Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2017 r., II SA/Kr 886/16

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2017 r., II SA/Kr 886/16

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : WSA Aldona Gąsecka- Duda (spr.) WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skarg A.T. i G.T. oraz J.T. na decyzję nr [....] [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 6 czerwca 2016 r. znak: [....] w przedmiocie umorzenia postępowania skargi oddala

Uzasadnienie

2 [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją znak: [...], wydaną dnia 6 czerwca 2016 r., na podstawie art. 138 § 2, art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (tekst jednol. z 2016 r., poz. 290), po rozpatrzeniu odwołania A.T. i G.T. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 6 października 2015 r., znak: [...] , umarzającej w całości postępowanie administracyjne w sprawie remontu ogrodzenia na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...] w D. , uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

3 Orzekając w ten sposób organ drugiej instancji wskazał, że PINB w B. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, w związku z pismem E.T. z dnia 15 września 2014r, w którym wnioskodawca podniósł, iż J.T. , właściciel działki [...] w D. , wybudował murki betonowe w granicy dzielącej działki [...] i [...] które mają służyć jako ogrodzenie i murki oporowe do składowania opału oraz kamienia. Organ pierwszej instancji w dniu 30 października 2014 r. przeprowadził kontrolę ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] w D. (Gmina D. ). Do protokołu kontroli zapisano, że "..od strony działki nr [...] rozebrano 13 szt. przęseł oraz w ich miejscu wykonano również płyty betonowe wylewana na mokro i zbrojone.(...) M.T. oświadcza, że ogrodzenie (...) służy grodzeniu składu materiałów budowlanych oraz opału i stanowi formy murków oporowych." Do akt włączono kserokopię opinii inż. M.J. w sprawie zmiany stanu wody powstałej w wyniku nadsypania działki ew. nr [...] przez J.T. w miejscowości D. Gm. D. , a następnie PINB w B. wydał zaskarżoną decyzję, od której odwołali się właściciele działki sąsiedniej A. i G.T. .

