Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2015 r., VII SA/Wa 1651/15

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2015 r., VII SA/Wa 1651/15

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Tarnowska, , Sędzia WSA Joanna Gierak - Podsiadły, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant st. ref. Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. sprawy ze skargi H. B. i A. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie uchyla zaskarżoną decyzję

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2565/12 Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej w sprawie ze skargi I. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

3 Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

4 W dniu [...] czerwca 1997 r. na wniosek A. i C. W. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego po modernizacji, położonego na działce nr ewid. [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...].

5 W przedmiotowej sprawie Burmistrz Miasta i Gminy [...] wydał w dniu [...] lipca 1997 r. decyzję nr [...] o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku, uchylając swoją decyzję poprzednią w tej sprawie udzielającą warunkowo pozwolenia na użytkowanie budynku (decyzja nr [...]) i zmieniając termin realizacji warunków z poprzedniej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

6 Od ww. odwołała się sąsiadka wnioskodawców I. K., podnosząc głównie sprawę wybudowanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym schodów zewnętrznych na piętro przedmiotowego budynku, zbliżonych do granicy pomiędzy obydwiema nieruchomościami na odległość ok. 50 cm oraz sprawę nakazu wykonania przegrody szklanej umocowanej do spocznika ww. schodów od strony nieruchomości I. K..

7 Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 1997 r. Nr [...] po rozpatrzeniu odwołania uchylił obie decyzje i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

8 Następnie w dniu [...] stycznia 1998 r. Burmistrz Miasta i Gminy [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wydał decyzję nr [...] o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku.

9 W wyniku złożonego odwołania Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 1998 r., Nr [...] ponownie uchylił decyzję organu pierwszej instancji z powodu niespełnienia przez A. i C. W. wymagań określonych w art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. nie dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie budynku oryginału dziennika budowy.

10 W dniu [...] maja 1998 r. Burmistrz Miasta i Gminy [...] nałożył postanowieniem z dnia [...] maja 1998 r., nr [...] obowiązek dostarczenia w terminie do [...] czerwca 1998 r. ekspertyzy technicznej określającej, czy przedmiotowy budynek został wykonany zgodnie z projektem, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz czy nadaje się do użytkowania,

11 Po spełnieniu warunków zawartych w ww. postanowieniu przez inwestorów, Burmistrz Miasta i Gminy [...] w oparciu o dodatkowe dokumenty wydał w dniu [...] lipca 1998 r. decyzję nr [...] o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku.

12 Odwołanie od powyżej decyzji złożyła I. K. wnosząc o stwierdzenie nieważności ww. decyzji w części dotyczącej pozwolenia na użytkowanie schodów zewnętrznych oraz o dokonanie rozstrzygnięcia w trybie nadzoru, względnie o odsunięcie organu ze sprawy i przekazanie do załatwienia sprawy przez inny, niezależny, podległy Wojewodzie organ.

13 Wojewoda [...] po przeprowadzeniu dodatkowych oględzin ww. obiektu z udziałem wszystkich zainteresowanych stron, w celu uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie ewentualnego naruszenia przedmiotową inwestycją uzasadnionych interesów strony skarżącej, wydał decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 1999 r. utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

14 W wyniku złożenia skargi na powyższą decyzję Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 lutego 2002 r. sygn. akt IV SA 1514/99 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję o pozwoleniu na użytkowanie nr [...] z dnia [...] lipca 1998 r. W uzasadnieniu wyroku, NSA zwrócił m.in. uwagę na budzące poważne wątpliwości liczne nieścisłości w dołączonych do akt sprawy dokumentach, w tym m.in. na braki i nieścisłości w zatwierdzonym projekcie budowlanym i jego naniesionych kolorem czerwonym poprawkach oraz na potrzebę ustalenia prawidłowego terminu wykonania schodów. Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego rozważenia wymaga kontrola samego pozwolenia na budowę w kontekście art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

15 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia [...] lutego 2004 r. poinformował strony postepowania o konieczności dostarczenia nowych dowodów ze szczególnym uwzględnieniem uwag i zaleceń zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA. Z uwagi na fakt, że żadna ze stron nie dostarczyła żadnych dokumentów organ wystąpił do Urzędu Miasta i Gminy [...] o dostarczenie do PINB kompletu dokumentacji wraz projektem budowlanym. W odpowiedzi na pismo Urząd wskazał, że całość akt została już przesłana do organu powiatowego przy piśmie przekazującym sprawę do załatwienia zgodnie z właściwością, a w archiwach nie znaleziono żadnych dodatkowych dokumentów oraz projektów budowlanych.

