Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., III SA/Po 537/14

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., III SA/Po 537/14

Sentencja

1 Dnia 14 stycznia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie WSA Barbara Koś WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi X Spółka jawna w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz strony skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

Uzasadnienie

2 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...], utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta P., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi.

3 Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

4 Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Zarząd Dróg Miejskich w P., po rozpatrzeniu z urzędu sprawy zajęcia pasa drogowego ul. [...], poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi, nałożył na spółkę X Sp. j. (dalej: "spółka", "strona") karę pieniężną w kwocie [...] zł. Decyzja ta została uchylona decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P.

5 W dniu [...] maja 2013 r. Zarząd Dróg Miejskich w P. wydał decyzję nakładającą na powyższą spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł, jednakże i ta decyzja została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] września 2013 r.

6 Zarząd Dróg Miejskich w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nałożył na spółkę X Sp. j. karę pieniężna w kwocie [...] zł z tytułu zajęcia pasa drogowego ul. [...], poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ wskazał przy tym: kategorię drogi - droga wojewódzka, stawkę [...] zł/m2/dzień, ilość dni [...], powierzchnię [...] m2, opłata [...] zł, opłata karna (x10) [...] zł.

7 W uzasadnieniu organ podał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w dniu [...] lipca 2010 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego ul. [...], pod reklamę bez wymaganego zezwolenia. Ustalono, że reklama ta, o łącznej powierzchni [...] m2, stanowi własność spółki. W dniu [...] sierpnia 2010 r. wpłynęło pismo od strony z informacją, iż posiada ona umowę najmu zawartą z Y. Obecność reklamy stwierdzono także podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] września 2010 r., przy obecności przedstawiciela Y. Usunięcie reklamy stwierdzono podczas oględzin w dniu [...] listopada 2010 r., również przy obecności przedstawiciela Y.

8 W dniu [...] września 2012 r. do organu I instancji wpłynęło pismo od strony z wnioskiem o przedstawienie dokumentów potwierdzających, że przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym, wobec czego organ wystąpił z wnioskiem o powołanie uprawnionego geodety. Geodeta ten dnia [...] stycznia 2013 r. przedstawił dokumentację, z której wynikało, że przedmiotowa reklama częściowo znajdowała się w pasie drogowym. Z przedstawionej przez niego mapy wynika, jak dalej stwierdził organ I instancji, że płot na długość co najmniej [...] metra znajduje się w pasie drogowym. Taki też wymiar zajęcia organ przyjął dla długości reklamy. Ponieważ wysokość wynosiła [...] metra, to łączna powierzchnia zajęcia pasa drogowego wyniosła [...] m2. Organ wskazał nadto, że do akt została także załączona mapa zasadnicza z zaznaczoną lokalizacją reklam i z wyznaczoną granicą pasa drogowego.

9 Organ I instancji w dalszej kolejności podniósł, że zgodnie z treścią przedstawionej w toku postępowania umowy właścicielem reklamy jest strona. Z treści umowy wynika, że strona będąc najemcą reklamy zobowiązuje się do utrzymania jej w należytym stanie technicznym oraz przyjmuje odpowiedzialność od wszelkiego rodzaju następstw wynikających z zamontowania reklamy. Wynajmujący, to jest Y, wynajął jedynie teren pod reklamę. To spółka zamontowała reklamę i umieściła ją w pasie drogowym ul. [...].

10 W odwołaniu spółka podniosła, że organ za nieistotny uznał fakt, iż Y wynajął nie swój teren i wprowadził w błąd wynajmującego. Odwołująca działając w dobrej wierze, zgodnie z zawartą umową, weszła częścią tablicy reklamowej w pas drogowy. Odwołująca wskazała przy tym, że w konsekwencji pomiarów dokonanych przez geodetę okazało się, że właściciele sąsiednich działek, to jest Y (działka [...]) oraz Zarząd Dróg Miejskich (działka [...]), nieprawidłowo wyznaczyli granice swoich nieruchomości. Y postawił betonowy płot wchodząc kilkanaście centymetrów w działkę [...], a Zarząd Dróg Miejskich przez kilkadziesiąt lat nie dopatrzył się błędu i nie kwestionował położenia płotu. Betonowy płot oddzielający działkę nr [...] oraz [...] ma zdaniem odwołującej [...] m, przy czym [...] tego płotu znajduje się w pasie drogowym, a [...] m znajduje się na terenie należącym do Y. Odwołująca poddała w wątpliwość na podstawie jakiego dowodu organ przyjął, że tablica reklamowa długości [...] m była zamieszczona w całości na odcinku płotu znajdującym się w pasie drogowym. Zdjęcia reklamy, zrobione pod różnym kątem, nie pozwalają na precyzyjne ustalenie miejsca zawieszenia tablicy. Nie wynika to także z protokołów oględzin.

