Wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 19 września 2024 r., VI Ka 786/23

wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 19 września 2024 r., VI Ka 786/23

Tekst

1 Sygn. akt VI Ka 786/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 19 września 2024 r.

3 Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

4 Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli

5 Protokolant Dominika Cieślak

6 po rozpoznaniu w dniach 20 grudnia 2023r., 4 marca 2024r., 6 września 2024r.

7 sprawy G. K. ur. (...) w J.

8 s. S., W. z domu J.

9 oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks

10 z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika interwenienta

11 od wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu

12 z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. akt II K 396/22

13 I. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego G. K. i na podstawie art. 11 § 1 kpk w zw. 113 § 1 kks postępowanie o zarzucone oskarżonemu przestępstwo karnoskarbowe umarza;

14 II. na podstawie art. 43 § 1 pkt 4 kks w zw. z art. 30 § 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci:

15 1. urządzeń do gier:

16 - H. (...) nr (...),

17 - H. (...) nr (...),

18 - E. (...) nr (...),

19 - H. (...) nr (...),

20 wraz z przewodami elektrycznymi i zawartością – zajęte za pokwitowaniem (...) nr (...) i (...) z dnia 18.12.2019 r., przechowywane w Magazynie (...) we W., (...) w L. pod pozycją magazynową (...),

21 2. środków pieniężnych wyjętych z wyżej wymienionych automatów do gier, zajętych za pokwitowaniem (...) nr (...) z dnia 19.04.2021 r., na łączną kwotę 800 złotych – przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby (...) we W. numer (...)- (...) z dnia 19.04.2024 r.,

22 3. kopii umowy nr (...) najmu lokalu, powierzchni użytkowej z 09.09.2017 r., zajętej za spisem i opisem rzeczy, przechowywanej w aktach sprawy;

23 III. na podstawie art. 632a § 2 pkt 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks orzeka, że koszty procesu w sprawie w całości ponosi oskarżony G. K., w tym koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 2.968,14 złotych.

Uzasadnienie

24 Formularz UK 2

25 Sygnatura akt

26 VI Ka 786/23

27 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

28 2

29 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

30 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

31 Wyrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. akt II K 396/22

32 1.2. Podmiot wnoszący apelację

33 ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

34 ☐ oskarżyciel posiłkowy

35 ☐ oskarżyciel prywatny

36 ☒ obrońca

37 ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

38 ☒ inny

39 1.3. Granice zaskarżenia

40 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

41 ☒ na korzyść

42 ☐ na niekorzyść

43 ☒ w całości

44 ☐ w części

45 ☐

46 co do winy

47 ☐

48 co do kary

49 ☐

50 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

51 1.3.2. Podniesione zarzuty

52 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

53 ☒

54 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

55 ☐

56 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

57 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

58 ☒

59 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

60 ☒

61 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

62 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

63 ☒

64 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

65 ☐

66 art. 439 k.p.k.

67 ☐

68 brak zarzutów

69 1.4. Wnioski

70 ☒

71 uchylenie

72 ☒

73 zmiana

74 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

75 2.1. Ustalenie faktów

76 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

77 Lp.

78 Oskarżony

79 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

80 Dowód

81 Numer karty

82 1.

83 G. K.

84 Liczne, różne rozstrzygnięcia zawarte w wyrokach i postanowieniach różnych sądów na terenie Polski dotyczące G. K. oskarżonego o czyny z art. 107 § 1 k.k.s.

85 Odpisy wyroków: Sądu Rejonowego w Żaganiu z dnia 23.01.2023 r. sygn. akt II K 219/21 i Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 11.08.2023 r. sygn. akt II V Ka 459/23; postanowienia Sądu Rejonowego w Żaganiu z dnia 8.11.2022 r. sygn. akt II K 62/22 i postanowienia Sądu Rejonowego w Żaganiu z 22.11.2022 r. sygn. akt II K 376/21; wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 17.01.2023 r. wraz z uzasadnieniem sygn. akt VI Ka 660/22, wyroku Sądu Rejonowego w Legnicy z dnia 2.07.2024 r. sygn. akt II K 1555/22, wyroku Sądu Rejonowego w Lwówku Śląskim z dnia 25.03.2024 r. sygn. akt II K 168/21 i wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 13.08.2024 r. sygn. akt VI Ka 405/24.

86 k. 685 – 695, k. 394 – 396

87 2.

