Wyrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., I C 24/15

wyrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., I C 24/15

Tekst

1 Sygn. akt I C 24/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 22 marca 2018 roku

3 Sąd Okręgowy w Sieradzu Wydział I Cywilny

4 w składzie następującym:

5 Przewodniczący: SSO Tomasz Choczaj

6 Protokolant: st. sekr. sąd. Iwona Bartel

7 po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2018 roku w Sieradzu

8 na rozprawie

9 sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w M. (...), działającej przez Oddział w Polsce z siedzibą w W.

10 przeciwko Gminie S.

11 o zapłatę i ustalenie

12 1. zasądza od pozwanej Gminy S. na rzecz powódki (...) S.A.

13 z siedzibą w M. (...), działającej przez Oddział w Polsce

14 z siedzibą w W. kwotę:

15 a) 233 073,11 zł (dwieście trzydzieści trzy tysiące siedemdziesiąt trzy złote 11/100), w tym kwotę:

16 - 90 000,00 zł (dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 10 czerwca 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku

17 i z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty,

18 - 143 073,11 zł (sto czterdzieści trzy tysiące siedemdziesiąt trzy złote 11/100) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 14 października 2016 roku do dnia zapłaty,

19 b) 11 737,34 zł (jedenaście tysięcy siedemset trzydzieści siedem złotych 34/100) tytułem zwrotu części kosztów procesu,

20 2. umarza postępowanie w zakresie dotyczącym żądania ustalenia nieistnienia roszczenia wobec cofnięcia pozwu,

21 3. oddala powództwo w pozostałej części dotyczącej żądania zapłaty,

22 4. ściąga z roszczenia zasądzonego w pkt 1 a wyroku na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Sieradzu kwotę 3 005,42 zł (trzy tysiące pięć złotych 42/100) tytułem brakujących kosztów procesu,

23 5. nakazuje pobrać od pozwanej Gminy S. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Sieradzu kwotę 5 834,05 zł (pięć tysięcy osiemset trzydzieści cztery złote 05/100) tytułem brakujących kosztów procesu.

24 Sygn. akt I C 24/15

Uzasadnienie

25 (...) S.A. z siedzibą w M., działająca na terytorium Polski poprzez oddział z siedzibą w W., wniosła o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym, że pozwana Gmina S. ma w terminie dwóch tygodni zapłacić na jej rzecz kwotę 90 074,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 10 marca 2014 roku do dnia zapłaty oraz z kosztami postępowania sądowego, albo wnieść sprzeciw.

26 Zarządzeniem z dnia 30 czerwca 2014 roku Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do postępowania zwykłego.

27 W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa

28 w całości i zasądzenie od powódki kosztów procesu.

29 Postanowieniem z dnia 13 listopada 2014 roku Sąd Okręgowy w Łodzi -

30 X Wydział Gospodarczy stwierdził, że sprawa nie ma charakteru sprawy gospodarczej i przekazał ją do rozpoznania Wydziałowi Cywilnemu Sądu Okręgowego w Sieradzu - jako właściwemu.

31 Pismem z dnia 25 lutego 2015 roku powódka rozszerzyła powództwo wnosząc o ustalenie, że pozwanej nie przysługuje roszczenie o zapłatę kwoty 113 545,15 zł tytułem obowiązku, który miał powstać na podstawie umowy nr (...) zawartej w dniu 01 marca 2012 roku pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w (...) Sp. z o.o. (dawniej Przedsiębiorstwo (...) Spółka Akcyjna) a pozwaną.

32 Pozwana wniosła o oddalenie tak rozszerzonego powództwa.

33 Na rozprawie w dniu 13 października 2016 roku pełnomocnik powódki złożył pismo, w którym zmodyfikował powództwo w ten sposób, że zamiast żądania ustalenia wniósł o zasądzenie od pozwanej kwoty 150 490,11 zł

34 z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 11 października 2016 roku do dnia zapłaty. W piśmie tym powódka poparła także żądanie zasądzenia

35 od pozwanej kwoty 90 074,80 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia

36 10 czerwca 2014 roku (w zakresie takiej daty odsetek już wcześniej doprecyzowała powództwo).

37 Pozwana wyraziła zgodę na cofnięcie pozwu o ustalenie i w tym zakresie wniosła o zasądzenie kosztów procesu, w pozostałej części wniosła

38 o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

39 Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

40 W dniu 28 grudnia 2011 roku (...) S.A. z siedzibą w M. (Hiszpania), działając w konsorcjum z Przedsiębiorstwem (...) S.A. z siedzibą w W., zawarła ze Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad umowę, której przedmiotem była budowa odcinka trzeciego drogi (...) S. - K. - S. - (...) na trasie: W. - W., o długości 13,1 km, (dowód: umowa - k. 26 - 32 verte; umowa - k. 33 - 38) .

41 W celu wykonania tej inwestycji, w dniu 01 marca 2012 roku członkowie konsorcjum zawarli z Gminą S. umowę, której przedmiotem było określenie warunków, czasu trwania, miejsc przemieszczania oraz zasady odpowiedzialności za szkody powstałe w związku z przemieszczaniem materiałów i sprzętu na potrzeby budowy drogi ekspresowej (...), (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

42 Treść tej umowy była negocjowana po stronie powódki przez P. M. oraz M. C.. Gminę S. reprezentował wójt gminy - S. S.. P. M. był jednak upoważniony przez powódkę jedynie do podejmowania wszelkich czynności faktycznych i prawnych oraz do składania oświadczeń woli w imieniu powódki w zakresie dotyczącym umowy zawartej ze Skarbem Państwa w dniu

43 28 grudnia 2011 roku. Nie zawierał on w imieniu powódki umowy z pozwaną

44 w dniu 01 marca 2012 roku, (dowód: umowa - k. 36 - 38; kopie wiadomości e - mail - k. 368 - 373; upoważnienie - k. 374 - 375; zeznania świadka P. M. - k. 397 verte - 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573

45 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta

46 od 00:32:29 do 00:47:25) .

47 Strony w punkcie 1 wskazanej umowy ustaliły, że pozwana udostępnia

48 w celu wykonania inwestycji drogi znajdujące się w granicach gminy S., określone w umowie jako trasy (...). Przy czym trasę (...)stanowiła droga numer (...), na odcinku oś skrzyżowania z DK (...) do nowobudowanej trasy głównej (...) - 882 metrów bieżących x 4,00 metrów szerokości; trasę (...) - droga

49 nr (...), odcinek oś skrzyżowania z DK (...) do granicy lasu - 1025 metrów bieżących x 3,00 metrów (droga o powierzchni gruntowej); trasę C - droga

50 nr (...), odcinek od obiektu (wiaduktu) nr 8, na (...) do skrzyżowania

51 w miejscowości G. - odcinek 312 metrów bieżących x 4,50 metrów

52 od obiektu nr 8 linii rozgraniczającej teren inwestycji w ciągu drogi gminnej

53 do skraju lasu od strony Z. - odcinek 200 metrów bieżących x 4,5 metrów; trasę (...) - droga nr (...), odcinek od nowobudowanej trasy (...)

54 do skrzyżowania w miejscowości G. - odcinek 312 metrów bieżących

55 x 4,5 metrów, (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

56 Umowa o korzystanie z określonych dróg znajdujących się na terenie Gminy S. została zawarta na czas określony, od dnia jej podpisania

57 do dnia 25 listopada 2013 roku (pkt 4. ust. 1 umowy). W przypadku przedłużenia realizacji inwestycji, umowa miała być automatycznie przedłużana o czas wskazany w pisemnym powiadomieniu, pod warunkiem, że najpóźniej

58 do dnia 25 listopada 2013 roku wykonawca przedstawi Gminie S. gwarancję bankową o wartości 300 000,00 zł z przedłużonym terminem ważności upływającym nie wcześniej niż miesiąc po zakończeniu umowy (pkt 4. ust. 2 umowy), (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

59 W punkcie 5 ust.1.3 powódka zobowiązała się do naprawienia powstałych w czasie trwania niniejszej umowy uszkodzeń nawierzchni tras opisanych

60 w umowie jako (...); naprawy lub odbudowy obiektów inżynieryjnych

61 i innych uszkodzonych elementów infrastruktury tras (...) przy organizacji ruchu, określonej w załączniki nr 4 do umowy poprzez uzupełnienie podbudowy w miejscach, gdzie uległa znacznemu uszkodzeniu oraz nałożenie nakładki asfaltowej o grubości minimum 4 cm na całej powierzchni wymienionych w umowie dróg, na tych odcinkach, gdzie w momencie zawierania umowy występowała nawierzchnia bitumiczna (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

62 Zgodnie z punktem 6 ust.1 powódka udzieliła pozwanej 6. miesięcznej gwarancji jakości na roboty naprawcze, o których mowa w punkcie 5 ust.1.3

63 i zobowiązała się w czasie jej trwania do rozpoczęcia usuwania wszelkich zgłoszonych przez pozwaną usterek, w terminie 30 dni od chwili doręczenia pisemnego wezwania do ich usunięcia. Po wykonaniu naprawy szkód powstałych w wyniku uszkodzeń nawierzchni tras, o których mowa w punkcie 5 ust.1.3, strony przewidziały odbiór zrealizowanych przez powódkę prac, dokonany przez pozwaną z udziałem powódki, z którego powódka miała sporządzić protokół podpisany przez każdą ze stron, w terminie uzgodnionym, jednak nie później niż 7 dni od daty zakończenia robót naprawczych; przy czym w razie nie przystąpienia którejkolwiek ze stron do podpisania protokołu, druga strona upoważniona została do jednostronnej oceny stanu robót