11 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P., w decyzji z dnia [...] lutego 2014 r., stwierdziło, że pas drogowy ul. [...] został wyznaczony prawidłowo (potwierdzają to wyciąg z mapy zasadniczej, na którym pas drogowy zaznaczony jest kolorem zielony, szkice geodezyjne, wydruk z [...] oraz zdjęcia nośnika reklamowego). Nadto w aktach sprawy znajduje się opinia z dnia [...] maja 2013 r. uprawnionego geodety, z której wynika że przedmiotowa reklama częściowo znajdowała się w pasie drogowym. Płot na długość co najmniej [...] m znajduje się w pasie drogowym. Organ odwoławczy zaaprobował przyjęte w tym względzie ustalenia organu I instancji. W ocenie Kolegium zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że przedmiotowy baner reklamowy został umieszczony na płocie, położonym w pasie drogowym ul. [...], co nie budzi żadnych wątpliwości. Organ I instancji dokonał zatem prawidłowych wyliczeń kary.

12 Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium wyjaśniło, że właścicielem przedmiotowej reklamy była spółka, a zatem słusznie to na ten podmiot została nałożona kara pieniężna.

13 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła w szczególności naruszenie: 1) art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nie ustalenie kto jest właścicielem opisywanej w sprawie reklamy oraz jaka jej część rzeczywiście znajdowała się w obrębie pasa drogowego, 2) art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której skarżąca nie brała udziału w przeprowadzeniu wszystkich oględzin nieruchomości, 3) art. 28 oraz art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez uznanie skarżącej za stronę postępowania, pomimo że nigdy nie była ona właścicielem reklamy, a w konsekwencji nie umorzenie postępowania administracyjnego, a także art. 156 § 1 pkt. 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który nie powinien być stroną, 4) art. 77 § 1 i § 2 oraz art. 80 K.p.a., 5) art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez błędne oznaczenie organu wydającego decyzję w decyzji organu I instancji, 6) art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, że dla wymierzenia kary pieniężnej nie jest istotne kto jest właścicielem nieruchomości, na której jest zamontowany nośnik reklamowy, tylko na czyją rzecz umieszczenie to wykonano, 7) art. 47 § 1 oraz art. 48 Kodeksu cywilnego, poprzez nie uznanie reklamy za część składową nieruchomości wynajmującego, a także art. 191 Kodeksu cywilnego, poprzez jego niezastosowanie, mimo iż własność nieruchomości rozciąga się na rzecz ruchomą, która została połączona z tą nieruchomością w taki sposób, że stała się jej częścią składową, 8) art. 172 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez jego niezastosowanie, kiedy to z analizy przeprowadzonych dowodów wynika, że posiadacz samoistny nieruchomości zasiedział własność części pasa drogowego.

14 W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wyjaśniła, że w dniu [...] września 2008 r. zawarła z Y w P. umowę najmu. Zgodnie z treścią tej umowy zarząd Y oświadczył, iż jest właścicielem nieruchomości położonej przy ul. [...], a także jest upoważniony do jej wynajmowania. Y wynajął skarżącej cześć swojej nieruchomości i zezwolił na zamontowanie na płocie granicznym stałej reklamy wraz z oświetleniem. Jak wynika z treści umowy reklama miała zostać połączona z płotem, oznaczeniem granicznym nieruchomości. W istocie, jak dalej wskazała skarżąca, reklama została wbudowana w płot rozgraniczający nieruchomość oraz pas drogowy. Reklama ta została trwale połączona z istniejącym płotem, stając się jego częścią składową, a w konsekwencji także częścią składowa nieruchomości gruntowej ogrodzonej tym płotem. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych do uznania skarżącej za właściciela tej reklamy.