88 G. K.

89 Prowadzenie postępowania karnego w sprawie o przestępstwa z art. 234 k.k. w której pokrzywdzonymi są m.in. pełnomocnicy interwenienta W. Z. i D. Z. i w którym zarzuty postawiono biegłemu R. R. a następnie uchylono postanowienie o przedstawieniu mu zarzutów.

90 Pisma Komisariatu Policji (...) w C. i (...) Wydziału (...) w K.

91 k. 684, k. 704 - 706

92 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

93 Lp.

94 Oskarżony

95 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

96 Dowód

97 Numer karty

98 1.

99 G. K.

100 Gry urządzane przez oskarżonego G. K. na automatach H. (...), E. (...) i H. (...) o numerach wskazanych w zarzucie aktu oskarżenia nie są grami losowymi ani grami zawierającymi element losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r.

101 Opinia biegłego z zakresu badań automatów do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych z listy Sądu Okręgowego w L. Z. S..

102 k. 744 - 768

103 2.2. Ocena dowodów

104 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

105 Lp. faktu z pkt 2.1.1

106 Dowód

107 Zwięźle o powodach uznania dowodu

108 1.

109 Odpisy wyroków: Sądu Rejonowego w Żaganiu z dnia 23.01.2023 r. sygn. akt II K 219/21 i Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 11.08.2023 r. sygn. akt II V Ka 459/23; postanowienia Sądu Rejonowego w Żaganiu z dnia 8.11.2022 r. sygn. akt II K 62/22 i postanowienia Sądu Rejonowego w Żaganiu z 22.11.2022 r. sygn. akt II K 376/21; wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 17.01.2023 r. wraz z uzasadnieniem sygn. akt VI Ka 660/22, wyroku Sądu Rejonowego w Legnicy z dnia 2.07.2024 r. sygn. akt II K 1555/22, wyroku Sądu Rejonowego w Lwówku Śląskim z dnia 25.03.2024 r. sygn. akt II K 168/21 i wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 13.08.2024 r. sygn. akt VI Ka 405/24.

110 Dowody przedstawione przez strony, niemniej nie budzące wątpliwości co do ich wiarygodności, potwierdzające fakt prowadzenia postępowań karnoskarbowych wobec G. K. w różnych sądach i zapadanie różnych rozstrzygnięć.

111 2.

112 Pisma Komisariatu Policji (...) w C. i (...) Wydziału (...) w K..

113 Dowody wiarygodne, uzyskane z wyżej wymienionych jednostek policji i prokuratury.

114 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

115 (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

116 Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

117 Dowód

118 Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

119 1.

120 Opinia biegłego z zakresu badań automatów do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych z listy Sądu Okręgowego w L. Z. S..

121 Dowód budzący wątpliwości co do wiarygodności i przydatności w niniejszej sprawie, jako że opinia została wydana po zbadaniu wprawdzie kodu źródłowego ( oprogramowania ) automatów do gier takiego rodzaju jak zabezpieczone w niniejszej sprawie, jednakże bez zbadania tych zabezpieczonych, zindywidualizowanych automatów i bez faktycznego odtworzenia gier na tych automatach.

122 Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, zgłoszenia licznych zastrzeżeń co do bezstronności biegłego Z. S. przez oskarżyciela publicznego Naczelnika (...) we W. z powołaniem się na toczące się postępowania sądowo - administracyjne w przedmiocie zwolnienia tego biegłego z funkcji biegłego sądowego ( k. 734 – 735 ).

123 . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

124 Lp.

125 Zarzut

126 Apelacja obrońcy oskarżonego:

127 1.naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. poprzez uznanie iż oskarżony wypełnił znamiona wskazanego czynu zabronionego, bez wskazania czasookresu jego popełnienia;

128 ☐ zasadny

129 ☐ częściowo zasadny

130 ☒ niezasadny

131 2.błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę zapadłego orzeczenia poprzez przyjęcie, że oskarżony urządzał i prowadził gry o charakterze losowym organizowanych w celach komercyjnych, na urządzeniach elektronicznych o nazwach szczegółowo opisanych w części wstępnej wyroku, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( dalej jako „ustawa o grach hazardowych” ) w bliżej nieokreślonym czasie, podczas gdy ujawnione w toku postępowania okoliczności nie pozwalały na poczynienie tego rodzaju ustaleń;