4 [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał na zasadę z art. 4 ustawy Prawo budowlane, a następnie stwierdził, że nie podziela stanowiska organu pierwszej instancji co do kwalifikacji prawnej przedmiotu postępowania, która wskazuje na naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedmiotowe ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [...] zostało wykonane na określonym odcinku od nowa, zatem nastąpiła jego odbudowa. Z aktualnej linii orzeczniczej wynika, że nie może być uznana za remont ogrodzenia wymiana elementów z betonowych prefabrykowanych na żelbetowe monolityczne. Realizacja ogrodzenia na terenie prywatnym, o ile jest jedynie ogrodzeniem, czyli obiektem wymienionym w art. 3 pkt 9 lub art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, w miejscu nie będącym miejscem publicznym, nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, co oznacza, że ustawodawca świadomie odstąpił od sprawdzania zgodności budowy takiego obiektu z przepisami. Obiekt ten musi jednak spełniać wszystkie kryteria wymienione w przepisach art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ogrodzenie między posesjami prywatnymi, o ile mieści się w kategorii zakreślonej przepisy art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, całkowicie wyłączone zostało spod reglamentacji tej ustawy, automatycznie wyłączone zostaje z obowiązku badania jego legalności przez organ nadzoru budowlanej brak jest bowiem obiektu wykonanego samowolnie, wymagającego podjęcia działań naprawczych. Analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że tuż przy nowych żelbetowych przęsłach ogrodzenia magazynowane są w dużych pryzmach materiały sypkie, będące przedmiotem obrotu handlowego, zgodnie z prowadzoną na terenie działki nr [...] działalnością gospodarczą pn. "Sprzedaż opału i kruszyw". Pryzmy te usypane tuż przy ogrodzeniu wspierają się o ogrodzenie, wywierając na nie znaczny nacisk poziomy. Z materiału fotograficznego można wnioskować, że przebudowane ogrodzenie, przenoszące siły naporu z usypanych pryzm, funkcjonuje jako element zasieków na kruszywo, stanowi mur oporowy, Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczoną w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych, pod pojęciem tym rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumie się budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych. " Definicję samego muru oporowego zawiera natomiast encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina. Zgodnie z definicją tam zawartą pod pojęciem muru oporowego rozumie się " mur pionowy lub nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albę stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi." Wszystkie powyższe definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują funkcją, jaką pełni dany obiekt budowlany. PINB w B. w protokole kontroli z dnia 10 października 2014 r. nie odniósł się do faktu, że taką rolę może faktycznie pełnić wykonany przez inwestora żelbetowy mur ogrodzeniowy, zapewniający możliwość hałdowania kruszyw na wąskiej działce nr [...] . Zapisano jedynie oświadczenie M.T. , że "ogrodzenie i murki oporowe służą ogrodzeniu składu materiałów budowlanych oraz opału i stanowią formy murków oporowych." Natomiast w uzasadnieniu decyzji PINB w B. wskazał lakonicznie, że wyremontowane ogrodzenie betonowe nie pełni funkcji murków oporowych, bez wskazania na jakiej podstawie doszedł do takich stwierdzeń. W związku z powyższym materiał dowodowy sprawy jak i ustalenia dokonane podczas kontroli są niewystarczające dla prawidłowej oceny stanu faktycznego i klasyfikacji prawnej przedmiotu postępowania budzi wątpliwości i powoduje, że należy uznać zaskarżoną decyzję za przedwczesną. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej ani nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, ani też objęte obowiązkiem zgłoszenia, a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Może zatem okazać się zasadne wdrożenie właściwego postępowania naprawczego, stosownie do obiektu budowlanego - budowli, a nie wydanie decyzji umarzającej postępowanie. PINB w B. nie wykazał bowiem, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania w rozumieniu art. 105 k.p.a. Ponadto w toku ponownego postępowania organ pierwszej instancji winien uwzględnić przepisy prawa procesowego, w tym przepisy dotyczące pełnomocnictw. W aktach sprawy brak jest bowiem oryginału pełnomocnictwa udzielonego M.T. przez A. i G.T.

5 Odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził, że zostały uwzględnione i znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Wobec wskazanych uchybień i konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, wykraczającego poza dyspozycję art. 136 k.p.a., organ odwoławczy działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił skarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

6 Skargi w terminie na powyższą decyzję wnieśli A.T. i G.T. (skargę zarejestrowano pod sygn. akt II SA/Kr 886/16) oraz J.T. (sygn. akt II SA/Kr 887/16).

7 A.T. i G.T. podnosili, że decyzja została wydana z pominięciem art. 138 § 1 ust. 2 in principio, tzn. bez uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenia co do istoty sprawy. Organ drugiej instancji wskazał, że ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [..] wykonane przez J.T. bezsprzecznie jest murem oporowym - budowlą przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu, murem powstrzymującym sobą poziome lub ukośne masy ziemi. Wiadomym jest, iż na części budowlanej działki nr [...] właściciel J.T. podniósł teren gruntu o około 50 cm w odniesieniu do gruntu na działce [...] i [...] oraz że zrealizował na tym podniesionym terenie plac składowy, na którym zgromadzony jest do dalszej odsprzedaży węgiel kamienny, piaski, kruszywa, ziemia. Obiekt ten należy uznać za instalację po wodującą emisję, a w związku z tym winne być wydane: decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, z koniecznością wykonania oceny bądź raportu o oddziaływaniu na środowisko a następnie decyzja o pozwoleniu na budowę w związku z zaliczeniem placów składowych do kat. XXII obiektów budowlanych. Zatem na wykonanie odbudowy ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę. Tymczasem inwestycja została zrealizowana od początku bez wymaganych prawem decyzji, a organy nadzoru budowlanego nie wydały decyzji w myśl art. 48 ewentualnie 49, które to rozstrzygnięcia mogły by doprowadzić obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem.