15 Skarżąca podniosła także, że protokoły z kontroli pasa drogowego z dnia [...] lipca 2010 r., [...] września 2010 r. oraz z dnia [...] listopada 2010 r. nie zostały sporządzone w sposób, który umożliwiałby kontrolę tego dokumentu. Nie wynika z niego kim są osoby dokonujące kontroli, w jakiej sprawie administracyjnej działają, w jakim dokładnie miejscu przeprowadzono kontrolę. Są one mało dokładne i nie powinny stanowić dowodu w sprawie. Dodatkowo podczas rzekomych oględzin nie była obecna skarżąca, która nie była wówczas traktowana jako strona postępowania, z którą uważano Y. Skarżąca zwróciła także uwagę na decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] listopada 2011 r. umarzającą postępowanie wobec Y w związku ze zlokalizowaniem reklam na płocie, poza pasem drogowym. Znamienne w ocenie skarżącej jest to, że w tamtej sprawie Y został potraktowany jako właściciel reklamy.

16 Skarżąca podtrzymała również podnoszone dotychczas zastrzeżenia odnośnie błędnego dokonania pomiarów przez osoby dokonujące oględzin nieruchomości. Zaznaczyła, że został powołany dowód z opinii biegłego geodety, który w dniu [...] stycznia 2013 r. przedstawił swoją ocenę położenia płotu rozgraniczającego. Jak wynika z tego dowodu [...] m tego płotu znajduje się na działce stanowiącej pas drogowy. Biegły nie dokonał jednakże określenia, jaka część reklamy na tym płocie zajmowała pas drogowy i czy w ogóle go zajmowała. Organ bezkrytycznie natomiast uznał, że skoro [...] m płotu znajduje się w pasie drogowym to taka sama długość reklamy, przy całkowitej jej długości [...] m, również znajdowała się w pasie drogowym. Założenie to jest błędne, chociażby w porównaniu do zdjęć poczynionych podczas oględzin w lipcu i wrześniu 2010 roku, z których wynika, że reklama nie dochodziła do narożnika płotu. Skarżąca zaznaczyła przy tym, że nie miała możliwości uczestniczenia w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego geodety.

17 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

19 Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

20 Zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] lutego 2014 r., a także utrzymana przez nią w mocy decyzja Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] grudnia 2013 r., wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta P., wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a.").

21 Podstawę prawną powyższych rozstrzygnięć stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm., dalej: "u.d.p.").

22 Na gruncie tych regulacji lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego nie jest, co do zasady, dozwolone każdemu i może nastąpić jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i na podstawie decyzji zarządcy drogi zawierającej stosowne zezwolenie (art. 39 ust. 3 u.d.p.). Zgodnie zaś z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy między innymi umieszczania w pasie drogowym reklam (art. 40 ust. 2 pkt. 3 in fine u.d.p.). Za zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 pkt. 1 u.d.p.). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.). Wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, ustala, w drodze uchwały, organ stanowiący tej jednostki samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 u.d.p.).

23 W tym miejscu zauważyć należy, że regulacja art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. ustanawia odpowiedzialność administracyjną z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Istota odpowiedzialności administracyjnej sprowadza się do tego, że aby pociągnąć do niej określony podmiot (podmiot administrowany) konieczne jest zaistnienie wyłącznie dwóch zasadniczych przesłanek: po pierwsze, podmiot ten musi charakteryzować się cechami wyrażonymi w normie prawnej stanowiącej podstawę odpowiedzialności oraz po drugie, musi on wyczerpać określone w tej normie znamiona działania lub zaniechania lub znamiona tegoż zachowania muszą zostać wyczerpane przez inny podmiot - o ile norma prawna przypisuje zachowanie innego podmiotu lub skutek tego zachowania wspomnianemu podmiotowi administrowanemu (delikt administracyjny). Zaistnienie powyższych przesłanek jest co do zasady wystarczające, aby podmiot administrowany poniósł z tytułu popełnionego deliktu administracyjnego ujemne konsekwencje (sankcję administracyjną). Zbędne staje się zatem badanie jakichkolwiek innych dodatkowych okoliczności, jak na przykład wina podmiotu administrowanego, które nie mają wpływu ani na poniesienie przez niego odpowiedzialności, ani na wymiar nakładanej na niego sankcji administracyjnej.