132 ☐ zasadny

133 ☐ częściowo zasadny

134 ☒ niezasadny

135 3.obraza przepisów prawa procesowego mająca wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie w zakresie ustalenia sprawstwa i winy oskarżonego zasady swobodnej oceny dowodów, pojęcie tej oceny w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, w sposób wykluczający możliwości ustalenia prawdy obiektywnej a polegające na:

136 a. dokonaniu istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych w zakresie winy, zamiaru i świadomości działania oskarżonego w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i uznanie oskarżonego za winnego urządzania nielegalnych gier na automatach tylko i wyłącznie w oparciu o przebieg eksperymentów procesowych oraz opinię biegłego R. R. która była niepełna i nierzetelna;

137 b. bezzasadne przyjęcie że oskarżony zdawał sobie sprawę z nielegalności podejmowanych działań, miał zamiar realizacji wszystkich znamion strony przedmiotowej zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy powyższe nie polega na prawdzie i nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych przez oskarżonego wyjaśnień;

138 c. uznanie wyjaśnień oskarżonego nie przyznającego się do popełnienia zarzucanego jej czynu oraz wskazujących że był zapewniany o legalności prowadzonej działalności oraz informowany o opiniach technicznych i prawnych fakt ten potwierdzających, za niewiarygodnych, w sytuacji gdy żaden dowód w sprawie nie pozostaje z powyższymi twierdzeniami oskarżonego w sprzeczności;

139 d. uznanie że oskarżony miał zamiar i świadomość prowadzenia gier z naruszeniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ) mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na brak zamiaru i świadomości oskarżonego w tym zakresie;

140 e. wadliwym przyjęciu, że oskarżony miał świadomość faktu nielegalnego funkcjonowania urządzeń w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy temu przeczy;

141 ☐ zasadny

142 ☐ częściowo zasadny

143 ☒ niezasadny

144 4.obraza przepisów prawa procesowego mająca wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k., w zw. z art. 170 k.p.k. i art. 201 k.p.k. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych obrońców: z zeznań świadka A. W., o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki, mimo ze powyższe dowody miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz pomimo tego, że opinia biegłego R. R. nie była pełna, jasna i wyczerpująca.

145 ☐ zasadny

146 ☒ częściowo zasadny

147 ☐ niezasadny

148 5.rażąca niewspółmierność kary która wyrażała się w orzeczeniu wobec oskarżonego kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych przyjmując że jedna stawka dzienna jest równoważna kwocie 100 zł. poprzez przecenienie przez Sąd I instancji ustalonych okoliczności obciążających oraz niedostrzeżenie żadnej okoliczności łagodzącej, a także nienależytą ocenę sytuacji zarobkowej i życiowej oskarżonego pod kątem ustalenia wysokości stawki dziennej grzywny.

149 ☐ zasadny

150 ☒ częściowo zasadny

151 ☐ niezasadny

152 Apelacja pełnomocnika interwenienta

153 6. wadliwość przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego która w konsekwencji doprowadziła do poczynania błędnych ustaleń faktycznych uczynionych następnie podstawą kwestionowanego orzeczenia a to:

154 - obrazę procedury która miała wpływ na treść zapadłego orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 i 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego a w szczególności poprzez całkowite pominięcie przez Sąd I instancji dokumentów świadczących o ziszczeniu się przesłanek uzasadniających powołanie innego biegłego w miejsce R. R. albowiem wykazano trudne do zanegowania powody osłabiające zaufanie do bezstronności i wiedzy tegoż biegłego mimo iż jawią się one jako oczywiste powodowane niskimi motywami natury ekonomicznej, zatem zasadne było powołanie do sprawy nowego, niezależnego biegłego, który przeprowadziłby rzetelne i pełne badanie oprogramowania zainstalowanego na spornych urządzeniach;

155 - obrazę procedury która miała wpływ na treść zapadłego orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s także poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego czego zaniechano w wyniku chybionego uznania pisemnej opinii biegłego R. R. za pełną, jasną i rzetelną w sytuacji gdy biegły ten nie uruchomił zatrzymanych do postępowania urządzeń, nie zbadał kodu źródłowego oraz nie ustalił sum kontrolnych, wobec czego biegły nie miał jakichkolwiek podstaw do wydania w sprawie wiarygodnej i rzetelnej opinii;