8 Skarżący wskazywali, że nie zgadzają się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego w zakresie, w jakim przekazał on sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wykazał że w tym przypadku mamy do czynienia z odbudową muru oporowego i wbrew stwierdzeniom zaskarżonej decyzji nie trzeba przeprowadzać dodatkowego pełnego postępowania w celu stwierdzenia stanu faktycznego, który został jednoznacznie ustalony. Odnosząc się do braku oryginału pełnomocnictwa dla M.T. skarżący wskazali, że dołączyli je do skargi.

9 J.T. zarzucał w swojej skardze naruszenie przepisów postępowania, mający istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 k.p.a., art. 8, k.p.a., art. 12 k.p.a., art. 28 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 138§4 k.p.a. poprzez dokonanie błędne oceny materiału dowodowego, bez oparcia się na jego całokształcie i pominięcie podstaw administracyjnych wzniesienia ogrodzenia, tj. decyzji Wójta Gminy D. z dnia 20 sierpnia 2015 [...] . Podniósł

10 Skarżący zarzucał też naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, a to art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy Prawo wodne poprzez przyjęcie, że zachodzą wątpliwości do charakteru ogrodzenia pomiędzy działkami [...] i [...] w sytuacji, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że przedmiotem postępowania było ogrodzenie w obecnej formie będącej wynikiem decyzji administracyjnej nakazującej wykonanie określonych czynności. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

11 J.T. wskazywał, że czyniąc rozważania organ drugiej instancji pominął fakt, iż przedmiotowe ogrodzenie pomiędzy działkami [...] i [...] w obecnym stanie (i w stanie w toku postępowania administracyjnego) jest wynikiem wykonania decyzji administracyjnej wydanej przez Wójta w oparciu o art. 29 ust. 3 Prawo wodne. Ma to o tyle znaczenie, że wobec faktu wdrożenia w życie nakazu administracyjnego nie można dokonywać rozważań, czy owe ogrodzenie zostało wykonane w oparciu o odpowiednie pozwolenia budowlane i czy w ogóle pozwolenia budowlane w danym stanie faktycznym mają miejsce, jeżeli ten stan faktyczny został przez organ drugiej instancji ograniczony do kwestii czy owe ogrodzenie może pełnić funkcje oporowe.

12 Skarżący podnosił, że zgromadzony materiał dowody w sprawie potwierdza fakt, iż przedmiotem sprawy jest ogrodzenie, a nie mur oporowy. Ogrodzenie to nie zostało wykonane celem utrzymania nasypu czy wykopu, osuwania się gruntu czy innych celów dla których wykonuje się budowle oporowe. Funkcja przedmiotowego ogrodzenie jest odgrodzenie działek, a także wykonanie nakazów Wójta. Celem tegoż ogrodzenie nie jest powstrzymanie naporu czegokolwiek ani powstrzymanie przesypywania materiałów składowanych przez skarżącego na działkę sąsiednią. Znamiennym jest , że przedmiotowe ogrodzenie nie jest szczególnym ogrodzeniem, nie posiada żadnych dodatkowych konstrukcji, specjalnych przekładek których celem jest rozłożenie sił naporu. Tymczasem każdy mur oporowy czy konstrukcja oporowa takie właśnie elementy musi posiadać z samej swojej istoty. To właśnie właściwości umożliwiające rozłożenie siły naporu kwalifikują daną konstrukcję jako ogrodzenie albo mur oporowy. W niniejszej sprawie przeprowadzenie dowodowe wyklucza zarówno cel jak i właściwości oporowe samego ogrodzenia. Nie można bowiem uznawać, że każde faktyczne oparcie czegokolwiek o ogrodzenie dyskwalifikuje je jako ogrodzenie i zmienia w mur oporowy a taką koncepcję przyjął organ drugiej instancji. Należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego mur oporowy to mur z kamienia, cegieł lub betonu podtrzymujący stok ziemny, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca.