24 Jedną z form działania, stanowiącego delikt administracyjny objęty odpowiedzialnością z art. 40 ust. 12 pkt. 1 u.d.p., jest umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Działanie to, aby mogło zostać zakwalifikowane jako delikt administracyjny, winno nastąpić bez zezwolenia zarządcy drogi, co nadaje mu bezprawny charakter. Stwierdzenie zaistnienia tego deliktu administracyjnego wymaga jednakże poczynienia, w zgodzie z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: "K.p.a."), ustaleń faktycznych co do: 1) istnienia reklamy (art. 4 pkt 23 u.d.p.), 2) umieszczenia tej reklamy w pasie drogowym drogi publicznej, oraz 3) braku zezwolenia właściwego zarządcy drogi.

25 Okoliczność, zgodnie z którą na gruncie kontrolowanej sprawy mamy do czynienia z reklamą w rozumieniu art. 4 pkt. 23 u.d.p., a także że strona skarżąca nie legitymuje się wobec niej zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, nie jest kwestionowana. Konieczne zatem pozostaje ustalenie, czy umieszczenie tej reklamy nastąpiło w pasie drogowym drogi publicznej. W tym zakresie - w pierwszej kolejności - niezbędne staje się natomiast poczynienie bezspornych, nie budzących żadnych wątpliwości, ustaleń faktycznych wskazujących linie graniczne pasa drogowego określonej drogi publicznej.

26 Zgodnie z art. 4 pkt. 1 u.d.p. pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

27 Z takiej definicji pasa drogowego wynika, że jest on rozumiany z punktu widzenia funkcji, celu i roli, jaką pełni – to jest zapewnienia prowadzenia, zabezpieczenia i obsługi ruchu drogowego, a nadto zarządzania drogą będącą jego częścią. Przedstawiona definicja wskazuje również, że pas drogowy rozumiany jest przestrzennie, jako wydzielona granicami bryła geometryczna (wyrok NSA z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1803/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podnosi się jednocześnie, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1665/07, CBOSA). Istotą definicji "pasa drogowego", zawartej w art. 4 pkt. 1 u.d.p., jest zatem wydzielenie liniami granicznymi gruntu, który stanowi pas drogowy. W celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu (wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 171/08, CBOSA).

28 W ramach kontrolowanej sprawy o przebiegu pasa drogowego ul. [...], stanowiącej drogę wojewódzką, w ocenie organów administracji obu instancji, świadczyć ma następujący materiał dowodowy: 1) szkice geodezyjne, 2) wydruk z [...] oraz 3) zdjęcia nośnika reklamowego. Przede wszystkim jednak organ odwoławczy zauważa, że w aktach sprawy znajduje się wyciąg z mapy zasadniczej (k. 50 akt administracyjnych), na której uprawniony pracownik organu I instancji naniósł pas drogowy ul. [...] (kolorem ciemno zielonym). Takie stanowisko organów administracji, z uwagi na okoliczności których organy nie dostrzegły, jest co najmniej przedwczesne i nie zostało wykazane zgodnie z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.

29 Należy bowiem zauważyć, że będąca przedmiotem zainteresowania organu administracji działka, oznaczona geodezyjnie nr [...], znajduje się w pobliżu skrzyżowania dwóch dróg - z jednej strony drogi publicznej, określonej jako ul. [...], zlokalizowanej na działce geodezyjnej nr [...], natomiast z drugiej strony drogi, której kategoria oraz pas drogowy nie zostały ustalone przez organ administracji, a która na szkicu sytuacyjnym (stanowiącym załącznik do pisma geodety z dnia [...] kwietnia 2011 r., k. 52 akt administracyjnych), została określona, jako "dojazd do ogródków działkowych". W takim przypadku, dokonanie przez organy administracji ustaleń co do przebiegu pasa drogowego ul. [...] w oparciu o granice geodezyjne działki nr [...] (działka ta sąsiaduje z działką nr [...]), znajdującej się nota bene pomiędzy obydwoma powyższymi drogami, budzi poważne wątpliwości i winno być uznane za niewystarczające. Niezbędne staje się natomiast wyjaśnienie, w sposób jednoznaczny, rozgraniczenia pasa drogowego drogi publicznej ul. [...] od pasa drogowego drogi stanowiącej drogę dojazdową do ogródków działkowych, co winno nastąpić na podstawie miarodajnych, szczegółowych planów geodezyjnych tych dróg, z wyraźnym wskazaniem linii granicznych ich pasów drogowych.