64 i jednostronnego podpisania protokołu opisującego ten stan, (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

65 W punkcie 6 ust. 3 umowy strony ustaliły, że w przypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania obowiązków z punktu 5 ust.1.3 i nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie lub odmowy ich usunięcia przez wykonawcę, Gmina S. po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w pisemnym wezwaniu, upoważniona została do zlecenia wykonania tych czynności podmiotowi trzeciemu bądź wykonania ich we własnym zakresie na koszt

66 i ryzyko wykonawcy, (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

67 W celu zabezpieczenia roszczeń pozwanej w zakresie pełnego

68 i terminowego wykonania obowiązków, które przewidziano w umowie w punkcie 5 ust.1.3 oraz roszczeń w zakresie zapłaty naliczonych kar umownych, powódka jako wykonawca, w punkcie 6.4 umowy zobowiązała się do wniesienia

69 w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej na kwotę 300 000,00 zł, ważnej przez czas trwania umowy powiększony o jeden miesiąc oraz na okres obowiązywania gwarancji jakości

70 na roboty przewidziane w punkcie 5 ust.1.3. Strony przewidziały,

71 że uruchomienie gwarancji bankowej przez gminę nastąpi w przypadku niewywiązania się przez wykonawcę z realizacji obowiązków, o których mowa

72 w punkcie 5 ust.1.3, niedokonania zapłaty gminie przez wykonawcę w terminie 7 dni zadeklarowanych kosztów wykonania zastępczego oraz niedokonania przez wykonawcę zapłaty kar umownych, (dowód: umowa - k. 36 - 38) .

73 W załączniku numer 2 do umowy z dnia 01 marca 2012 roku strony przewidziały dwa warianty naprawy tras oznaczonych w umowie jako A, B, C

74 i D. Zgodnie z pierwszym z nich, na drogach o nawierzchni z kruszywa, powódka miała uzupełnić zapadnięcia podbudowy tłuczniem kamiennym,

75 a następnie wyprofilować i zagęścić do wymaganych wartości parametrów zagęszczenia i nośności. W przypadku zaś uszkodzenia odcinków dróg, gdzie występowała nawierzchnia bitumiczna, warstwy asfaltowe miały zostać rozebrane, a podbudowa uzupełniona tłuczniem. Na naprawionej podbudowie miała zostać wykonana nakładka bitumiczna o grubości minimum 4 cm.

76 W wariancie drugim przewidziano natomiast, że wykonawca naprawi uszkodzoną nawierzchnię w systemie T. - (...). Na uszkodzonym odcinku nawierzchni zostanie rozłożony środek wiążący, który następnie zmieszany

77 zostanie za pomocą recyklera z rozdrobnioną mieszanką podbudowy i warstw bitumicznych. Nowa podbudowa miała podlegać wyprofilowaniu i zagęszczeniu do wymaganych wartości parametrów zagęszczenia i nośności. Na podbudowie, na odcinkach dróg, gdzie występowała nawierzchnia bitumiczna, przewidziano ułożenie warstwy ścieralnej asfaltu, (dowód: załącznik nr 2 - k. 39) .

78 W związku z zobowiązaniem wynikającym z umowy z dnia 01 marca 2012 roku, powódka zleciła (...) Bank S.A. Oddział w Polsce z siedzibą

79 w W. wystawienie gwarancji bankowej jako zabezpieczenie zobowiązań wynikających z tej umowy, (dowód: gwarancja bankowa - k. 42 - 43) .

80 W dniu 18 grudnia 2012 roku (...) S.A. Oddział w Polsce

81 z siedzibą w W. wystawiła gwarancję bankową dobrego wykonania umowy Gminie S., zobowiązując się do zapłacenia na jej rzecz kwoty

82 do łącznej wysokości 300 000,00 zł (suma gwarancyjna I) w okresie od dnia wystawienia gwarancji do dnia 25 grudnia 2013 roku, stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i do wysokości 90 000,00 zł (suma gwarancyjna II) w okresie od dnia

83 26 grudnia 2013 roku do dnia 26 maja 2014 roku, stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady dotyczące przedmiotu umowy. Zgodnie

84 z wystawionym dokumentem, wypłata z gwarancji miała nastąpić na pisemne żądanie powódki, będącej beneficjentem, określające kwotę żądania

85 i odniesienie do odpowiedniej sumy gwarancyjnej oraz zawierające oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających

86 z umowy oraz nie zaspokoił roszczeń beneficjenta z tego tytułu zgodnie z umową, (dowód: gwarancja bankowa - k. 42 - 43) .

87 Przed przystąpieniem do realizowania budowy drogi (...) na trasie W. - W. powódka dokonała inwentaryzacji dróg znajdujących na obszarze Gminy S. na dzień 25 stycznia 2012 roku, oznaczonych

88 w umowie z dnia 01 marca 2012 roku jako (...). Trasa (...) na odcinku drogi (...) od skrzyżowania z drogą krajową numer (...) w miejscowości W. do miejscowości P., na długości pierwszych 48 metrów

89 nie budziła zastrzeżeń. Jezdnia była wyłożona kostką brukową na szerokość 6,0 metrów. Dalszy odcinek te drogi o długości 34 metrów był wykonany z betonu asfaltowego i jego stan określono jako krytyczny. Ujawniono, że jezdnia posiadała liczne ubytki oraz nierówności podłużne i poprzeczne do 7 cm,

90 a beton asfaltowy był spękany i zniszczony. Na pozostałej długości droga posiadała nawierzchnię bitumiczną o szerokości 4,20 metra. Stan tej nawierzchni oceniono jako dobry. Nawierzchnię od 0-082 do 0-150 km opisano jako równą i jednorodną, na której odkształcenia i nierówności podłużne

91 i poprzeczne nie przekraczają 1 cm. Od km 0-150 zaobserwowano spękania podłużne w pasie 2,0 metrów od krawędzi jezdni, a także skupiska spękań siatkowych na całej szerokości jezdni i miejscowe załamanie krawędzi jezdni. Stan nawierzchni od 0-150 km oceniono jako zły. Opisano, że obustronne pobocza o szerokości od 1,01 do 1,80 metra są w stanie dobrym, (dowód: inwentaryzacja drogi - k. 50 - 54) .

92 Trasa B na odcinku od skrzyżowania z drogą krajową numer (...)

93 w miejscowości N. do skrzyżowania z drogą gminną (...)

94 na długości 1,440 km stanowiła drogę gruntową, miejscami ulepszoną mieszaniną tłucznia i gruzu. Na drodze zaobserwowano niewielkie natężenie ruchu, przede wszystkim sprzętu i maszyn rolniczych, (dowód: inwentaryzacja drogi - k. 59 - 62) .

95 Na trasie (...)od skrzyżowania z drogą gminną (...) w miejscowości G. do początku budowy nowego odcinka drogi do (...), na długości

96 0-370 metra stan drogi gminnej o nawierzchni bitumicznej o szerokości 4,0 metrów oceniono jako zły. Na jej powierzchni zaobserwowano spękania podłużne oraz skupiska spękań siatkowych na całej szerokości, a także miejscowe załamanie krawędzi jezdni. Obustronne pobocza o szerokości

97 od 1,0 do 1,8 metra opisano jako znajdujące się w dobrym stanie technicznym, (dowód: inwentaryzacja drogi - k. 66 - 71) .

98 Metrykę dla trasy (...), ciągnącej się od początku budowy nowego odcinka drogi do (...) do skrzyżowania z drogą powiatową nr (...) w miejscowości Z., sporządzono w dniu 03 kwietnia 2012 roku. Opisano, że droga gminna (...) G. - Z. posiada nawierzchnię bitumiczną

99 o zmiennej szerokości: od km 1+130 - 3,0 metry; od 1+130 do km 1+500 - 4,0 metry; od km 1+500 do jej końca - 4,50 metra. Wskazano, że do km 1+360

100 na jezdni występują spękania podłużne oraz skupiska spękań siatkowych

101 na całej szerokości jezdni oraz miejscowe załamanie krawędzi jezdni. Ogólny stan techniczny jezdni oceniono jako zły. Od km 1+360 opisano, że stan nawierzchni ulega poprawie - spękania podłużne znajdują się przede wszystkim po stronie prawej. Stan nawierzchni od 1+640 km opisano jako dobry

102 i wskazano przy tym jedynie na pojedyncze pęknięcia nawierzchni. Stan obustronnych poboczy o szerokości od 1,0 - 1,80 metra określono jako dobry, (dowód: inwentaryzacja drogi - k. 76 - 81) .

103 Powódka dokonała też inwentaryzacji trasy (...) na odcinku

104 od skrzyżowania z drogą o nawierzchni tłuczniowej przy L.

105 do skrzyżowania z drogą gminną (...) w miejscowości G.. Odcinek

106 o długości 420 metrów od L. w kierunku miejscowości G. posiadał nawierzchnię tłuczniową o szerokości 4,40 metrów. Wskazano,

107 że jezdnia jest w bardzo złym stanie technicznym - posiadała rozjeżdżone krawędzie, liczne wyboje i nierówności oraz ubytki w nawierzchni do 10 cm głębokości. Odcinek drogi od 0+420 do 1+020 km posiadał jezdnię bitumiczną

108 z betonu asfaltowego o szerokości 3,50 metra. Stan nawierzchni jezdni na tej długości, jak i pobocza o szerokości od 1,0 metra do 1,80 metra oceniono jako dobry, (dowód: inwentaryzacja drogi - k. 87 - 92) .