13 Zdaniem skarżącego nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż powołane przez organ drugiej instancji orzeczenie dotyczyło stanu faktycznego polegającego na wykonaniu ogrodzenia jako całej budowy ze skarpę ziemną i konstrukcją oporową dla powstrzymania naporu mas ziemnych nawiezionych na działkę. Zatem błędne jest stanowisko, że przedmiotowa decyzja jest przedwczesna i należy przeprowadzić kolejne dowody w sprawie. Prawidłowa ocena zebranego materiału dowodowego jest wystarczająca do przyjęcia, iż w sprawie pomiędzy przedmiotowymi działkami stoi obecnie ogrodzenie na które zgodnie z prawem budowlanym nie jest potrzebne ani pozwolenie ani zgłoszenie a nadto czyni zadość obowiązkom nałożonym przez Wójta w sprawie administracyjnej w trybie art. 29 ust. 3 prawa wodnego tj. decyzji Wójta Gminy D. z dnia 20 sierpnia 2015 roku [...].

14 W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

15 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

16 Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 2r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, stwierdzeniem ich nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu, stosownie do art. 151 p.p.s.a.

17 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia 6 października 2015 r., znak: [...] , wydaną na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie remontu ogrodzenia na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...] w D . Orzekając w ten sposób organ pierwszej instancji uznał, że inwestor zrealizował roboty budowlane, polegające na rozbiórce betonowych płyt prefabrykowanych i na wykonaniu w ich miejsce betonowych płyt wylewanych oraz wstawieniu elementu prefabrykowanego. Zakwalifikował powstały obiekt jako ogrodzenie i stwierdził, że sporne roboty budowlane nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia.

18 [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją znak: [...] , wydaną dnia 6 czerwca 2016 r. uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Orzeczenie o tej treści zostało wydane po stwierdzeniu, że organ pierwszej instancji nie zbadał, czy sporny obiekt nie stanowi konstrukcji oporowej, gdyż w takim wypadku jego realizacja wymagałaby uzyskania pozwolenia na budowę.

19 W świetle powołanych rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego obu instancji, a także części zarzutów podniesionych w skargach niezbędne jest zatem przede wszystkim ustalenie, czy organ odwoławczy zasadnie przyjął, iż wykonanie konstrukcji oporowej jest objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, a w dalszej kolejności – czy w niniejszej sprawie zasadne było wydanie decyzji kasatoryjnej, zamiast rozstrzygnięcia sprawy co do istoty.

20 Zgodnie z dyspozycja art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Zakres postępowania dowodowego zależy jednakże od przedmiotu sprawy administracyjnej.

21 Organy nadzoru budowlanego, prowadząc postępowanie w przedmiocie wykonanych robót budowlanych winny przede wszystkim poczynić wyczerpujące ustalenia pozwalające na jednoznaczną kwalifikację spornego obiektu, a w konsekwencji – na kwalifikację, czy jego realizacja wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia oraz na wybór prawidłowego trybu postępowania.

22 Stosownie do art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednol.: Dz. U. z 2016r., poz. 290 ze zm., dalej oznaczona jako P.b.), ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 P.b. przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Wyliczenie, zawarte w art. 3 pkt 3 P.b. jest jedynie przykładowe, niemniej konstrukcja oporowa jako rodzaj budowli została w tym przepisie wskazana wprost.

23 Zgodnie z ogólną zasadą, wynikającą z art. 28 ust. 1 P.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W myśl definicji, zawartych w art. 3 pkt 7 i pkt 6 P.b., przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, zaś przez budowę - wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wykonanie budowli, czyli obiektu budowlanego (art. 3 pkt 1 i pkt 3 P.b.) w postaci muru (konstrukcji) o funkcji oporowej stanowi zatem budowę, a tym samym roboty budowlane. W art. 29- 31 P.b. konstrukcje oporowe nie zostały wymienione, co oznacza, że wykonanie tych budowli wymaga pozwolenia na budowę.