30 Po przeprowadzeniu powyższych ustaleń faktycznych, w dalszej kolejności, konieczne będzie określenie kolizji przedmiotowej reklamy z wyznaczonym w ten sposób pasem drogowym ul. [...] lub pasem drogowym drogi dojazdowej do ogródków działkowych - o ile droga ta stanowi drogę publiczną, aby na tej podstawie stwierdzić zajęcie pasa drogowego określonej drogi publicznej pod przedmiotową reklamę. Należy bowiem przyznać rację stronie skarżącej, że dotychczas organy administracji nie poczyniły, w ostatnio zakreślonych granicach, wystarczających ustaleń faktycznych, które pozwoliłyby w sposób jednoznaczny stwierdzić, jaka była lokalizacja spornej reklamy.

31 W tym względzie za wysoce niewystarczający należy uznać między innymi, przeprowadzony nota bene z naruszeniem art. 79 § 1 K.p.a. - to jest bez uprzedniego poinformowania o tym strony, a także z naruszeniem art. 123 K.p.a. - to jest bez wcześniejszego podjęcia stosownego postanowienia o przeprowadzeniu dowodu, dowód z opinii biegłego (k. 18-19 akt administracyjnych) prowadzący do odszukania punktów granicznych działki [...]. Jak jednoznacznie wynika z treści przedłożonych przez biegłego geodetę dokumentów jego celem było wznowienie punktów granicznych działki [...], a nie ustalenie lokalizacji przedmiotowej reklamy względem granic geodezyjnych poszczególnych działek, przez które reklama ta mogła przebiegać. Jak zresztą wynika z twierdzeń organów administracji dowód ten pozwala, co najwyżej, określić usytuowanie płotu na określonych działkach geodezyjnych, który to płot nie jest jednakże przedmiotem bezpośredniego zainteresowania na gruncie kontrolowanej sprawy. Co prawda, sporna reklama została zamontowana na tym płocie, jednakże pozostały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, aby znajdowała się ona bądź to na całej długości płotu, bądź też aby jej lokalizacja zaczynała się równo z którąś z krawędzi tego płotu. Świadczą o tym zamieszczone w aktach administracyjnych zdjęcia przedmiotowej reklamy (k. 41, k. 48), z których wynika w szczególności, iż reklama ta została zamontowana w pewnej odległości od krawędzi płotu. Nadto, co umyka uwadze już nie tylko organom administracji, lecz także stronie skarżącej, betonowy płot na długości nie znajdującej się w granicach geodezyjnych działki nr [...], przebiega nie tylko przez działkę geodezyjną nr [...], lecz także przez kolejną, sąsiadująca z tą działką, działkę, nie oznaczoną w żaden sposób przez organy administracji. Nie należy zatem wykluczać, że przedmiotowa reklama częściowo mogła znajdować się na działce nr [...], częściowo na działce [...], a częściowo także na kolejnej działce sąsiadującej z działką nr [...]. Z tych powodów, organ winien zatem w sposób szczegółowy ustalić lokalizację reklamy względem poszczególnych działek geodezyjnych. Między innymi z uwagi na to, że reklama ta została już zdemontowana, przynajmniej w takim stanie, w jakim była ona przedmiotem zainteresowania organów administracji, poczynienie powyższych ustaleń będzie wymagać co najmniej powołania biegłego, z zachowaniem wymogów wynikających z art. 84 oraz art. 79 K.p.a., który nie tylko wskaże przebieg granic geodezyjnych poszczególnych działek, lecz nadto w stosunku do tak wyznaczonych granic określi lokalizację spornej reklamy, wskazując w jakiej części znajdowała się ona na jakiej działce geodezyjnej. Dopiero przeprowadzenie takich ustaleń faktycznych, pozwoli organowi administracji stwierdzić zajęcie przez tę reklamę pasa drogowego określonej drogi publicznej. Organ winien przy tym mieć na względzie, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy może dojść do sytuacji, w której sporna reklama będzie znajdowała się bądź w jednym pasie drogowym (ul. [...] albo drogi dojazdowej do ogródków działkowych), bądź częściowo w jednym, a częściowo w drugim z wyznaczonych pasów drogowych.