109 Sposób wykonania naprawy uszkodzonych w trakcie budowy drogi S 8 nawierzchni i ich odtworzenia, wynikający z ogólnych postanowień umowy

110 z dnia 01 marca 2012 roku, został dookreślony podczas spotkania przedstawiciela Gminy S. M. K. z reprezentującym powódkę kierownikiem budowy. Zabrani na spotkaniu rozmawiali o przepustach

111 i koleinach na nawierzchni i sposobie ich usunięcia. Powódka zdecydowała

112 się przeprowadzić pracę naprawcze zgodnie ze sposobem, o jaki wnosił reprezentujący pozwaną M. K., (dowód: zeznania świadków: T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:16:03 do 00:52:47; M. K. - k. 397 - 397 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:53:28 do 01:10:59; M. P. - k. 398 - 398 verte

113 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

114 od 01:39:34 do 01:47:14, T. S. - k. 398 verte i nagranie z dnia

115 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:47:11 do 01:59:28) .

116 W dniu 07 listopada 2013 roku sporządzono protokół w sprawie naprawy dróg wykorzystywanych przez powódkę do transportu materiałów do budowy drogi (...). Pod pismem podpisał się reprezentujący pozwaną - wójt S. S.. W piśmie określono, że na trasie (...) na odcinku od linii rozgraniczającej inwestycję od nawierzchni z kostki betonowej przy K. W., należy wykonać oczyszczenie i spryskanie emulsją asfaltową oraz nakładkę z masy bitumicznej o grubości 4 cm. W miejscu wystąpienia koleiny

117 o głębokości powyżej 3 cm ubytek zostanie wyrównany ręcznie masą bitumiczną, tak aby nie był większy niż 3 cm przed ułożeniem nakładki; oprócz tego przewidziano naprawę istniejącego przepustu rurowego występującego mniej więcej w połowie odcinka trasy. W odniesieniu do trasy (...) przewidziano demontaż kostki brukowej betonowej oraz jej powtórny montaż na szerokości wjazdu przy sklepie; odtworzenie nawierzchni bitumicznej na wjeździe do sklepu (...) (pomiędzy DK (...) a istniejącym chodnikiem), wykonanie nawierzchni

118 z kruszywa o grubości 10 cm na długości od chodnika do wjazdu bramowego posesji za sklepem o długości około 20 cm; wyrównanie równiarką oraz zawałowanie całego odcinka od chodnika do granicy inwestycji poprzez ścięcie „garbów” i uzyskanym materiałem zasypanie dziur wraz z narzuceniem materiału wcześniej wygarniętego z drogi i znajdującego się na poboczu oraz umycie części elewacji przylegającego do trasy (...) sklepu oraz ogrodzenia betonowego usytuowanego wzdłuż trasy (...). Na trasie (...)przewidziano prace polegające na odczyszczeniu i spryskaniu emulsją asfaltową oraz wykonaniu nakładki bitumicznej o grubości 4 cm. Na trasie (...)przewidziano odczyszczenie

119 i spryskanie emulsją asfaltową oraz wykonanie nakładki z masy bitumicznej

120 od skrzyżowania G. do najbliższego skrzyżowania usytuowanego

121 na zachód, na odcinku nie większym niż o długości 550 metrów bieżących, (dowód: protokół - k. 349) .

122 W trakcie prac naprawczych położono nową nakładkę asfaltową

123 na użytkowane trasy i wyrównano pobocza. Znajdujące się na jezdni ubytki zostały uzupełnione podbudową z masy mineralno - bitumicznej, która miała wyrównać nawierzchnię. Następnie masa została utwardzona poprzez przejechanie po niej rozściełaczem. Potem dokonywano opryskiwania międzywarstwowego i układano na tak przygotowaną powierzchnię warstwę ścieralną. Powódka uzupełniła pobocza kruszywem w postaci piasku z budowy

124 i wyrównała je, (dowód: zeznania świadków: T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

125 od 00:16:03 do 00:52:47; M. K. - k. 397 - 397 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:53:28 do 01:10:59; M. P. - k. 398 - 398 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:39:34 do 01:47:14, T. S. - k. 398 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:47:41 do 01:59:28) .

126 W dniu 21 listopada 2013 roku inspektor z ramienia pozwanej - M. K. oraz M. B. - reprezentujący powódkę i kierujący robotami

127 na części odcinków, dokonali przeglądu wykonywanych prac naprawczych

128 i stwierdzili, że trasy A, C i D zostały naprawione zgodnie z ustaleniami protokołu z dnia 07 listopada 2013 roku. Odbiór techniczny wszystkich prac przewidziano na 27 listopada 2013 roku. M. K. nie miał żadnych zastrzeżeń co do sposobu wykonania poboczy. Był to ostatni przegląd, w którym M. K. uczestniczył, (dowód: notatka służbowa - k. 350; zeznania świadka M. K. - k. 397 - 397 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:53:28 do 01:10:59) .

129 Kierujący robotami na pozostałej części odcinków z ramienia powódki - M. M. chciał podpisać protokół przeglądu prac z M. K., jednak wójt gminy cofnął mu pełnomocnictwo, (dowód: zeznania świadków: T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:16:03 do 00:52:47; M. K. - k. 397 - 397 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:53:28 do 01:10:59; P. M. - k. 397 verte - 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

130 od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta od 00:32:29 do 00:47:25; A. M. - k. 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

131 od 01:27:09 do 01:38:43) .

132 W trakcie wykonywania prac naprawczych powódka wykonała dla pozwanej dodatkowe prace, które nie zostały objęte treścią umowy z dnia

133 01 marca 2012 roku. Powódka wykonała między innymi nakładki asfaltowe

134 na drogach w miejscowościach Z. i B., przy szkole, a także świadczyła na rzecz szkoły i gminy, między innymi w formie przekazania materiałów biurowych. Świadczenia te były wykonywane na prośbę wójta, (dowód: zeznania świadków: P. M. - k. 397 verte - 398

135 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

136 od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta od 00:32:29 do 00:47:25; M. P. - k. 398 - 398 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:39:34 do 01:47:14) .

137 Pomimo tego, współpraca powódki z wójtem Gminy S. układała się niepomyślnie. Kierownik budowy T. J. zaprzestał odbierania

138 od wójta telefonów, które w jego odczuciu były nieprzyjemne i obraźliwe. Władze gminy nie dotrzymywały ustnych ustaleń. W tym czasie wójt rozsyłał

139 do urzędów w Polsce i instytucji unijnych donosy na temat budowy trasy (...), przedstawiając w nich w negatywnym świetle wykonawcę i zamawiających.

140 W trakcie wykonywania prac przyjeżdżał na miejsce robót i nie mając do tego uprawnień instruował zatrudnionych tam robotników, a także oświadczył,

141 że wstrzymuje budowę. We wrześniu 2012 roku doszło do spotkania wójta

142 z dyrektorem budowy P. M., podczas którego obaj doszli do porozumienia co do dalszej współpracy. Jednak po krótkim czasie współpraca ponownie uległa pogorszeniu, wobec czego P. M. zaprzestał kontaktów z wójtem, nie odbierał od niego telefonów ani wiadomości e - mail. Na jego polecenie administrator budowy - M. C., przesłał na adres Urzędu Gminy w S. pismo datowane na dzień 21 października 2013 roku, w którym poinformował, że wykonawca wnosi o kierowanie korespondencji w formie pisemnej, gdyż w przeciwnym wypadku korespondencja przesłana drogą elektroniczną pozostanie bez odpowiedzi, (dowód: pismo - k. 145; zeznania świadków: P. M. - k. 397 verte - 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta od 00:32:29

143 do 00:47:25; A. M. - k. 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:27:09 do 01:38:43; T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:16:03 do 00:52:47) .

144 W dniu 27 listopada 2013 roku S. S. i P. M. sporządzili protokół odbioru prac wykonanych przez powódkę

145 w ramach zawartej umowy. W protokole stwierdzono, że: prace naprawcze

146 na odcinku (...) zostały wykonane terminowo oraz bez zastrzeżeń pod warunkiem, że wykonawca w terminie do dnia 06 grudnia 2013 roku podniesie prawe pobocze do wysokości krawędzi jezdni; prace naprawcze na odcinku (...) zostały wykonane terminowo oraz bez zastrzeżeń, pod warunkiem, że wykonawca

147 w terminie do dnia 06 grudnia 2013 roku jednokrotnie umyje ogrodzenie betonowe usytuowane wzdłuż odcinka (...) naprzeciw sklepu oraz ureguluje roszczenia odszkodowawcze właściciela sklepu leżącego wzdłuż odcinka (...); prace naprawcze na odcinku (...) ustalono wykonane terminowo oraz bez zastrzeżeń, pod warunkiem, że wykonawca w terminie do 06 grudnia 2013 roku odtworzy zatoczkę przez ułożenie płyt drogowych. W zakresie odcinka (...) ustalono, że prace wykonano terminowo i bez zastrzeżeń, (dowód: protokół - k. 44) .

148 Powódka wykonała prace, do których zobowiązała się w protokole odbioru z dnia 27 listopada 2013 roku w zakreślonym terminie, czyli do dnia

149 06 grudnia 2013 roku: umyła ogrodzenie betonowe znajdujące się naprzeciwko sklepu oraz porozumiała się z właścicielem sklepu i wypłaciła

150 mu odszkodowanie za zabrudzenie elewacji, podniosła pobocze i wykonała również ustalone prace na zatoczce koło C. W., choć ich wykonanie nie wynikało z zawartej umowy, (dowód: dokumentacja zdjęciowa - k. 45 - 49; porozumienie - k. 353 - 354; potwierdzenie przelewu - k. 355; zeznania świadków: A. M. - k. 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:27:09 do 01:38:43; T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:16:03 do 00:52:47; M. P. - k. 398 - 398 verte i nagranie rozprawy z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:39:34 do 01:47:14; T. S. - k. 398 verte

151 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

152 od 01:47:41 do 01:59:28) .