16 W dniu [...] czerwca 2004 r. organ powiatowy przeprowadził kontrolę, podczas której ustalił, w oparciu o zgodne zeznania obu stron postępowania, że schody zostały wykonane w 1994 r.

17 Postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z [...] lutego 2006 r. inwestorzy zostali zobowiązani do przedstawienia w określonym terminie ekspertyzy schodów zewnętrznych prowadzących do mieszkania na piętrze budynku mieszkalno-usługowego uwzględniającej zgodność ich wykonania z obowiązującymi w czasie ich budowy przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 1991 r.

18 W dniu [...] października 2008 r. inwestorzy przedstawili żądaną ekspertyzę.

19 Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w [...] na podstawie art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego odmówił A. i C. W. wydania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego usytuowanego na działce położonej przy ul. [...] w [...]. W ocenie organu przedstawiona ekspertyza była niekompletna, posiadała braki i nieścisłości, w związku z czym organ uznał, że inwestor nie spełnił wymagań określonych w art. 59 ust. 1 i art. 54 ust. 1-4 Prawa budowlanego.

20 Odwołanie od tej decyzji złożyli A. i C. W. podnosząc, że decyzja o pozwoleniu na budowę, na podstawie której wybudowali budynek, uzależniała jego użytkowanie jedynie od zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu jego budowy.

21 Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] wydaną [...] maja 2011 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. – uchylił w całości zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie prowadzone przed organem I instancji w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego przy ul. [...] w [...].

22 W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że decyzja o pozwoleniu na budowę, na podstawie której zrealizowano inwestycję, zawierała obowiązki związane z prawnym jej zakończeniem. W decyzji tej nie zobowiązano inwestorów do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku, lecz do zawiadomienia organu o zakończeniu budowy. Wobec tego wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, jaki złożyli w dniu [...] czerwca 1997 r. organ powinien rozpatrzeć w takiej formie, jaką przewidywała decyzja Burmistrza Miasta i Gminy [...] z [...] sierpnia 1991 r.

23 Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła I. K. Zdaniem skarżącej decyzja została wydana z naruszeniem prawa oraz narusza interes prawny skarżącej, gdyż legalizuje samowolę budowlaną w postaci zewnętrznych schodów wybudowanych niezgodnie z projektem budowy budynku inwestorów i z pogwałceniem przepisów ustawy Prawo budowlane. Zdaniem skarżącej organ naruszył art. 7 i 8 k.p.a. poprzez wybiórczość w powoływaniu dowodów, przywoływanie błędnych podstaw prawnych i wydanie decyzji w oparciu o fałszywe przesłanki oraz błędne dowody. Skarżąca zarzuciła, że organ nie wykorzystał projektu i pozwolenia budowalnego oraz pozostałej dokumentacji inwestora wbrew zaleceniem wyroku NSA.

24 W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosząc o oddalenie skargi podtrzymał argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

25 Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 marca 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 1761/11 uznając skargę za niezasadną wskazał, że w rozpoznawanej sprawie budynek mieszkalny na działce nr [...] przy ul. [...] w [...] został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego decyzją nr [...] przez Burmistrza Miasta i Gminy [...] dnia [...] sierpnia 1991 r., która zobowiązywała inwestorów do powiadomienia Urzędu o ukończeniu budowy w terminie 7 dni od daty rozpoczęcia użytkowania obiektu. Również budowa schodów zewnętrznych została wykonana do 1994 r. Wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, który w ocenie Sądu należy w tej sytuacji traktować jako zawiadomienie o zakończeniu budowy, inwestorzy złożyli dnia [...] czerwca 1997 r.