32 Mając na uwadze między innymi dotychczasowe twierdzenia należy dojść do wniosku, że organy administracji nie poczyniły także wystarczających ustaleń faktycznych, koniecznych do określenia sankcji administracyjnej we właściwej wysokości, to jest zgodnie z art. 40 ust. 6 u.d.p. Zgromadzony dotychczas materiał dowodowy nie pozwala bowiem stwierdzić jakie były wymiary spornej reklamy. Chociaż organ administracji wskazał pewną ogólną powierzchnię reklamy (jak wynika z protokołu z kontroli pasa drogowego z dnia [...] lipca 2010 r., k. 47 akt administracyjnych, wynosi ona [...] m2), w żaden sposób nie wykazał, jaka jest jej długość oraz wysokość, co mając na względzie dotychczas podniesione okoliczności jest niezbędne. Przede wszystkim, w zgromadzonym przez organ administracji materiale dowodowym nie znajduje potwierdzenia stwierdzenie, zgodnie z którym wysokość reklamy miałaby wynosić [...] metra. Tak szczegółowe ustalenia nie zostały ujęte w żadnym z protokołów kontroli. Przy ustalaniu zatem jaka część spornej reklamy znajduje się pasie drogowym danej drogi publicznej, organ nie będzie w stanie określić powierzchni reklamy odpowiedniej dla tego pasa drogowego. Także i w tym zakresie istnieje zatem konieczność, w świetle art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., uzupełnienia przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Również w tym przypadku konieczne może okazać się powołanie biegłego. Jednakże organ administracji w pierwszej kolejności winien ustalić, czy reklama powstała po zdemontowaniu spornej reklamy (k. 35 akt administracyjnych) nie jest z nią tożsama.

33 Podniesione w skardze zarzuty, w pozostałym zakresie, nie zasługują na uwzględnienie. Zwłaszcza na uwzględnienie nie zasługują zarzuty zmierzające do wykazania, że strona skarżąca nie powinna zostać uznana za podmiot administrowany, którego działanie może stanowić delikt administracyjny ujęty w art. 40 ust. 12 pkt. 1 w zw. z ust. 2 pkt. 3 in fine u.d.p.

34 Analiza art. 40 ust. 12 pkt. 1 w zw. z ust. 2 pkt. 3 in fine u.d.p. prowadzi do wniosku, zgodnie z którym ustawodawca regulując wyrażoną w tych przepisach odpowiedzialność administracyjną nie wyszczególnił żadnych cech, którymi winien charakteryzować się podmiot ponoszący odpowiedzialność administracyjną z tytułu umieszczenia w pasie drogowym, bez zezwolenia zarządcy drogi, reklamy. Zasadne zatem staje się twierdzenie, że wystarczające będzie aby podmiot ten swoim zachowaniem wyczerpał znamiona działania wyrażone w powyższych regulacjach bądź aby znamiona tegoż działania zostały wyczerpane przez inny podmiot, o ile zachowanie tego innego podmiotu lub jego skutek będzie można przypisać podmiotowi administrowanemu. W omawianym przypadku będzie to podmiot umieszczający w pasie drogowym reklamę bądź podmiot, na którego rzecz reklama ta została w tym pasie drogowym umieszczona.