153 Po zakończeniu prac naprawczych ustalonych w protokole z dnia

154 27 grudnia 2013 roku strony nie wykonały inwentaryzacji dróg i nie spisały protokołu odbiorczego, (bezsporne) .

155 Pomimo tego, w dniu 13 grudnia 2013 roku wójt Gminy S. przesłał na adres mailowy P. M., M. C. oraz T. J. wiadomość, w której powołując się na treść umowy nr (...) z dnia 01 marca 2012 roku stwierdził, że umowa została wykonana

156 w niepełnym zakresie, jaki powinien wynikać z punktu 5. ust. 1.3. Wójt określił termin realizacji pełnego zakresu prac na dzień 16 grudnia 2013 roku

157 do godziny 12.00. Wezwał do wykonania następujących prac: nałożenia nakładki asfaltowej przy zjeździe z (...) w kierunku miejscowości P., utwardzenia kruszywem poboczy wskazanych w umowie, wykonania nakładki asfaltowej w miejscowości G., odbudowania rowu przydrożnego przy drodze G. - Z.. Ponadto poinformował, że w przypadku

158 niewywiązania się z tych obowiązków, pozwana skorzysta z pkt 6.4. umowy

159 z dnia 01 marca 2012 roku, (dowód: kserokopia wiadomości e - mail - k. 376) .

160 Powódka nie odniosła się do żądań zawartych w powyższej wiadomości ani nie wykonała prac w niej wskazanych, gdyż adresaci wiadomości

161 nie odczytali jej, (dowód: częściowo bezsporne; zeznania świadków: T. J. - k. 396 - 397 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 00:16:03 do 00:52:47; P. M. - k. 397 verte - 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta od 00:32:29

162 do 00:47:25) .

163 Pismem z dnia 16 grudnia 2013 roku, które tego samego dnia wpłynęło

164 do powódki, pozwana wezwała ją do przekazania kwoty 113 545,15 zł tytułem kosztów wykonania zastępczego w nieprzekraczalnym terminie wynikającym

165 z umowy. W tym dniu ani wcześniej pozwana nie wykonała żadnych prac zastępczych, (dowód: bezsporne; wezwanie - k. 100) .

166 Pismem z dnia 24 grudnia 2013 roku pozwana wezwał (...) Bank S.A.

167 w W. do wypłacenia kwoty 113 545,15 złotych na podstawie wystawionej gwarancji bankowej z uwagi na to, że powódka nie wywiązała

168 się z umowy i nie zaspokoiła roszczeń z niej wynikających, (dowód: pismo - k. 98) .

169 (...) Bank S.A. w W. odmówiła wypłaty świadczenia na rzecz Gminy S. wobec niezachowania warunków formalnych żądania

170 o wypłatę gwarancji bankowej, (dowód: pismo - k. 102) .

171 Powódka w piśmie z dnia 02 stycznia 2014 roku poinformowała pozwaną, że żądanie skierowane do (...) Bank S.A. jest nieuzasadnione i wezwała pozwaną do natychmiastowego wycofania żądania skierowanego do banku

172 w ramach realizacji gwarancji, (dowód: pismo - k. 101) .

173 W związku z tym, że (...) Bank S.A. w W. odmówiła realizacji gwarancji bankowej, w pozwie z dnia 11 lutego 2014 roku Gmina S. wniosła o zasądzenie od niej wcześniej żądanej kwoty 113 545,15 zł

174 z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu, (dowód: pozew - k. 262 - 263 verte) .

175 W marcu 2014 roku wynajęty przez pozwaną wykonawca kopał rów

176 na gminnej drodze od trasy (...) do tzw. starej (...), która odpowiadała trasie(...), użytkowanej wcześniej przez powódkę. W trakcie kopania rowu robotnicy uzupełniali pobocze w niektórych miejscach. Robotnicy wykonywali prace ciągnikiem wraz z naczepą, które łącznie ważyły około 5 do 6 ton oraz koparką o wadze około 6 ton. Na drodze, przy której kopano rów, jest ograniczenie

177 do 5 ton, (dowód: zeznania świadków: J. D. - k. 398 verte i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 02:00:18

178 do 02:07:31; W. G. - k. 398 verte - 399 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 02:08:09 do 02:16:16) .

179 W dniu 18 marca 2014 roku wójt Gminy S. wysłał na adres mailowy P. M. oraz sekretariatu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w O. wiadomość, w której powołując się na pkt 6.1 umowy, wezywał do natychmiastowego usunięcia stwierdzonych wad wykonania zadania, polegających na spękaniu powierzchni bitumicznej. Podał, że w przypadku nie podjęcia działań naprawczych Gmina S. skorzysta

180 z uprawnień wynikających z gwarancji. Kopie tej wiadomości wójt przesłał

181 na ministerialny adres sekretariatu E. B., (dowód: kopia wiadomości e - mail - k. 133) .

182 Powódka nie odniosła się do roszczeń kierowanych przez pozwaną. P. M. nie odczytał wiadomości e - mail wysłanej przez wójta, (dowód: częściowo bezsporne; zeznania świadka P. M. - k. 397 verte - 398 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta od 01:11:33 do 01:26:37 i k. 573 i nagranie z dnia 25 kwietnia 2016 roku - płyta - koperta - k. 909, minuta od 00:32:29

183 do 00:47:25) .

184 Pismem z dnia 22 kwietnia 2014 roku, które wpłynęło do powódki w tym samym dniu, pozwana wezwała dyrektora P. M.

185 do przekazania kwoty 90 000,00 złotych tytułem kosztów wykonania zastępczego, (dowód: pismo - k. 113) .

186 Pismem z dnia 25 kwietnia 2014 roku pozwana wezwała (...) Bank S.A. w W. do zapłaty na swoją rzecz kwoty 90 000,00 zł tytułem sumy gwarancyjnej II, stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu gwarancji, (dowód: pismo - k. 106) .

187 Pismem z dnia 05 maja 2014 roku P. M. odmówił wypłaty kwoty 90 000,00 zł, (dowód: pismo - k. 144) .

188 W dniu 26 maja 2014 roku (...) Bank S.A. w W. wypłaciła pozwanej żądaną przez nią kwotę 90 000,00 zł na poczet gwarancji bankowej, (dowód: polecenie przelewu - k. 107 - 112) .

189 Pismem z dnia 06 czerwca 2014 roku, które wpłynęło do pozwanej tego samego dnia, powódka wezwała ją do zapłaty 90 074,80 zł z tytułem zwrotu kwoty, którą została w ramach wykonania gwarancji bankowej obciążona przez (...) Bank S.A. w W., w terminie 3 dni, (dowód: pismo - k. 115) .

190 Na przełomie września i października 2014 roku T. S. wykonał zdjęcia fragmentów wyremontowanych tras. Podczas wykonywania zdjęć

191 nie zaobserwował, by od czasu wykonania prac przez powódkę wykonano inne prace naprawcze, (dowód: zeznania świadka T. S. - k. 398 verte

192 i nagranie z dnia 29 maja 2015 roku - płyta - koperta - k. 400, minuta

193 od 01:47:41 do 01:59:28) .

194 Powódka dokonała naprawy dróg określonych w umowie nr (...)

195 z dnia 01 marca 2012 roku zgodnie z wymaganiami tej umowy pod względem zakresu ilościowego. Na odcinku (...) powódka wykonała naprawę w zakresie większym niż opisano to w punkcie 1 umowy i zamiast wykonać naprawę drogi

196 o szerokości 4,00 metra i długości 882 metrów bieżących, powódka wykonała jezdnie o średniej szerokości 4,27 metrów oraz pobocza, których szerokości

197 nie można odtworzyć ze względu na porośnięcie pobocza roślinnością. Stan nawierzchni jezdni z kostki betonowej jest dostateczny, zwłaszcza biorąc pod uwagę jej eksploatację przez samochody ciężarowe i maszyny rolnicze, (dowód: opinia biegłego G. D. - k. 776 - 792) .

198 Powódka nie wykonała naprawy fragmentu odcinka znajdującego

199 się na trasie (...) na skrzyżowaniu drogi (...) z drogą wojewódzką nr (...) (poprzednio (...)), który nie znajdował się w zarządzie Gminy S. i który nie był wskazywany do wykonania w protokole z dnia 27 listopada 2013 roku, (dowód: opinia biegłego G. D. - k. 776 - 792) .

200 Jakość robót na odcinkach (...) jest dobra i nie ma na nich wad wskazujących na wady wykonawcze. Nie można zbadać jakości prac na odcinku B z uwagi na konstrukcję - nawierzchnia z kruszywa, która ulega szybkiej degradacji, (dowód: opinia biegłego G. D. - k. 776 - 792) .

201 Na trasie (...) znajdują się uszkodzenia nawierzchni, które najprawdopodobniej spowodowane są słabą nośnością podłoża, być może podbudowy. Badanie w chwili obecnej zagęszczenia podbudowy pod nakładkami asfaltowymi nie wyjaśni czy w chwili wykonania robót podbudowa została wykonana prawidłowo, czy nieprawidłowo, z uwagi na czas jaki upłynął

202 od momentu wybudowania nakładki i możliwego rozgęszczenia podbudowy. Spękania podłużne na krawędzi jezdni mogą być spowodowane uszkodzeniami mechanicznymi poprzez zajeżdżanie ciężkich pojazdów na pobocze podczas mijania. Nie jest możliwe ustalenie w chwili obecnej kiedy ujawniły się wady drogi, (dowód: opinia biegłego G. D. - k. 776 - 792) .