26 Sąd wskazał, że inwestycja rozpoczęta została na podstawie decyzji wydanej pod rządami przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. i była kontynuowana w czasie obowiązania tej ustawy, zaś zakończenie budowy nastąpiło już pod rządami przepisów ustawy Prawo budowlane z 1994 r., a zatem nałożenie na inwestorów obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagało dodatkowego rozstrzygnięcia w decyzji o pozwoleniu na budowę, a w niniejszej sprawie decyzja o pozwoleniu na budowę takiego obowiązku na inwestorów nie nakładała. W ocenie Sądu odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę (wybudowanie schodów zewnętrznych) nie mają charakteru istotnych, bowiem jak ustalił organ przedmiotowe schody zostały wykonane do 1994 r. a przepisy wykonawcze tj. rozporządzenia z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie określały minimalnych odległości schodów od granicy z działką sąsiednią.

27 W ocenie Sądu aby organ mógł nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego musiałby wykazać, że został wydany w stosunku do obiektu nakaz dokonania zmian i przeróbek. Z przedłożonej ekspertyzy technicznej wykonanej przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wynika, że wybudowanie przedmiotowych schodów w świetle przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. należy traktować jako nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz, że schody są w dobrym stanie technicznym.

28 Wobec powyższych ustaleń Sąd uznał, że w sprawie niniejszej w decyzji o pozwoleniu na budowę nie nałożono na inwestorów obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Nie zaistniały również pozostałe przypadki, które powodują konieczność ubiegania się o pozwolenie na użytkowanie. W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji trafnie przyjęto, że nie było podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie. Wniosek jaki złożyli inwestorzy w dniu [...] czerwca 1997 r. stanowił więc zawiadomienie organu o zakończeniu budowy i czynił zadość obowiązkowi nałożonemu w decyzji z [...] sierpnia 1991 r. o pozwoleniu na budowę. W ocenie Sądu prawidłowość dokonanego zgłoszenia mogła być badana przez organ, który mógł ewentualnie wnieść sprzeciw na podstawie art. 54 ust.1 Prawa budowanego, czego jednak nie uczynił.

29 W wyniku skargi kasacyjnej złożonej przez I. K. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2656/12 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

30 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie kontrolowany Sąd przedwcześnie przyjął za organem II instancji zaistnienie przesłanek bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Zdaniem NSA Sąd I instancji w swych rozważaniach pominął konieczność odniesienia się do wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2002 r. W ich świetle poważne wątpliwości budził projekt techniczny stanowiący załącznik do decyzji z dnia [...] sierpnia 1991 r., na podstawie którego nie sposób było ustalić, kiedy w zakresie schodów zewnętrznych dopuszczono się odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę, nie było pewne jakie warunki w tym względzie określał sam projekt, rysunki rzutów parteru i piętra nie posiadały stosownego zatwierdzenia. Tylko dokonanie precyzyjnych ustaleń w tym względzie pozwoliłoby na prawidłową ocenę zaistniałej sytuacji faktycznej. NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2002 r. wywiódł, że ustalona w trakcie ponownego postępowania data wzniesienia schodów wyznaczy treść norm, mających zastosowanie w tej sprawie. Dopiero w ich świetle możliwa będzie ocena legalności ich posadowienia, w tym istotność odstępstwa. W poprzednim wyroku NSA dostrzegł również potrzebę zbadania konieczności kontroli samego pozwolenia na budowę w świetle przesłanek z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

31 W ocenie NSA Sąd I instancji nie zawarł żadnych rozważań, które nawiązywałaby do powyższych wytycznych. Z uzasadnienia nie sposób wyczytać, które z norm regulujących posadowienie obiektu winny mieć zastosowanie w tej sprawie. Bez bliższego wyjaśnienia Sąd I instancji stwierdził zgodność wzniesionych schodów zarówno z warunkami technicznymi z 1980 r. jak i przepisami prawa budowlanego z 1994 r. Nie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości aktu prawnego, mającego zastosowanie w sprawie, konkretnych jednostek redakcyjnych, nie odniósł się do konieczności zastosowania przepisów przejściowych, które niejednokrotnie wyznaczały mającą zastosowanie regulację prawną. Odnosząc się do wskazanego aktu w postaci prawa budowlanego z 1994 r., Sąd I instancji pominął konieczność odniesienia się do regulacji zawartych w rozporządzeniu wykonawczym w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, stanowiących przepisy wykonawcze do tej ustawy. Przy czym badanie zgodności inwestycji z normami nie może ograniczać się do lakonicznego potwierdzenia bądź zaprzeczenia, przedmiotem rozważań należy objąć przyczyny, które powodują zastosowanie konkretnego aktu prawnego, daty na którą ustala się jego treść, wskazanie mających zastosowanie w sprawie jednostek redakcyjnych.