35 Chociaż organy administracji nie poczyniły wystarczających ustaleń, pozwalających przyjąć spełnienie wszystkich znamion analizowanego deliktu administracyjnego (wyznaczenie granic pasa drogowego, określenie lokalizacji reklamy, wykazanie wymiarów reklamy), nie budzi wątpliwości, że to skarżąca spółka jest podmiotem, który poprzez swoje działanie "umieścił" sporną reklamę, ergo to ona winna być uznana za stronę postępowania administracyjnego prowadzonego w kontrolowanej sprawie. Wynika to w sposób jednoznaczny nie tylko z zawartej przez skarżącą umowy najmu (zostało w niej wskazane, iż skarżąca wykorzystywać będzie wynajmowaną nieruchomość na zamontowanie planszy reklamowej umieszczonej na płocie, p. 2.2 umowy najmu z dnia [...] września 2008 r., k. 45 akt administracyjnych), lecz także z twierdzeń samej skarżącej, która na etapie postępowania odwoławczego wskazała, że "działając w dobrej wierze, zgodnie z zawarta umową, weszła częścią tablicy reklamowej w pas drogowy". Organy administracji co prawda niefortunnie, względem cywilistycznej konstrukcji własności, posługują się uproszczonym określeniem "właściciel reklamy", jednakże jednocześnie wskazują, że to strona skarżąca "zamontowała reklamę" (vide uzasadnienie decyzji organu I instancji), co nie było przez nią nota bene kwestionowane.

36 W dalszej kolejności za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 171 § 1 Kodeksu cywilnego, bowiem przepis ten nie mógł być zastosowany przez organy administracji w kontrolowanej sprawie. Zarzut ten zresztą ze swej istoty odnosi się do tej części nieruchomości, która nie jest bezpośrednio przedmiotem zainteresowania organów administracji, a która obejmuje działkę geodezyjną nr [...], a nie [...].

37 Wreszcie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku zarzut wskazujący na niezapewnienie stronie skarżącej udziału w przeprowadzeniu oględzin spornej reklamy. Skarżąca wskazuje w tym względzie na naruszenie art. 8 K.p.a., chociaż zarzut ten należy rozpatrzyć w kontekście art. 10 § 1 K.p.a. oraz art. 79 § 1 K.p.a. Przede wszystkim należy zauważyć, że "rutynowej" kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie kary pieniężnej, nie można przypisać charakteru oględzin, o których mowa w art. 85 K.p.a., stąd sporządzony z nich "protokół", nie stanowi protokołu w rozumieniu art. 67 § 2 pkt. 3 K.p.a. Nie oznacza to jednak, że materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1977/11, CBOSA). Uwagi te należy odnieść do czynności, z których został sporządzony protokół z kontroli pasa drogowego z dnia [...] lipca 2010 r. (k. 47 akt administracyjnych). Siłą rzeczy strona skarżąca, w świetle art. 79 § 1 K.p.a., nie musiała być o tych czynnościach powiadomiona i brać w nich udziału. Skarżąca, co umyka już jej uwadze, została natomiast poinformowana, zgodnie z art. 79 § 1 K.p.a., o oględzinach, które miały miejsce dnia [...] września 2010 r. (zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia [...] sierpnia 2010 r., k. 46 akt administracyjnych), nie biorąc jednakże w nich udziału. Sporządzony w ich wyniku protokół, jako że został sporządzony już z oględzin, o których mowa w art. 85 K.p.a., również mógł stanowić dowód w kontrolowanej sprawie. Co prawda skarżąca nie została poinformowana o kolejnych oględzinach z dnia [...] listopada 2010 r. (k. 34 akt administracyjnych), czym organ administracji naruszył art. 79 § 1 K.p.a. uniemożliwiając stronie skarżącej wzięcia w nich udziału, jednak naruszenie to pozostaje bez istotnego wpływu na wynik sprawy, tym bardziej, że w oparciu o te ostatnie oględziny wywnioskować należy okoliczności korzystne dla skarżącej (zmiana lokalizacji spornej reklamy). Nie budzi także wątpliwości, że powyższe protokoły zostały sporządzone przez pracowników organu I instancji i dotyczą spornej reklamy, o czym świadczy chociażby załączona do nich dokumentacja fotograficzna, stąd kwestionowanie tych okoliczności, co nota bene skarżąca próbuje uczynić dopiero na obecnym etapie postępowania, nie jest zasadne.

38 Biorąc pod uwagę wyżej stwierdzone naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy stwierdzono konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej. Wskazania dla organów administracji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wynikają z wyżej poczynionych rozważań.

39 W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzeczono o uchyleniu decyzji organów obu instancji (punkt I. sentencji wyroku).

40 O kosztach postępowania oraz o wykonalności zaskarżonej decyzji postanowiono, w punkcie II. sentencji wyroku, zgodnie z art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 6 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) oraz, w punkcie III. sentencji wyroku, w na podstawie art. 152 P.p.s.a.