203 W oświadczeniu z dnia 18 lutego 2015 roku (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. podała, że gwarancja bankowa nr (...) (...)

204 z dnia 18 grudnia 2012 roku została wystawiona na zlecenie powódki, która jest wyłącznie poszkodowaną wskutek nieuprawnionego skorzystania przez pozwaną z gwarancji bankowej co do kwoty 90 000,00 zł i co do kwoty 113 545,15 zł, (dowód: oświadczenie - k. 229; odpis z KRS - k. 230 - 232) .

205 Wyrokiem z dnia 12 lipca 2016 roku wydanym w sprawie o sygn. akt

206 XX GC 982/14 Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził w pkt 1 tytułem niezrealizowanej gwarancji bankowej od pozwanej (...) S.A.

207 w W. na rzecz powódki Gminy S. kwotę 113 545,15 zł

208 z ustawowymi odsetkami (w wysokości obowiązującej przez wejściem w życie ustawy z dnia 09 października 2015 roku o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2015 r., poz. 1830) od dnia 04 stycznia 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie

209 w wysokości równej sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego

210 i 5,5 punktów procentowych od dnia 01 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty.

211 W punkcie 2 Sąd zasądził od pozwanej (...) Bank S.A. w W. na rzecz powódki Gminy S. kwotę 7 417,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, (dowód: wyrok - k. 657) .

212 (...) S.A. w W. w dniu 03 października 2016 roku wypłaciła pozwanej zasądzone w powyższym wyroku kwoty z odsetkami i wezwał powódkę do ich zwrotu pismem z dnia 07 października 2016 roku, (dowód: przelew - k. 667; zlecenie płatnicze - k. 668; pismo - k. 669) .

213 W dniu 07 października 2016 roku (...) S.A. w W. obciążyła rachunek powódki kwotą 150 490,11 zł wypłaconą pozwanej tytułem realizacji gwarancji bankowej, (dowód: zawiadomienie - k. 700 - 703) .

214 Powyżej ustalony w sprawie stan faktyczny jest częściowo bezsporny, gdyż został oparty o zgodne oświadczenia stron i dokumenty, które strony

215 nie negowały.

216 W zakresie umowy łączącej strony oraz dalszych ustaleń w zakresie naprawy tras oddanych do korzystania powódce, Sąd poczynił ustalenia

217 na podstawie dokumentów przedstawionych przez strony, których prawdziwości żadna ze stron nie kwestionowała.

218 Sąd ustalił zakres i sposób przeprowadzenia napraw dróg określonych

219 w umowie z dnia 01 marca 2012 roku jako trasy (...) a także zakres współpracy pomiędzy stronami w trakcie wykonywania umowy, na podstawie zeznań świadków: P. M., T. J., A. M., T. S., M. P. i M. K.. Zeznania tych świadków były zdaniem Sądu wyczerpujące, dokładne, logiczne i wzajemnie

220 się uzupełniały. Stronie pozwanej nie udało się zanegować prawdziwości zeznań tych świadków. Sąd zwrócił uwagę, że zeznania świadków zatrudnionych

221 u powódki były zgodne z zeznaniami świadka M. K., który z ramienia pozwanej dokonywał ustaleń dotyczących sposobu wykonania napraw

222 i nadzorował prace prawie do samego końca - do kiedy nie utracił upoważnienia wydanego przez wójta. Zeznania wskazanych świadków potwierdzają również protokoły z listopada 2013 roku.

223 Sąd uznał za niewiarygodne zeznania S. S., które były ponadto wyrazem oceny świadka w zakresie wykonania umowy przez powódkę. Jego zeznania są gołosłowne, gdyż pozwana nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wójt wykazywał się niepamięcią w zakresie istotnych do rozpoznania sprawy okoliczności. Na takich zeznaniach nie można oprzeć stanu faktycznego.

224 Sąd pominął przy ustalaniu stanu faktycznego zeznania świadka M. C., ponieważ nie wnosiły one nic do sprawy ponad to, co wynikało z załączonych przez strony dokumentów.

225 Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom świadków J. D.

226 i W. G. w części dotyczącej okoliczności ustalenia wad w pracach wykonanych przez powódkę, ponieważ świadkowie w zasadzie nie mieli informacji na ten temat. J. D., który wykonywał prace drogowe

227 na trasie na zlecenie pozwanej w marcu 2014 roku, nie potrafił

228 dokładnie wskazać stanu, w jakim znajdowała się droga ani opisać chociażby,

229 z której strony drogi znajdowały się ubytki w poboczach. Świadek W. G. nie przedstawił informacji, kiedy pojawiły się spękania na trasie (...), na odcinku, który przebiega przez miejscowość, w której zamieszkuje. Nie miał też wiedzy

230 co do zakresu prac wykonanych przez powódkę ani ustaleń pomiędzy stronami

231 w zakresie sposobu naprawy dróg. Ponadto osoby te nie są biegłymi, a zatem nie mogą się fachowo wypowiadać się na temat wad i czasu ich powstania, mając na uwadze treść umowy i cel umowy. Zatem zeznania tych świadków niewiele wnoszą do sprawy, są nieprecyzyjne, lakoniczne, a czasem i wzajemnie sprzeczne.

232 Sąd pominął także zeznania świadka D. M., który ze względu na upływ czasu nie potrafił zidentyfikować dróg, które znajdują

233 się na fotografiach z przeprowadzonej inwentaryzacji.

234 Sąd pominął opinie biegłego M. F. (1). W ocenie Sądu opinie biegłego były wewnętrznie sprzeczne, a także nie opierały się na całym materiale dowodowym zebranym w sprawie, dlatego były nieprzekonywujące. Biegły wskazał, iż przedmiotem umowy było odtworzenie dróg używanych przez powódkę podczas budowy trasy (...), mimo to w swoich opiniach

235 nie zweryfikował stanu dróg wykorzystywanych przez powódkę w momencie

236 ich przekazania, który wynikał przecież ze sporządzonej przez powódkę inwentaryzacji, co było kwestią podstawową w rozpoznawanej sprawie. Zatem nie brał pod uwagę celu umowy, a także, co jest najistotniejsze - treści protokołu z dnia 27 listopada 2013 roku. Dlatego Sąd oddalił wniosek powódki

237 o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej tego biegłego.

238 Sąd pominął dowód z kosztorysu przedstawionego przez pozwaną

239 ze stycznia 2015 roku, ponieważ jest on dokumentem prywatnym, a więc potwierdzającym jedynie to, że został sporządzony przez osobę, która

240 go podpisała. Nie może zatem stanowić podstawy do ustalenia, że w okresie gwarancji doszło do ujawnienia się wad, również dlatego, że został sporządzony wiele miesięcy po upływie gwarancji.

241 Sąd pominął przy ustalaniu stanu faktycznego także dowód ze zdjęć zamieszczony na kartach od 130 - 132, które nie pozwalają na stwierdzenie jakich dróg one dotyczą. Fragmenty dróg nie zostały rozpoznane przez pracujących przy budowie świadków, a ponadto świadkowie M. K.

242 i A. M. podali, że drogi podlegające naprawie nie posiadały spustów ściekowych, które znajdowała się jedynie na budowie trasy (...).

243 Sąd oddalił wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego

244 z zakresu techniki komputerowej, gdyż wnioski te nie zmierzają

245 do wyjaśnienia spornych i istotnych okoliczności w sprawie.

246 Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z uzupełniających zeznań świadka T. S. jako oczywiście spóźniony i prowadzący

247 do przewlekania postępowania. Mógł on być zgłoszony znacznie wcześniej,

248 a nie na rozprawie, na której został oddalony.

249 Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

250 Podstawę roszczenia powódki wobec pozwanej o zapłatę stanowi art. 405 k.c., zgodnie z którym, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby

251 to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

252 Bezpodstawne wzbogacenie jest szczególnym zdarzeniem prawnym,

253 w wyniku którego bez podstawy prawnej powstaje nowa sytuacja, polegająca

254 na wzroście majątku po stronie podmiotu wzbogaconego, kosztem jednoczesnego pogorszenia sytuacji majątkowej osoby zubożonej.

255 Bezpodstawne wzbogacenie jest samoistnym źródłem zobowiązania (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 02 sierpnia 2007 r., V CSK 152/2007, LexPolonica nr 1536113), a podmiot, który został bezpodstawnie wzbogacony, ma obowiązek zwrotu nienależnej korzyści (patrz wyrok Sądu Najwyższego

256 z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 272/2006, LexPolonica nr 1079207). Celem roszczenia o wydanie bezpodstawnego wzbogacenia jest przywrócenie równowagi zachwianej nieuzasadnionym przejściem jakiejś wartości z jednego majątku do drugiego (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 1988 r., III CRN 83/88, OSNCP 1989, nr 5, poz. 84, OSPiKA 1989, z. 7-12, poz. 149, PiP 1990, z. 5, s. 114).

257 Dyspozycja art. 405 k.c. wyznacza trzy podstawowe przesłanki

258 do powstania roszczenia o zwrot wzbogacenia: po pierwsze musi dojść

259 do wzbogacenia majątku jednej osoby, uzyskanego kosztem majątku innej osoby, tak aby wzbogacenie i zubożenie pozostawało ze sobą w związku w tym znaczeniu, że wzbogacenie jest wynikiem zubożenia, a zatem by miały wspólne źródło, oraz by wzbogacenie nastąpiło bez podstawy prawnej.