32 NSA wskazał, że brak jest w wyroku jakiegokolwiek odniesienia w zakresie nakazanym przez poprzednio orzekający NSA w Warszawie, co do kontroli decyzji o pozwoleniu na budowę, w świetle przesłanek zawartych w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

33 Zdaniem NSA o prawidłowości rozstrzygnięcia nie może stanowić także złożona do akt ekspertyza techniczna. W istocie bowiem zanim rzeczoznawca odniesie się do określonych regulacji, to zadaniem organu jest przesądzenie, które z regulacji mają zastosowanie, decyzja w tym względzie nie należy do rzeczoznawcy.

34 NSA podał, że zgodnie z art. 81c ust.2 prawa budowlanego przedmiotem ocen technicznych, ekspertyz może być wyłącznie jakość wyrobów budowlanych lub robót budowlanych. Istotność odstępstw musi wynikać zaś z porównania tego co wykonano ze wskazanymi założeniami projektu budowlanego. W niniejszej sprawie zaniechanie szczegółowych rozważań odnośnie zakresu inwestycji, wynikającego ze stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę projektu technicznego czyniło w istocie niemożliwym ocenę ewentualnej istotności zmian. Stanowiło ponadto działanie wbrew wytycznym poprzednio orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

35 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że bez szczegółowego odniesienia się do wskazywanych powyżej kwestii przesądzenie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego było przedwczesne. W związku z powyższym w ocenie NSA nie sposób przyjąć, by kontrolowany Sąd przeprowadził ocenę postępowania administracyjnego w świetle art. 7, 77 § 1 k.p.a. Powyższe zaniechania czynią także zdaniem NSA zasadnym zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a.

36 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje:

37 Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. Nr 270, zwana dalej p.p.s.a.).

38 W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia wystąpiły, wobec czego skarga zasługuje na uwzględnienie.

39 Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2003 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto zgodnie z tą normą nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

40 Przy czym wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Sąd ponownie rozpoznając sprawę nie jest natomiast związany oceną co do ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z 4 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1130/06, publ. LEX nr 384165).

41 Przywołany przepis kreuje związanie sądu pierwszej instancji wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie sądowoadministracyjnej treścią wyroku sądu kasacyjnego. Odstąpienie od wykładni dokonanej w wyroku sądu kasacyjnego jest sytuacją wyjątkową i może w gruncie rzeczy dotyczyć trzech przypadków:

42 - jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez NSA,

43 - w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny,

44 - jeżeli przed ponownym rozpoznaniem sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny Naczelny Sąd Administracyjny podejmie w innej sprawie w trybie art. 269 uchwałę, zawierającą odmienną wykładnię prawa.

45 Nie ulega wątpliwości, iż żadna z sytuacji wyłączających stosowanie normy art. 190 w sprawie niniejszej nie miała miejsca.

46 Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2015r. sygn. akt II OSK 2656/12 uwzględniającym skargę kasacyjną od oddalającego skargę wyroku WSA z dnia 9 marca 2012r. sygn. akt VII SA/Wa 1761/11wyraźnie wskazał na konieczność odniesienia się do wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2002rw sprawie IV SA 1514/99. W ich świetle poważne wątpliwości budził projekt techniczny stanowiący załącznik do decyzji z dnia [...] sierpnia 1991r. o pozwoleniu na budowę.

47 Naczelny Sąd Administracyjny W poprzednim wyroku dostrzegł również potrzebę zbadania samego pozwolenia na budowę w świetle przesłanek z art. 156§1 pkt.2 kpa., bowiem na podstawie przedłożonego projektu budowlanego nie było pewne jakie warunki w tym względzie określał sam projekt, rysunki rzutów parteru i piętra nie posiadały bowiem stosownego zatwierdzenia.

48 Jednocześnie NSA wskazał na konieczność wyjaśnienia przez Sąd I instancji które z norm regulujących posadowienie obiektu winny mieć zastosowanie w tej sprawie.