156 - obrazę procedury która miała wpływ na treść zapadłego orzeczenia tj. art. 170 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. w szczególności poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych stron, mimo iż ich treść w sposób oczywisty wskazywała na nielosowy charakter urządzeń będących przedmiotem postępowania, co ustalono kategorycznie w toku analogicznych postępowań sądowych, opierając się przede wszystkim na opiniach innych biegłych, z którymi wypowiedzi biegłego R. R. nie sposób nawet konfrontować, a to z powodu faktycznego braku treści merytorycznej niezbędnej w każdej opinii której jednak w opinii biegłego R. po prostu nie sposób odnaleźć. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku że oddalona w całości inicjatywa dowodowa ma istotne znaczenie dla przedmiotowego postępowania, w szczególności w okolicznościach gdy wskazani biegli sądowi przeprowadzili pełne i rzetelne badania, w tym badanie kodów źródłowych spornych gier, szczególnie pod kątem istnienia generatorów liczb losowych i pseudolosowych, w tym komend randomicznych, uruchomili urządzenia do pozycji gier i rozegrali szereg gier w trybie empirycznej weryfikacji wszystkich opcji i funkcji oprogramowania, co prowadzi do wniosku ,że przeprowadzenie dowodów z wnioskowanych dokumentów było niezbędne i w sposób oczywisty zmierzało jedynie do ustalenia kwestii mających fundamentalne znaczenie dla postępowania;

157 - obrazę procedury tj. art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. a to poprzez uznanie za prawidłowe i wiarygodne dokonanie czynności eksperymentu procesowego w zakresie rozegrania gier na spornych urządzeniach, mimo że dokonujący czynności funkcjonariusze nie posiadają specjalistycznej wiedzy w omawianym zakresie, a eksperyment – dla każdego urządzenia – trwał zaledwie po kilka minut.

158 ☐ zasadny

159 ☒ częściowo zasadny

160 ☐ niezasadny

161 7. w konsekwencji obrazy przepisów procedury wskazanych wyżej – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie iż gry F. dostępne na spornych urządzeniach mają charakter losowy i tym samym hazardowy , chociaż jest to wniosek nieuzasadniony i zdecydowanie nieuprawniony na tle dowodów w sprawie zgromadzonych, lecz ocenionych jednokierunkowo, wybiórczo i fragmentarycznie w szczególności przy zupełnym odmowie dopuszczenia licznych dowodów korzystnych dla oskarżonych;

162 ☐ zasadny

163 ☐ częściowo zasadny

164 ☒ niezasadny

165 8. skutkiem powyższego - obraza prawa materialnego tj. art. 107 § 1 k.k.s. a to poprzez wadliwe jego zastosowanie mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 ugh, albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonywującego dowodu iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy, gdyż są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych F. i V., co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający trafność poglądów przeciwnych, forsowanych przez oskarżyciela, a zaaprobowanych przez Sąd I instancji.

166 ☐ zasadny

167 ☐ częściowo zasadny

168 ☒ niezasadny

169 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

170 Ad. 1 – 8

171 Zarzuty zawarte w obydwu apelacjach rozważone zostaną łącznie, jako że jakkolwiek różnie zostały sformułowane, w istocie dotyczą tej samej kwestii tj. braku – zdaniem skarżących - sprawstwa oskarżonego, jako że urządzane przez niego gry w ich ocenie nie były grami losowymi, a nawet zawierającymi element losowości w rozumieniu ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych.