260 W judykaturze podkreślono, że bez znaczenia jest to, w wyniku jakiego zdarzenia nastąpiło wzbogacenie; może to być działanie wzbogaconego, zubożonego, osoby trzeciej, a także jakiekolwiek inne zdarzenie. Istotnym jest jedynie, by w wyniku tego zdarzenia nastąpiło przesunięcie korzyści z majątku zubożonego do majątku wzbogaconego (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 1998 r., II CKN 58/98, LEX nr 55389). Dodatkowo przyjęto, iż dla istnienia wzbogacenia w rozumieniu art. 405 k.c. nie ma znaczenia wina wzbogaconego lub jakakolwiek inna forma jego uchybienia lub zaniedbania, bezprawność ani związek przyczynowy w ujęciu art. 361 § 1 k.c. (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1999 r., I CKN 1128/97, niepubl.). Zauważono także, że dla istnienia bezpodstawnego wzbogacenia nie ma znaczenie ani wiedza, ani wola osoby wzbogaconej, gdyż do bezpodstawnego wzbogacenia może dojść nawet wbrew woli tej osoby (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09 stycznia 2002 r., V CKN 641/00, LEX nr 54331).

261 W ocenie Sądu nie ma wątpliwości co do dwóch pierwszych przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia, albowiem pozwana uzyskała z tytułu gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie powódki określoną kwotę (co w sprawie jest bezsporne), która stanowi jej wzbogacenie i która jednocześnie zubożyła powódkę w tym sensie, że na podstawie umowy zlecenia zobowiązana jest zwrócić bankowi wypłaconą na przez niego na rzecz pozwanej sumę.

262 Rozważenia wymagało natomiast spełnienie trzeciej przesłanki uzasadniającej roszczenie powódki o zasądzenie należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. należało ustalić, czy działanie pozwanej,

263 w wyniku którego doszło do zrealizowania gwarancji bankowej, odbyło się bez podstawy prawnej.

264 Brak podstawy prawnej ujmowany jest w judykaturze i piśmiennictwie

265 w sposób zobiektywizowany - jako brak tytułu prawnego, legitymizującego przesunięcie korzyści majątkowej do majątku wzbogaconego (przysporzenie majątkowe dokonywane jest bez prawnego uzasadnienia). Brak podstawy prawnej oznacza brak lub odpadnięcie „celu prawnego” - causy świadczenia.

266 W rozpoznawanej sprawie stwierdzenie, czy pozwana uzyskała korzyść bez podstawy prawnej, wymaga przeanalizowania treści umowy z dnia 01 marca 2012 roku i treści gwarancji bankowej.

267 Zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (tekst. jedn., Dz.U. z 2017 roku, poz. 1876 ze zm.), gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku ‑ gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji ‑ bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

268 Na udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Według ustawowego określenia, bank udziela gwarancji na zlecenie określonego podmiotu. Pomiędzy bankiem a tym podmiotem dochodzi więc

269 do zawarcia umowy zlecenia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Istotą tej umowy, jak już wcześniej Sąd podkreślał, jest jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami załączonymi przez beneficjenta do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten (gwarant) wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Wierzytelność z gwarancji bankowej powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia lub wystąpienia zdarzenia. Treścią zobowiązania gwaranta jest odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Z istoty wszystkich powiązań między bankiem ‑ gwarantem a beneficjentem gwarancji wynika umowny charakter gwarancji bankowej. Podstawową przesłanką odpowiedzialności banku wobec beneficjenta jest fakt niewykonania przez osobę trzecią oznaczonego świadczenia oraz to, że rozmiar odpowiedzialności banku jest z góry oznaczony przez wysokość uzgodnionej sumy gwarancyjnej.

270 W prawie polskim zasadą jest kauzalność czynności prawnych,

271 a udzielenie gwarancji bankowej ma na celu zabezpieczenie interesu wierzyciela. Niemniej jednak, zobowiązanie gwaranta na podstawie umowy

272 z beneficjentem gwarancji może zostać ukształtowane jako zobowiązanie abstrakcyjne, a na taki charakter tego zobowiązania musi wskazywać treść umowy. Zawarcie w umowie gwarancji wzmianki o stosunku podstawowym oraz stwierdzenie, że gwarant spełni swoje świadczenie w razie niewykonania

273 lub nienależytego wykonania umowy lub zerwania umowy przez wykonawcę

274 lub rozwiązania umowy przez beneficjenta z winy wykonawcy ma znaczenie

275 dla oceny jej abstrakcyjnego charakteru i wskazuje, że umowa ta ma charakter kauzalny, a w konsekwencji możliwe jest odwoływanie się i stawianie zarzutów, dotyczących stosunku podstawowego. Samo użycie przez strony klauzuli „nieodwołalnie i bez stawiania warunków” może wskazywać na abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta, ale tylko wtedy, gdy z innych postanowień umowy nie wynika możliwość odnoszenia się do treści stosunku podstawowego. Umowa gwarancji bankowej, będąca podstawą roszczenia powódki w tej sprawie została ukształtowana jako zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym.

276 W przedłożonej gwarancji wskazano, iż pozwana nieodwołalnie

277 i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie, a także bez stawiania warunków, poza formalnymi, przewidzianymi w dokumencie gwarancji, odnoszącymi

278 się do samej treści wezwania, zapłaci kwotę 300 000,00 i 90 000,00 złotych. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, taka redakcja umowy gwarancji wskazuje na jej abstrakcyjny charakter i powoduje, że pozwany bank nie mógł skutecznie powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona, a więc

279 na zarzuty wynikające z umowy łączącej beneficjenta gwarancji, czyli stron tej sprawy (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166; wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010/11/146; wyrok Sądu Najwyższego z dnia

280 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl.). W tej zaś sytuacji, warunkiem koniecznym, a jednocześnie wystarczającym dla dokonania wypłaty na rzecz uprawnionego z gwarancji jest skierowanie żądania zapłaty przez beneficjenta, zawierającego żądaną kwotę i numer rachunku bankowego, na który kwota

281 ma zostać przekazana oraz złożenie przez beneficjenta oświadczenia

282 w przedmiocie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powódkę.

283 Zobowiązanie gwaranta z umowy gwarancji bankowej nie jest bowiem zobowiązaniem akcesoryjnym, lecz ma charakter zobowiązania samodzielnego

284 i jego istnienie oraz zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, w szczególności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego, tak jak ma to miejsce w przypadku zobowiązania poręczyciela (art. 879 § 1 k.c.), a istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji; gwarant płaci własny, a nie cudzy dług (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010/11/146; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2006 r., III CSK 25/06, niepubl. oraz z dnia 14 stycznia 2004 r., I CSK 102/03, niepubl.). Okoliczność ta znalazła swój wyraz w rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego

285 w W., a także w decyzji (...) S.A. Oddział w Polsce z siedzibą

286 w W. o wypłaceniu określonej kwoty z gwarancji bankowej.

287 W tym miejscu należy poczynić uwagę, że użyte w dokumencie gwarancji stwierdzenie, iż suma gwarancyjna II stanowi zabezpieczenie rękojmi za wady przedmiotu umowy, zostało użyte omyłkowo, ponieważ już z treści umowy z dnia 01 marca 2012 roku wynika niezbicie, że powódka ustanowiła na rzecz pozwanej 6. miesięczny termin gwarancji jakości na wykonane prace naprawcze. Ponadto strony nie wskazały w zawartej umowie, że modyfikują odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady, jaka wynika z uregulowań kodeksowych. Biorąc zaś pod uwagę treść postanowień umowy i mając

288 na uwadze art. 65 § 1 i 2 k.c. należy uznać, że wolą powódki i gwaranta było udzielenie gwarancji na wykonane prace naprawcze na okres 6. miesięcy, który nie odnosi się do rękojmi za wady.

289 Należy w tym miejscu dodać jeszcze, że spełnienie świadczenia pieniężnego przez bank (gwaranta) stwarza podstawę do roszczenia regresowego wobec zleceniodawcy (dłużnika głównego), wynikającego najczęściej z faktu wstąpienia w prawa zaspokojonego wierzyciela na podstawie art. 518 § 1 pkt 1 k.c. Skoro zatem wobec dokonanej przez bank na rzecz pozwanej wypłaty bankowi przysługiwało wobec powódki roszczenie o zwrot wypłaconej kwoty, to niewątpliwie w majątku powódki powstał uszczerbek, przejawiający się w istnieniu po jej stronie długu wobec banku. Sąd podziela także stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia

290 15 września 2016 roku (sygn. akt I CSK 524/15, Biuletyn SN 2016/12),

291 że gwarancja bankowa oparta jest na konstrukcji przekazu ( art. 921 ¹ - 921 ⁵ k.c .), tworzącego trzy odrębne stosunki prawne między trzema uczestnikami transakcji, z których przekazujący przekazuje odbiorcy przekazu świadczenie osoby trzeciej, upoważniając tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia świadczenia, a przekazanego do jego spełnienia na rachunek przekazującego ( art. 921 1 k.c .). Odnosząc to do stosunków prawnych związanych z gwarancją bankową otrzymuje się następujące umowy: umowę zlecenia między zlecającym udzielenie gwarancji (przekazującym) a bankiem (przekazanym), który jednostronnie zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji (odbiorcy przekazu), że spełni na jego rzecz świadczenie pieniężne na rachunek zlecającego, w razie zajścia okoliczności określonych w umowie zlecenia. Sąd Najwyższy wskazał przy tym, że odwołanie do przekazu jest potrzebne, żeby dostrzec, że realizując zlecenie dłużnika (przekazującego), bank (przekazany) zobowiązuje się przez złożenie beneficjentowi gwarancji (odbiorcy przekazu) jednostronnego oświadczenia o jej udzieleniu (list gwarancyjny), będącego ofertą spełnienia wobec niego świadczenia pieniężnego, jeśli beneficjent zwróci się o to do banku (przyjęcie oferty), mając spełnione warunki prawne określone w gwarancji i w przewidzianym w niej terminie (zawarcie umowy gwarancji bankowej).