49 Mając powyższe wskazania na uwadze koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji jako wydanej z naruszeniem art. 7, 77 w związku z art. 105 § 1 kpa, bowiem umorzenie postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie przed prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego należy uznać za przedwczesne.

50 Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy realizując wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte zarówno w wyroku z dnia 7 lutego 2002r. jak i z dnia 24 kwietnia 2015r. rozważy konieczność zainicjowania kontroli decyzji Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] sierpnia 1991r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę w trybie nadzoru w świetle zaistnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 kpa , bowiem wątpliwości budzą zmiany w projekcie budowlanym ( rysunki rzutu parteru i piętra) naniesione na czerwono, przy czym brak danych kto zmiany te naniósł oraz czy zostały one zatwierdzone w samej decyzji o pozwoleniu na budowę.

51 Ewentualne wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, w wyniku stwierdzenia nieważności tejże, w każdym przypadku obliguje organ nadzoru budowlanego do podjęcia z urzędu odpowiedniego postępowania naprawczego, o jakim mowa w przepisie art. 51 Prawa budowlanego. Celem takiego postępowania jest skontrolowanie poprawności wykonanych przez inwestora robót budowlanych i ewentualne doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem. Konsekwencją takiej procedury jest wydanie decyzji, poprzedzonej postępowaniem wyjaśniającym, wykazującym na możliwość legalizacji lub jej brak. Zaznaczyć należy, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przewiduje możliwość nałożenia przez organ obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

52 W tym miejscu należy wskazać, iż w ocenie Sądu budowa schodów zewnętrznych winna być oceniana w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

53 Z dniem 1 stycznia 1995 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414), która w sposób odmienny niż poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) nie dopuszczała legalizacji samowoli budowlanej. Reguły normujące wpływ nowego prawa na stosunki powstałe pod rządami prawa dotychczasowego zamieszczone zostały w przepisie przejściowym art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r. W ustępie 1 tego artykułu przyjęto, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. Natomiast w ustępie 2 wskazano, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (...). Do tych obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przyjęto zatem, że regułą podstawową wynikającą z ustępu 1 jest stosowanie nowej ustawy. Obejmuje to nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu jej w życie (niezależnie od tego, czy dotyczy zdarzeń faktycznych powstałych jeszcze w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy), ale także sprawy wszczęte a niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, to jest sprawy będące w toku w dniu 1 stycznia 1995 r. Wyjątek od tej zasady został przewidziany w art. 103 ust. 2 omawianej ustawy. Wyjątek ten dotyczy wyłączenia stosowania Prawa budowlanego z 1994 r. po dniu 1 stycznia 1995 r. tylko w odniesieniu do przepisu art. 48 tej ustawy i wyłącznie wówczas, gdy przed dniem 1 stycznia 1995 r. budowa obiektu została zakończona (od 14 sierpnia 1996 r. także wówczas, gdy w stosunku do takiego obiektu wszczęto postępowanie administracyjne). Oznacza to, że przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. odnosi się do sytuacji, gdy obiekt był budowany bez wymaganego pozwolenia przed dniem 1 stycznia 1995 r. Inaczej mówiąc, przepis ten ma zastosowanie, jeżeli samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 tej ustawy dopuszczono się przed dniem 1 stycznia 1995 r., a zakończenie budowy obiektu nastąpiło również przed tą datą.

54 Skoro więc przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., który jest przepisem intertemporalnym, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, które wypełniły hipotezę art. 48 tej ustawy, to nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach Prawa budowlanego z 1994 r., jak na przykład istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę . Za takim rozumieniem przepisu art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przemawiają także wywody zawarte w uzasadnieniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 1996 r. sygn. akt K 9/95 (OTK 1996, nr 1, poz. 2) oraz w wyroku składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 2001 r. sygn. akt OSA 2/01 (ONSA 2001, z. 4, poz. 143), które są w pełni akceptowane przez skład orzekający w tej sprawie.

55 Powyższe rozważania mają więc na celu wykazanie , iż kwestie objęte dyspozycją art. 50 i 51 Prawa budowlanego winny być oceniane przez organ zgodnie z brzmieniem tych przepisów w dacie orzekania .

