tamże orzecznictwo). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy w ocenie Sądu nie powinna zapaść decyzja odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Błędnie bowiem Szef Urzędu nie dopatrzył się przesłanki rażącego naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji o wydaleniu cudzoziemca.

26 Otóż w ocenie Sądu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w powiązaniu z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Co prawda niezwykle rzadko naruszenie przepisów prawa procesowego regulujących postępowanie wyjaśniające może stanowić przesłankę do zastosowania normy art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ale nie jest to niemożliwe. W niniejszej sprawie bowiem w sposób błędny organ skonkludował, że przy wydawaniu decyzji o wydaleniu nie doszło do oczywistej i jawnej obrazy przepisów dotyczących przeprowadzania dowodów w sprawie i ich swobodnej oceny. Prawo bowiem do swobodnej oceny nie może stać się instrumentem ustaleń faktycznych w kontekście danego przepisu prawa materialnego odbiegających od stanu wynikającego z akt postępowania. Mianowicie chodzi o to, że organ musi odczytać w sposób prawidłowy normę, a następnie poprowadzić postępowanie w taki sposób, aby zastosować owo dekodowanie normy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach natomiast wyklucza wydanie decyzji o wydaleniu w stosunku do cudzoziemca, który jest małżonkiem obywatela polskiego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia. Odczytanie tej normy jest jednoznaczne. Przyjmuje się w zasadzie jednolicie w orzecznictwie, że zawarcie związku małżeńskiego jest czynnością jednorazową o charakterze konstytutywnym, dokonaną w określonym czasie i cel zawarcia tego związku jest realizowany właśnie na datę zawarcia związku. Na tę datę należy badać zamiar i motywy małżonków (vide wyroki NSA z dnia 30 października 2012r. sygn. akt II OSK 2038/11 oraz 22 stycznia 2015r. sygn. akt II OSK 1525/13).

27 Przepis art. 55 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach nakłada obowiązek ustalenia celu zawarcia związku małżeńskiego, a pozostawia poza zakresem badania przez organ okoliczności dotyczących trwałości tego związku i zmian w nim zachodzących. Z tego względu poza zakresem jego stosowania pozostaje kwestia, czy cudzoziemiec trwa w tym związku ze względu na możliwość wydalenia z terytorium RP, czy też związek uległ rozpadowi. Tymczasem Wojewoda [...] oraz Szef Urzędu jako organ II instancji skoncentrowali się na relacjach małżonków już w trakcie trwania związku (co jest oczywiście pomocne w ustaleniu zamiaru jaki mieli w chwili zawierania związku małżeńskiego) oraz na ustaleniu, że pozostawanie w małżeństwie przez cudzoziemca było jedynie instrumentalne tj. mające chronić go przed wydaleniem. Tymczasem ze zgromadzonego materiału dowodowego w postępowaniu zwykłym bezspornie wynika, że małżeństwo nie miało charakteru pozornego. Zdefiniowanie w art. 55 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach związku małżeńskiego zawartego w celu obejścia przepisów wskazuje, że chodzi o zbadanie tych okoliczności, które jako istotne z punktu widzenia definicji małżeństwa mogłyby wskazywać na związek pozorny, nie zaś autentyczny. Tymczasem cudzoziemiec z żoną mają wspólne dziecko, zawarli związek dla dobra tego dziecka, zamieszkiwali razem, zatem zostały podjęte próby zbudowania prawidłowej relacji małżeńskiej oraz rodzinnej tworzonej wspólnie z ich dzieckiem. Zeznania małżonki cudzoziemca wskazują na istnienie tych wzajemnych relacji, choć niewątpliwie miały one charakter trudny, dynamiczny i zmienny. Sama wskazywała, że da jeszcze skarżącemu szansę, a nawet był moment przyznany przez nią, że relacje te układają się dobrze (5 grudnia 2008r.). Oznacza to badanie relacji i zachowań małżonków mających na celu utrzymanie związku, bo związek ów istniał, co nie powinno budzić żadnych wątpliwości organu. Inną oczywiście kwestią jest jakość tego małżeństwa. Tymczasem organy w postępowaniu zwykłym przedmiotem oceny w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy uczyniły nie kwestię pozorności małżeństwa cudzoziemca, lecz motywów pozostawania w tym związku jakoby w celu uniknięcia wydalenia. Faktem bezspornym i przyznanym jest, że związek małżeński uległ rozpadowi, co uzasadniałoby orzeczenie rozwodu. Nie oznacza to jednak, że był zawarty instrumentalnie, w celu obejścia przepisów ustawy. Skoro nadal formalnie trwał w chwili orzeczenia o wydaleniu, bowiem nie został rozwiązany przez rozwód, skarżący nadal pozostawał pod ochroną wynikającą z normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Niewątpliwie bowiem jego związek małżeński nie miał na celu obejścia przepisów, co wynika z całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Jeszcze raz natomiast należy podkreślić, że jakość tego związku nie podlega ocenie w niniejszym postępowaniu.

28 Organ w zaskarżonej decyzji twierdzi, że podstawą wydania decyzji o wydaleniu nie był wyłącznie fakt rozpadu małżeństwa w trakcie jego trwania, lecz motywy jego zawarcia ze strony cudzoziemca (str. 7 decyzji). Stanowisko powyższe nie znajduje uzasadnienia w ocenianej w postępowaniu nadzorczym decyzji. Wówczas obydwa organy wyraźnie stwierdzały, że pozostawanie cudzoziemca w związku małżeńskim służy niemożności orzeczenia o jego wydaleniu. Tymczasem przesłanka pozostawania w związku, czyli zachowanie cudzoziemca już w trakcie małżeństwa pozostają prawnie obojętne jeśli chodzi o zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ocenione natomiast przez organ zachowanie i postępowanie cudzoziemca wskazuje, że relacje w tym związku były skomplikowane, trudne i w konsekwencji nieprawidłowe, co zakończyło się jego rozpadem.

29 W konsekwencji w ocenie Sądu organ dokonał błędnej oceny w postępowaniu nadzorczym decyzji o wydaleniu cudzoziemca w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Prowadzi to do wniosku, że doszło do naruszenia art. 156 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Jednocześnie zaistniała podstawa wznowieniowa, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5 k.p.a. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1a), b) i c) p.p.s.a. i 135 p.p.s.a. orzekł jak na wstępie. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.