172 W pierwszej kolejności odnieść należało się do kwestii biegłych wydających opinie w niniejszej sprawie. Oskarżyciel publiczny w postępowaniu przygotowawczym przeprowadził dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z listy Sądu Okręgowego w C. R. R. ( k. 404 – 412 ) którą Sąd I instancji uznał za wiarygodną i na której – na równi z kilkoma innymi dowodami – oparł ustalenia faktyczne co do sprawstwa i winy oskarżonego w niniejszej sprawie. Nie bez racji jednak skarżący obrońca i pełnomocnik podnosili że opinia tego biegłego nie była pełna i wyczerpująca, w ocenie Sądu Okręgowego rzeczywiście należało ją uznać za lakoniczną, o ubogiej treści merytorycznej, bezsporne przy tym było, że biegły nie uruchomił zatrzymanych do postępowania urządzeń, nie zbadał kodu źródłowego. Dodatkowo apelujący pełnomocnik powoływał się na „powody osłabiające zaufanie do bezstronności i wiedzy (…) biegłego mimo iż jawią się one jako oczywiste powodowane niskimi motywami natury ekonomicznej….” dołączając do apelacji szereg kserokopii pism m.in. Dyrektora (...) we W. mających świadczyć o otrzymywanych przez biegłego wynagrodzeniach za badanie automatów do gier. Z przeprowadzonych w postępowaniu odwoławczym dowodów wynika głęboki konflikt pomiędzy pełnomocnikiem interwenienta i jego substytutem a biegłym R. R. skutkujący prowadzeniem postępowania karnego przez Prokuratora z (...) Wydziału (...) w K. ( k. 704 – 706 ), o czym była mowa powyżej. Wszystkie te okoliczności czyniły zasadnym dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu badania automatów do gier, Z. S. z listy biegłych Sądu Okręgowego w L.. Jednakże i opinia tego biegłego nacechowana jest wątpliwościami nie pozwalającymi oprzeć na niej rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego. Z treści opinii i z pism biegłego wynika, że biegły ten także opiniował bez zbadania czterech automatów do gry wymienionych w zarzucie aktu oskarżenia, bez ich uruchomienia i przeprowadzenia na niej przykładowej gry. Opinia tego biegłego jest obszerna, jednoznaczna, fundamentalnie sprzeczna z opinią biegłego R. R., jednocześnie jednak ma charakter w istocie teoretyczny, oparta jest głównie na kodzie źródłowym ( oprogramowaniu ) tego rodzaju urządzeń do gier jak zabezpieczone w sprawie, dostarczonym w dodatku – jak wynika z pism biegłego – przez pełnomocnika interwenienta ( k. 732, k. 733 ). Nie bez znaczenia są zarzuty formułowane przez Naczelnika (...) we W. wobec tego biegłego dotyczące domniemanego nierzetelnego sporządzenia opinii w sprawach innych sądów i toczącego się postępowania administracyjnego o wykreślenie Z. S. z listy biegłych. W tych warunkach zdaniem Sądu Okręgowego do obydwu opinii biegłych należało podejść z ostrożnością, nie mogły one stanowić dowodów przesądzających o treści wyroku niniejszej sprawy.

173 Wbrew zarzutom apelacji obrońcy i pełnomocnika możliwe było oparcie orzeczenia Sądu Okręgowego o inne dowody przeprowadzone w sprawie, w szczególności zeznania świadka E. R., protokół eksperymentu procesowego z dnia 18.12.2019 r. i protokół oględzin z tego dnia, które to dowody były także podstawą ustalenia faktów przez Sąd Rejonowy. Wskazać należy, że niniejsza sprawa dotycząca oskarżonego G. K. nie była pierwszą o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. i in. prowadzoną przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w postępowaniu odwoławczym, wcześniej prawomocnie rozstrzygniętych zostało kilkanaście innych spraw G. K. o takie czyny ( m.in. sprawy sygn. akt VI Ka 238/17, VI Ka 429/20, VI Ka 319/21, VI Ka 102/22, VI Ka 210/22, VI Ka 660/22, VI Ka 405/24 ), odpisy wydawanych wyroków w części tych spraw dołączono do akt niniejszej sprawy. Stany faktyczne i prawne w wymienionych sprawach były zbliżone do sprawy niniejszej, dotyczyły one automatów do gier o tożsamych nazwach i charakterze działania, o nagrody pieniężne lub rzeczowe, tak jak automaty H. (...), H. (...), E. (...)będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy w wyżej wymienionym składzie podziela zapatrywania prawne wyrażane w wyżej wymienionych sprawach. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W sytuacji gdy wynik prowadzonej gry nie zależy od umiejętności prowadzącego grę, jego wiedzy, zręczności lecz charakteryzuje się przypadkowością, gra taka z pewnością zawiera element losowości. Co więcej, nawet jeżeli element przypadkowości połączony jest z pewnymi elementami dodatkowymi mającymi sugerować wpływ grającego na wynik jak np. wykorzystanie przez grającego dodatkowych fakultatywnych opcji w grze, taka sytuacja nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji gra zależy od przypadku ( zob. wyrok NSA z 30.09.2014 r. II GSK 1852/13 LEX nr 1572655; wyrok NSA z 17.12.2014 r. II GSK 1713/13 LEX nr 1637101; wyrok NSA z 27.10.1999 r. II SA 1095/99 LEX nr 4627 ). W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że prowadzone w lokalu przy ul. (...) w L. gry na 4 urządzeniach wskazanych w zarzucie aktu oskarżenia będących w dyspozycji firmy (...) sp. z o.o., były grami losowymi, a w każdym razie zawierały element losowości. Jednoznacznie wynika to zwłaszcza z protokołu eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości gry na automatach ( k. 21 – 24 ), przy czym wiarygodności temu dowodowi nie odbiera fakt, że eksperyment przeprowadził funkcjonariusz służby celno – skarbowej. Gołosłowny jest zarzut zawarty w apelacji pełnomocnika, że funkcjonariusz ów nie posiadał specjalistycznej wiedzy w wyżej wymienionym zakresie, a eksperyment trwał zaledwie po kilka minut co do każdego urządzenia, czemu przeczy obszerność wyżej wymienionego protokołu. Wbrew zarzutom naruszenia art. 7 k.p.k. dokonana przez Sąd I instancji ocena dowodów co do sprawstwa i winy oskarżonego nie jest dowolna, mieści się w granicach swobodnej oceny.