24 W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że mur oporowy stanowi budowlę (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt II OSK 1711/14, Lex Omega nr 2037430 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, Lex Omega nr 1502371). Wskazuje się przy tym, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia P.b. obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13, Lex Omega nr 1592144, a także Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Rzeszowie, z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt II SA/Rz 152/10, Lex Omega nr 674381; w Białymstoku, z dnia 15 kwietnia 2010r., sygn. akt II SA/Bk 54/10, Lex Omega nr 619895 oraz w Krakowie, z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, Lex Omega nr 1502371 i z dnia 8 października 2010r., sygn. akt II SA/Kr 704/08, Lex Omega nr 509909).

25 Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje za trafne stwierdzenie organu odwoławczego, że umorzenie postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. było przedwczesne i nie zostało poprzedzone wszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. W zaskarżonej decyzji słusznie zwrócono uwagę, że sporne ogrodzenie z uwagi na kształt działki, która jest wąska może spełniać rolę konstrukcji oporowych dla składowanych tam kruszyw, Nadto przypomniano, że na oporową funkcję wskazywała M.T. . Dodatkowo należy zauważyć, że już we wniosku E.T. z dnia 15 września 2014 r., inicjującym postępowanie w niniejszej sprawie, znalazły się stwierdzenia o tym, że ogrodzenie jest jednocześnie murkiem oporowym. Zasadnie przy tym [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wytknął organowi pierwszej instancji, że jego konkluzja o braku pełnienia funkcji oporowej przez sporne ogrodzenie nie została poparta jakąkolwiek argumentacją.

26 Uwzględniając iż decyzja organu pierwszej instancji była wadliwa, do rozstrzygnięcia pozostaje czy organ odwoławczy był w takiej sytuacji uprawniony do wydania orzeczenia kasatoryjnego, czy też powinien był wydać orzeczenie merytoryczne.

27 W odniesieniu do tej kwestii należy zauważyć, że w postępowaniu administracyjnym orzekanie przez organ odwoławczy nie może się sprowadzać wyłącznie do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, ale co do zasady ma być załatwieniem sprawy co do jej istoty. Wynika to chociażby z modelu orzecznictwa organu odwoławczego w procedurze administracyjnej, który uregulowany jest w art. 138 § 1 i § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 – 3 k.p.a. organ drugiej instancji po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, bądź uchyla ją w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy względnie umarza postępowania pierwszej instancji, ewentualnie zaś – umarza postępowanie odwoławcze. Natomiast w myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Redakcja obu części art. 138 k.p.a. nie jest przypadkowa. Z kolejności, w jakiej wymieniono rodzaje rozstrzygnięć organu odwoławczego, a także z odmiennego uregulowania § 1, w którym użyto formy "wydaje" i § 2, gdzie ustawodawca posłużył się formą "może uchylić", wynika iż zasadą jest rozstrzyganie sprawy przez organ drugiej instancji co do jej istoty, a zatem utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji albo tez jej uchylenie, połączenie z merytorycznym załatwieniem sprawy. Rozstrzygnięcie kasatoryjne, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., należy postrzegać jako wyjątek od powyższej zasady, możliwy do zastosowania wyłącznie przy zaistnieniu ustawowych przesłanek (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt II OSK 65/15, Lex Omega nr 2177618 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14, Lex Omega nr 2142416).

28 W ocenie Sądu organ odwoławczy słusznie orzekał w niniejszej sprawie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wady, którymi obarczona była decyzja organu pierwszej instancji i przeprowadzone przez niego postępowanie wyjaśniające były na tyle istotne, że wykluczały uzupełnienie materiału dowodowego w drugiej instancji oraz wydanie decyzji co do istoty sprawy.

29 W szczególności organ pierwszej instancji w ogóle nie wyjaśnił, czy sporne ogrodzenie pełni funkcję oporową, czym naruszył art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Właściwa kwalifikacja przedmiotowego obiektu, tj. ustalenie czy jest on jedynie ogrodzeniem, czy też z uwagi na funkcję stanowi konstrukcję oporową, ma doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W zależności bowiem od ustaleń w tym zakresie wykonanie spornego obiektu albo w ogóle nie wymagało dopełnienia jakichkolwiek formalności, albo też objęte było obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Bez prawidłowego wyjaśnienia tej kwestii nie da się ustalić, czy organy nadzoru budowlanego w ogóle posiadają kompetencję, aby zajmować się przedmiotową sprawą i wydawać w niej władcze rozstrzygnięcia. Spełnione zostały zatem wszelkie warunki wydania decyzji kasatoryjnej.