292 Mając powyższe na uwadze należy rozstrzygnąć czy pozwana, zgodnie

293 z treścią zawartej umowy, upoważniona była do występowania do wystawcy gwarancji o wypłatę sumy gwarancyjnej. Umowa z dnia 01 marca 2012 roku określała bowiem enumeratywne przypadki, które uzasadniałyby żądanie wypłacenia sumy gwarancyjnej. Pierwsza suma gwarancyjna przysługiwała pozwanej w przypadku niewywiązania się przez wykonawcę z realizacji obowiązków, o których mowa w punkcie 5 ust.1.3; niedokonania zapłaty pozwanej przez wykonawcę w terminie 7 dni zadeklarowanych kosztów wykonania zastępczego oraz niedokonania przez wykonawcę zapłaty kar umownych. Zgodnie z treścią umowy obowiązki z punktu 5 ust.1.3 polegały

294 na: naprawie powstałych w czasie trwania umowy uszkodzeń nawierzchni tras opisanych w umowie jako (...); naprawie lub odbudowie obiektów inżynieryjnych i innych uszkodzonych elementów infrastruktury tras (...) przy organizacji ruchu, określonej w załączniki nr 4 do umowy poprzez uzupełnienie podbudowy w miejscach, gdzie uległa znacznemu uszkodzeniu oraz nałożenie nakładki asfaltowej o grubości minimum 4 cm na całej powierzchni wymienionych w umowie dróg na tych odcinkach, gdzie w momencie zawierania umowy występowała nawierzchnia bitumiczna. Gmina była również upoważniona do zlecenia wykonania tych czynności podmiotowi trzeciemu bądź wykonania ich we własnym zakresie na koszt i ryzyko wykonawcy, jednakże tylko w przypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania obowiązków z punktu 5 ust.1.3. i w przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie lub odmowy ich usunięcia przez wykonawcę, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w pisemnym wezwaniu.

295 Wobec tego ustalić zatem należało czy powódka nie wykonała

296 lub nienależycie wykonała obowiązek naprawienia nawierzchni dróg określonych jako trasy (...), a w dalszej kolejności, czy została przez pozwaną skutecznie wezwana do usunięcia powstałych w naprawionych drogach wad.

297 Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia spoczywa na osobie, która wywodzi z nich skutki prawne, przy czym Sąd nie ma obowiązku przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.), a obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 grudnia 2003 r., sygn. akt I ACa 1457/03, OSA 2005/3/12). W związku z tym powódka

298 z jednej strony musiała wykazać, że wywiązała się z umowy z dnia 01 marca 2012 roku poprzez wykonanie odpowiednich napraw, a z drugiej strony pozwana, która skorzystała z gwarancji bankowej, co nie wymagało od niej wówczas jakiegokolwiek dowodzenia, powinna wykazać, że prace naprawcze

299 nie zostały przez powódkę wykonane lub też zostały one wykonane nienależycie, a także i to, że w okresie gwarancji ujawniły się wady, które nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie.

300 Zdaniem Sądu materiał dowodowy zaoferowany przez strony postępowania prowadzi do konkluzji, że powódka wywiązała się z warunków umowy z dnia 01 marca 2012 roku. W pierwszej kolejności należy wskazać,

301 że umowa ta nieprecyzyjnie określała zakres prac naprawczych, jakie powódka miała wykonać po zakończeniu budowy trasy S 8. Pewne dookreślenie ilościowe i jakościowe znalazło odzwierciedlenie w załączniku numer 2 do umowy

302 i później, dopiero w protokole z dnia 07 listopada 2013 roku, który traktował

303 o szczegółach napraw. Istotną kwestią jest jednak to, że pozwana przez swojego pełnomocnika M. K., który posiada wiedzę specjalistyczną i który został do tego umocowany, konsultowała szczegóły naprawy dróg gminnych,

304 a powódka przyjęła sposób naprawy, o jaki pozwana prosiła.

305 Strony nie przedstawiły dowodu w postaci protokołu odbioru robót, który

306 potwierdziłby wykonanie wszystkich prac opisanych w protokole z dnia

307 27 listopada 2013 roku - do dnia 06 grudnia 2017 roku. Jednakże z tego protokołu, z notatki datowanej na dzień 21 listopada 2013 roku o prawidłowym wykonaniu robót na trasach A,C i D, według przyjętego protokołu napraw

308 z dnia 07 listopada 2013 roku oraz z zeznań licznych świadków przesłuchiwanych w sprawie, których pozwana nie negowała, wynika, że prace były prowadzone i zakończone zgodnie z ustaleniami pomiędzy stronami. Trzeba w tym miejscu jeszcze raz wskazać na to, że strony w dniu 27 listopada 2017 roku podpisały protokół odbioru odcinków (...), w którym stwierdzono,

309 że wszystkie roboty naprawcze zostały wykonane terminowo i bez zastrzeżeń,

310 z kilkoma wymienionymi wówczas brakami, jakie dostrzegła pozwana i jakie powódka zobowiązała się usunąć. W protokole nie wspomniano o konieczności wykonania jeszcze innych robót, o których mowa była w mailu wójta pozwanej

311 z dnia 13 grudnia 2013 roku, który został napisany w tydzień po dacie, do której powódka zobowiązana była do wykonania dodatkowych prac naprawczych.

312 We wskazanej wiadomości wójt nie odniósł się do jakości prac, do których wykonania powódka zobowiązała się w protokole, ale wskazał na wykonanie innych jeszcze prac. W tym miejscu należy zwrócić szczególną uwagę

313 na okoliczność złej i niepomyślnej współpracy stron, na co wskazywali wszyscy świadkowie pracujący u powódki. Nie można pominąć, że wójt wielokrotnie występował do powódki z różnymi żądaniami, wyrażała dezaprobatę na temat wykonywanych przez nią prac, co doprowadziło m.in. do przerywanie prac przez wójta i wzywania na ich teren funkcjonariuszy policji. Roszczeniowa postawa wójta rzutowała na jakość współpracy stron, wielokrotnie jednak powódka

314 ze względu na świadomość, iż ruch przedsiębiorstwa jest uciążliwy dla pozwanej i jej mieszkańców, przychylała się do stawianych przez niego roszczeń,

315 co jednak, jak się później okazało, powodowało formułowanie kolejnych, zupełnie niezasadnych żądań. Okoliczności sprawy i zasady doświadczenia życiowego pozwalają zatem domniemywać, że wiadomość z dnia 13 grudnia 2013 roku miała również taki charakter. Ponadto należy ostatecznie przytoczyć wnioski opinii biegłego z zakresu budownictwa (...), który podał, że poprzez wykonane prace powódka zrealizowała ogólny cel umowy, jakim było odtworzenie jakości dróg używanych przez powódkę w czasie umowy.

316 W toku tego procesu pozwanej nie udało się wykazać, że umowa

317 w momencie uruchomienia gwarancji bankowej nie została wykonana do dnia wskazanego w protokole odbioru z dnia 27 listopada 2013 roku, czyli do dnia

318 06 grudnia 2013 roku. Pozwana na te okoliczność wniosła o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, które jednak Sąd uznał w tym zakresie

319 za niewiarygodne oraz nieprzydatne do budowania stanu faktycznego, wobec

320 ich lakoniczności i wzajemnych sprzeczności. Ponadto pozwana próbowała wykazać fakt niewykonania umowy dowodem z opinii M. W., która jest dokumentem prywatnym, a więc potwierdzającym jedynie to, że osoba, która ten dokument podpisała, jest autorem tego dokumentu. Wypada w tym miejscu jednak zauważyć, że opinia ta datowana jest na styczeń 2015 roku, a więc

321 nie opisuje stanu dróg w dniu 06 grudnia 2013 roku, zatem nie jest przydatna, wobec ciągłego korzystania z dróg w późniejszym czasie przez różnych użytkowników, do ustalenia, że umowa nie została wykonana w zakresie prac wskazanych w protokole z 27 listopada 2013 roku do wyżej wskazanego dnia.

322 Z tych samych względów nieprzydatna do czynienia takich ustaleń jest również późniejsza opinia biegłego M. F. (2). Jak już Sąd podkreślił, droga objęta umową była cały czas użytkowana, a więc postępował proces jej zniszczenia, degradacji, który dotyczył również poboczy, co w sprawie jest oczywiste

323 i nie podlega dyskusji.

324 Jeśli nawet przyjąć hipotetycznie, że podczas kopania rowów na wiosnę 2014 roku pozwana wykonała w ramach prac zastępczych za powódkę nowe pobocze, o którym mowa w protokole z dnia 27 listopada 2013 roku, to należy stwierdzić, że w ten sposób doprowadziła do zniszczyła dowodów

325 na potwierdzenie tego, że pobocze nie zostało wykonane zgodnie z umową, zwłaszcza w kontekście wniosków płynących z opinii prywatnej z początku 2015 roku, z której wynika, że brak jest nośnych poboczy z odpowiednim spadkiem. Zatem można przypuszczać, że pracownicy pozwanej podczas kopania rowów zniszczyli wykonane już pobocza i zniszczone nieumiejętnie uzupełniali,

326 co doprowadziło do ich degradacji już w styczniu 2015 roku.