174 Nie zasługują na uwzględnienie inne zarzuty zawarte w apelacjach. W szczególności nie ma racji obrońca oskarżonego gdy podnosi że w zaskarżonym wyroku nie wskazano czasookresu popełnionego przestępstwa, dopuszczalne było sformułowanie, że czyn popełniony został w dniu 18 grudnia 2019 r. kiedy nastąpiła kontrola (...) w wyżej wymienionym lokalu. Nie sposób zgodzić się także z zarzutem obrońcy, że w przypadku oskarżonego brak było znamion strony podmiotowej zarzucanego czynu. Z akt sprawy wynika, że oskarżony pełnił funkcję prezesa zarządu firmy (...) sp. z o.o. i z pewnością miał świadomość jakiego rodzaju automaty do gier znajdują się w jego lokalach i jakich gier dotyczą. W konsekwencji powyższego niezasadny był także zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 107 § 1 k.k.s.

175 Zarzut rażącej niewspółmierności kary podniesiony w apelacji obrońcy rozpatrywać należy w kontekście celowości wymierzania oskarżonemu kary wobec zaistnienia przesłanek z art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., o czym mowa będzie poniżej.

176 Wniosek

177 1.o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego oraz uwzględnienie interwencji co do spornych urządzeń do gier logicznych F. i orzeczenie obowiązku ich zwrotu spółce ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ( apelacja pełnomocnika interwenienta );

178 2.o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ( apelacja obrońcy oskarżonego ).

179 Na rozprawie odwoławczej w trakcie głosów stron obrońca oskarżonego modyfikując swoje wnioski wniósł dodatkowo o rozważenie przez sąd odwoławczy umorzenie postępowania w oparciu o art. 11 § 1 k.p.k. z powodów wskazywanych w apelacji, ewentualnie o odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 19 § 1 pkt 1 k.k.s.

180 ☐ zasadny

181 ☒ częściowo zasadny

182 ☒ niezasadny

183 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

184 Mając na uwadze całą argumentację przedstawioną powyżej wnioski zawarte na piśmie w obydwu apelacji były niezasadne.

185 Sąd Okręgowy uznał natomiast że zasadny jest wniosek dotyczący umorzenia postępowania w sprawie na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., o czym będzie mowa poniżej.

186 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

187 1.

188 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

189 Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

190 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

191 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

192 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

193 1.

194 Przedmiot utrzymania w mocy

195 ------------------------------------------------------------------------------------------------------

196 Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

197 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

198 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

199 1.

200 Przedmiot i zakres zmiany

201 ----------------------------------------------------------------------------------------------

202 Zwięźle o powodach zmiany

203 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

204 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

205 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

206 1.1.

207 Bezwzględna przyczyna odwoławcza

208 ☐ art. 439 k.p.k.

209 Zwięźle o powodach uchylenia

210 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

211 2.1.

212 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

213 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

214 Zwięźle o powodach uchylenia

215 3.1.

216 Uchylenie i umorzenie postępowania

217 ☒ art. 437 § 2 k.p.k.