56 W przypadku gdy w wyniku postępowania nadzorczego decyzja o pozwoleniu na budowę z [...] sierpnia 1991r. nadal pozostanie w obiegu prawnym , organ nadzoru budowlanego winien dokonać samodzielnej oceny zrealizowanych w 1994r. robót budowlanych polegających na budowie schodów zewnętrznych , mając na uwadze brzmienie art. 36a ust 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.Prawo budowlane w brzmieniu aktualnym ( Dz.U 2013 poz. 1409 ze zm.).

57 Jak bowiem podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny to do kompetencji organów nadzoru budowlanego należy kwalifikowanie odstępstw od projektu budowlanego jako istotnych . Organy więc nie mogą uchylać się od tego obowiązku przerzucając go na rzeczoznawcę wykonującego ekspertyzę na podstawie art. 81 c Prawa budowlanego.

58 Bezsporną w sprawie okolicznością jest to, że budynek mieszkalny na działce przy ul. [...] w [...], którego dotyczy postępowanie, został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę z [...] sierpnia 1991 r., lecz w toku budowy inwestor dokonał w nim odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w postaci budowy schodów zewnętrznych. W sytuacji gdy organ nadzoru budowlanego ocenia takie odstępstwo jako istotne winien zastosować tryb postępowania przewidziany art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis ten przewiduje, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykowywanych robót budowlanych, oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Powyższa norma ma także zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane realizowane na podstawie pozwolenia na budowę zostały wykonane z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W tej kwestii należy podzielić stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1723/07 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i z dnia 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09 (publ. Lex nr 597313). W drugim z wymienionych orzeczeń NSA stwierdził, że "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) organ może nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz, w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych prowadzących do stanu zgodnego z prawem - tak w odniesieniu do robót budowlanych "wykonywanych" (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych postanowieniem), jak i do budowy już zakończonej. Uzasadnienie tego wyroku zawiera wnikliwe wywody i bogatą motywację wskazującą na podaną wyżej wykładnię art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela tę wykładnię i jednocześnie uznaje za nietrafne poglądy zawarte w powołanym w skardze kasacyjnej wyroku WSA w Gdańsku z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. II SA/Gd 664/09.

59 Odpowiednie zastosowanie art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w postępowaniu o wydanie pozwolenia na użytkowanie ma miejsce wówczas, gdy inwestor jest w posiadaniu pozwolenia na budowę, to jest ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę, ale w toku kontroli okaże się, że obiekt został zrealizowany niezgodnie z projektem budowlanym.

60 Przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nakładający na inwestora obowiązek przedłożenia w zakreślonym terminie projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych stanowi, iż przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Oznacza to, że w zakresie w którym inwestor nie dokonał istotnych odstępstw od projektu budowlanego nadal pozostają aktualne ustalenia zawarte w projekcie budowlanym, który jako akt techniczny zachowuje swoją wartość jako dokument.

61 Należy także podkreślić, iż organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy roboty budowlane w zakresie obejmującym istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę pozostają w zgodzie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.).

62 W tym miejscu należy zauważyć, iż zgodnie z treścią § 12 ust. 1 przywołanego rozporządzenia., jeżeli z przepisów § 13, 60, 271 i 273 lub przepisów odrębnych nie wynikają inne wymagania, budynki na działce budowlanej sytuuje się od granicy z sąsiednią działką budowlaną w odległości nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy albo 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Z kolei stosownie do treści § 12 ust. 5 , okapy i gzymsy nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej, o których mowa w ust. 1, o więcej niż 0,8 m, natomiast części budynku, takie jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne, pochylnie i rampy - o więcej niż 1,3 m.

63 Jednak kwestią zasadniczą jest ustalenie przez organ, czy usytuowanie schodów zewnętrznych jest zgodne z wyżej wymienionymi przepisami bowiem jedynie wówczas możliwe jest ich zalegalizowanie.

64 Przeprowadzenie powyższych postępowań pozwoli organom na wyjaśnienie podstawowej kwestii jaką jest konieczność uzyskania przez inwestorów decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

65 Z tych względów Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uznając , iż zapadła ona z naruszeniem art. 7, 77 w związku z art. 105 § 1 kpa, bowiem umorzenie postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie należało uznać za przedwczesne.