30 Jednocześnie organ odwoławczy nie był uprawniony do zastąpienia organu pierwszej instancji w wyjaśnieniu stanu faktycznego i do wydania decyzji merytorycznej. Skoro wyjaśnić należało prawie cały istotny stan faktyczny, to zbadanie i rozstrzygnięcie istoty sprawy przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego byłoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Jak podkreśla orzecznictwo, jeśli organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.). Organ drugiej instancji uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy) zmienia bowiem materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 904/10, Lex Omega nr 1081076 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II SA/Rz 353/13, Lex Omega nr 1505981).

31 Wbrew twierdzeniom skargi J.T. o charakterze spornego obiektu w żadnym wypadku nie przesądza treść decyzji Wójta Gminy D. z dnia 20 sierpnia 2015 r., znak [...] . W decyzji tej nakazano J.T.

32 - wykonanie urządzenia odwadniającego na działce nr [...] w celu umożliwienia swobodnego spływu wód opadowych i roztopowych z jej terenu do rowu melioracyjnego, zlokalizowanego przy północnej części działki;

33 - uszczelnienie w sposób trwały ogrodzenia od strony działki nr [...] poprzez usunięcie nieszczelności i wykonanie z trwałego i nieprzepuszczalnego materiału skutecznej zapory dla wody między rodzimym gruntem a przyziemną częścią ogrodzenia z działką nr [...];

34 - stosowanie na działce nr [...] rozmieszczenia materiałów budowlanych w sposób uniemożliwiający koncentrację i spływ wód opadowych i roztopowych w kierunku ogrodzenia z działką nr [...] , a ułatwiający jej spływ w kierunku północnym

35 - wykonywanie bieżącej konserwacji i utrzymania opisanych urządzeń.

36 W pierwszej kolejności należy zauważyć, że decyzja Wójta Gminy D. została wydana w trybie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (tekst jednol.: Dz. U. z 2015 r. poz. 469 ze zm.). Stosownie do tego przepisu jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Treść decyzji z dnia 20 sierpnia 2015 r. dotyczy jedynie urządzenia odwadniającego oraz ogrodzenia, w żadnym wypadku nie odnosi się do ewentualnych konstrukcji oporowych. Nie przesądza o kwalifikacji obiektu w rozumieniu przepisów P.b. ani nie odnosi się do legalności jego realizacji. Nie można też przyjąć, aby orzeczenie w trybie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego zwalniało osobę zobowiązaną w tym orzeczeniu od dopełnienia formalności wynikających z innych przepisów, np. uzyskania pozwolenia na budowę. Trzeba też wskazać, że wykonanie spornego obiektu nie mogło stanowić realizacji decyzji z dnia 20 sierpnia 2015 r., skoro zgodnie z ustaleniami organów nadzoru budowlanego, nie kwestionowanymi zresztą przez strony, doszło nieomal rok przed wydaniem tej decyzji.

37 Nie znajduje uzasadnienia zarzut skargi J.T. , odnoszący się do powołania w zaskarżonej decyzji wyroku sądowego zapadłego w odmiennym stanie faktycznym. Chodzi w tym wypadku o wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt IV SA/Po 1014/11. Niezależnie od odmienności stanu faktycznego teza, powołana przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego była bardzo generalna, dotyczyła konstrukcji oporowych w ogólności i jako taka nie budzi zastrzeżeń. O charakterystycznych cechach, decydujących o kwalifikacji danego obiektu budowlanego jako konstrukcji oporowej była już mowa wyżej.

38 Zaskarżona decyzja odpowiada zatem prawu, a podniesione w skargach zarzuty okazały się bezzasadne.

39 Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skarg - jak w sentencji wyroku, za biorąc podstawę art. 151 p.p.s.a.