218 Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

219 Sąd Okręgowy uznając że orzekanie wobec oskarżonego G. K. kary w niniejszej sprawie byłoby oczywiście niecelowe ze względu na rodzaj i wysokość orzeczonych wobec niego wcześniej kar za inne przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., uchylił zaskarżony wyrok i postępowanie wobec oskarżonego za zarzucone mu przestępstwo umorzył na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. zagrożone jest karą grzywny albo karą pozbawienia wolności do 3 lat albo obu tym karom łącznie. Z karty karnej wynika, że od 2019 r. G. K. był karany 24 razy przez różne sądy na terenie kraju na kary grzywny lub kary grzywny i kary pozbawienia wolności ( k. 481 – 485 ). Wymierzanie oskarżonemu po raz kolejny kary grzywny ( rozważanie wymierzenia kary pozbawienia wolności nie jest możliwe, gdyż Sąd Rejonowy wymierzył karę grzywny a wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść ) jest zupełnie niecelowe, oskarżony powinien w pierwszej kolejności spłacić wszystkie wymierzone dotychczas kary grzywny. Podkreślić należy że prawomocny wyrok umarzający postępowanie wobec G. K. na wyżej wymienionej podstawie zapadł już wcześniej w sprawie II K 168/21 Sądu Rejonowego w Lwówku Śląskim, utrzymany został w mocy w sprawie VI Ka 405/24 Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze ( k. 794 – 795 ).

220 4.1.

221 Zasada ne peius

222 ☐ art. 454 § 1 k.p.k.

223 Zwięźle o powodach uchylenia

224 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

225 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

226 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

227 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

228 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

229 Przytoczyć okoliczności

230 II.

231 Zdaniem Sądu Okręgowego w sytuacji uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. nie było uzasadnione wnioskowane przez pełnomocnika uwzględnienie interwencji co do spornych urządzeń do gier logicznych F. i orzeczenie obowiązku ich zwrotu spółce (...) sp. z o.o. Zdaniem Sądu Okręgowego należało orzec przepadek na rzecz Skarbu Państwa tytułem środka zabezpieczającego, na podstawie art. 43 § 1 pkt 4 k.k.s. i art. 30 § 5 k.k.s. zabezpieczonych w sprawie jako dowody rzeczowe przedmiotów w postaci 4 urządzeń do gier wymienionych w wyroku wraz z przewodami elektrycznymi i zawartością, środków pieniężnych wyjętych z wyżej wymienionych urządzeń w kwocie 800 zł. i kopii umowy najmu lokalu.

232 6. Koszty Procesu

233 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

234 Przytoczyć okoliczności

III.

235 Na podstawie art. 632a § 2 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd Okręgowy orzekł, że koszty procesu w sprawie w całości ponosi oskarżony G. K., w tym koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 2.968,14 zł. na którą składają się: wynagrodzenie za opinię sporządzoną przez biegłego Z. S. w kwocie 2.948,14 zł. i 20 zł. tytułem ryczałtu za doręczenia.

236 7. PODPIS

237 1.3. Granice zaskarżenia

238 Kolejny numer załącznika

239 1

240 Podmiot wnoszący apelację

241 Obrońca oskarżonego

242 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

243 Całość rozstrzygnięcia

244 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

245 ☒ na korzyść

246 ☐ na niekorzyść

247 ☒ w całości

248 ☐ w części

249 ☐

250 co do winy

251 ☐

252 co do kary

253 ☐

254 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

255 1.3.2. Podniesione zarzuty

256 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

257 ☒

258 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

259 ☐

260 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

261 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

262 ☒

263 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

264 ☒

265 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

266 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

267 ☐

268 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

269 ☒

270 art. 439 k.p.k.

271 ☐

272 brak zarzutów

273 1.4. Wnioski

274 ☒

275 uchylenie

276 ☒

277 zmiana

278 1.3. Granice zaskarżenia

279 Kolejny numer załącznika

280 2

281 Podmiot wnoszący apelację

282 Pełnomocnik interwenienta

283 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

284 Rozstrzygnięcie co do całości wyroku

285 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

286 ☒ na korzyść

287 ☐ na niekorzyść

288 ☒ w całości

289 ☐ w części

290 ☐

291 co do winy

292 ☐

293 co do kary

294 ☐

295 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

296 1.3.2. Podniesione zarzuty

297 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

298 ☒

299 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

300 ☐

301 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

302 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

303 ☒

304 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

305 ☒

306 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

307 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

308 ☐

309 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

310 ☐

311 art. 439 k.p.k.

312 ☐

313 brak zarzutów

314 1.4. Wnioski

315 ☒

316 uchylenie

317 ☒

318 zmiana