327 W niniejszej sprawie powódka wykazała, że wykonała swoje zobowiązanie

328 z protokołu z dnia 27 listopada 2017 roku, które niewątpliwie nie dotyczyło realizacji zawartej wcześniej umowy, gdyż przedstawiła umowę z właścicielem sklepu z dnia 27 listopada 2013 roku (k. 353). Ponadto dokonała ułożenia płyt betonowych na terenie zatoczki pomimo tego, że również i to zadanie określone w protokole z dnia 27 listopada 2013 roku nie należała do obowiązków wynikających z umowy.

329 Z powyższego wynika zatem, że umowa została wykonana w określonym terminie, czyli pozwana nie miała podstawy prawnej do uruchomienia gwarancji i powinna zwrócić powódce kwotę, którą otrzymała od banku realizującego gwarancję.

330 W końcu zamykając wątek należytego bądź nienależytego wykonania umowy przez powódkę trzeba wskazać, iż wiadomość z dnia 13 grudnia 2013 roku nie spełnia formalnych wymagań wezwania powódki do wykonania umowy, w której strony jasno i czytelnie wskazały, że takie zgłoszenie musi być pisemne, co nabiera dodatkowego znaczenia w kontekście pisma powódki z dnia

331 21 października 2013 roku, w którym poinformowała pozwaną, że wszelka korespondencja pomiędzy stronami będzie odbywać się na piśmie.

332 W takich okolicznościach wysłanie przez wójta wiadomości e - mail nie może zostać przyjęte jako formalne i prawnie skuteczne wezwanie do wykonania prac, zwłaszcza, że odbiorcy tych wiadomości nie odczytywali wiadomości wójta

333 ze względu na okoliczności wcześniejszej i niepomyślnej współpracy.

334 Odrębną kwestią jest natomiast skorzystanie z drugiej sumy, która odnosiła się do gwarancji na wykonane przez powódkę prace.

335 Przede wszystkim pozwana nie wykazała, że wezwała powódkę zgodnie

336 z umową do naprawienia wad w okresie gwarancji. Wcześniejsze rozważania dają podstawę do stwierdzenia, że również e - mail z dnia 18 marca 2014 roku

337 nie wywołał skutków wynikających z umowy, nie doprowadził do powiadomienia powódki o wadach, a co za tym nie zaczął biec termin do ich naprawy. Powódka nie mogła ustosunkować się do wezwania, bo go nie otrzymała, a przez

338 to pozwana nie mogła przystąpić do wykonania zastępczego.

339 Mimo wyraźnego oświadczenia, że pracownicy powódki nie będą odbierali e - maili, wójt podjął ryzyko zgłoszenia wad w tej formie, czym pozwana naraziła się na słuszny zarzut naruszenia umowy i bezpodstawnego uruchomienia gwarancji bankowej, gdyż w toku procesu nie udowodniła,

340 że zgłosiła powódce wady.

341 Jednak przede wszystkim pozwana nie wykazała, że w czasie obowiązywania gwarancji ujawniły się wady w naprawionych drogach.

342 Na te okoliczność nie przedstawiła wystarczających i przekonywujących dowodów. Takimi dowodami nie mogą być zdjęcia dołączone do odpowiedzi

343 na pozew, gdyż nie wiadomo jakich dróg dotyczą, ani zeznania świadków,

344 o których przesłuchanie wnosiła, gdyż są bardzo niespójne, nielogiczne, nieprecyzyjne, na co Sąd wskazywał w omówieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Należy w tym miejscu dodać, że biegli z zakresu budownictwa opisywali drogi po długim okresie ich użytkowania, a więc

345 po długim czasie od dnia upływu gwarancji. Zatem w tym zakresie ich opinie

346 nie mogą być miarodajne w celu ustalenia, jakie wady powstały w okresie obowiązywania gwarancji, a jakie wady powstały w późniejszym okresie.

347 Należy też dodać, że biegły G. D. w swojej opinii podał,

348 że jakość robót na odcinkach (...) jest dobra i nie ma na nich wad wskazujących na wady wykonawcze. Podał także, że nie można zbadać jakości prac na odcinku (...) z uwagi na konstrukcję - nawierzchnia z kruszywa, która ulega szybkiej degradacji. Natomiast jeśli chodzi o odcinek (...), to biegły zauważył, że brak jest jakiegokolwiek dowodu, który dawałby podstawę

349 do stwierdzenia, że uszkodzenia podłoża (być może podbudowy) powstały

350 w okresie gwarancji lub w niedługim czasie po wykonaniu robót. Wskazał,

351 że tylko badanie instytutu mogłoby wyjaśnić, czy warstwa nakładki asfaltowej została wykonana z deklarowanej przez powódkę receptury. Strony jednak

352 nie wnioskowały o przeprowadzenie takiego dowodu. Biegły wskazał także,

353 że badanie zagęszczenia podbudowy pod nakładkami asfaltowymi nie wyjaśni czy w chwili wykonania robót podbudowa została wykonana prawidłowo,

354 czy nieprawidłowo, z uwagi na czas jaki upłynął od momentu wybudowania nakładki i możliwe w związku z tym rozgęszczenie podbudowy.

355 Mając powyższe na uwadze Sąd uznał zeznania wójta pozwanej

356 za gołosłowne, co prowadzi do wniosku, że pozwana nie miała także podstaw prawnych do uruchomienia gwarancji na wady w wysokości 90 000,00 zł.

357 Z tych wszystkich względów Sąd orzekł, jak w pkt 1 a wyroku,

358 na podstawie art. 405 k.c., zasądzając od pozwanej na rzecz powódki jedynie kwoty, które wpłynęły na konto pozwanej, przez co ją bezpodstawnie wzbogaciły.

359 Sąd oddalił powództwo w pozostałej części, o czym orzekł, jak w pkt 3 wyroku, gdyż kwotą 74,80 zł zapłaconą bankowi przez powódkę tytułem kosztów operacji finansowej oraz kwotą 7 417,00 zł zasądzoną tytułem zwrotu kosztów procesu w sprawie o sygn. akt XX GC 982/14 powódka się nie wzbogaciła, gdyż te kwoty nie wpłynęły na jej konto.

360 Ponadto przy ocenie powództwa w oddalonym zakresie warto dodać,

361 że bezzasadne zgłoszenie przez pozwaną żądania wypłaty sumy gwarancyjnej

362 na podstawie umowy gwarancji nie może być traktowane jako czyn niedozwolony w rozumieniu art. 415 k.c. Warunkiem konstruowania odpowiedzialności na tej podstawie jest uznanie określonego działania (zaniechania) za obiektywnie bezprawne, tj. sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umów mają charakter względnie obowiązujący, tj. tworzą prawa i obowiązki pomiędzy podmiotami, które zawarły umowę. Naruszenie tych postanowień przez jedną

363 ze stron powoduje powstanie roszczeń, w tym odszkodowawczych, drugiej strony umowy. Nie jest wykluczone, że działanie (zaniechanie) sprzeczne

364 z postanowieniami umowy będzie również stanowiło czyn niedozwolony. Przesądził to ustawodawca, który w art. 443 k.c. uregulował zbieg roszczeń

365 ex contractu i ex delicjo, w orzecznictwie przyjmuje się jednak,

366 że aby niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania stanowiło zarazem czyn bezprawny w rozumieniu art. 415 k.c., musi naruszać obowiązek powszechny, ciążący na każdym (patrz wyroki Sądu Najwyższego:

367 z dnia 10 października 1997 r., III CKN 202/97, OSNC 1998, nr 3, poz. 42

368 i z dnia 13 lutego 2004 r., IV CK 40/03, nie publ.). Taka zasada obowiązuje pomiędzy stronami zobowiązania wynikającego z umowy. Tym bardziej jest ona uzasadniona w relacji pomiędzy jedną ze stron stosunku umownego a osobą trzecią, tj. w takiej relacji, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Z tych względów nie można uznać za obiektywnie bezprawne zarzucanego przez powódkę działania pozwanej, polegającego na zgłoszeniu żądania wypłaty sumy z gwarancji bankowej, mimo braku materialnoprawnych podstaw, zważywszy

369 na treść tzw. stosunku podstawowego (umowy pozwanej gminy z powódką), gdyż takie działanie mogło naruszać jedynie postanowienia umowy łączącej strony procesu, ewentualnie postanowienia umowy łączącej pozwaną z gwarantem,

370 nie naruszało natomiast obowiązku powszechnego, ciążącego na każdym podmiocie prawa. Z tego powodu działanie pozwanej nie może być uznane

371 za czyn sprzeczny z prawem bądź zasadami współżycia społecznego, co jest warunkiem koniecznym konstruowania odpowiedzialności odszkodowawczej

372 na podstawie art. 415 k.c.

373 Sąd umorzył postępowanie w zakresie dotyczącym żądania ustalenia, gdyż powódka w miejsce tego żądania wniosła o zapłatę, co jest równoznaczne

374 z cofnięciem pozwu. Pozwana wyraziła zgodę na cofnięcie pozwu w tym zakresie i zażądała kosztów procesu. Sąd uznał cofnięcie pozwu za zgodne z prawem,

375 nie mające na celu obejście prawa i zgodne z zasadami współżycia społecznego. Dlatego orzekł, jak w pkt 2 wyroku, na podstawie art. 355 k.p.c. w zw. z art. 203 k.p.c.

376 O odsetkach ustawowych od zasądzonej w pkt 1 a kwoty 90 000,00 zł Sąd orzekł od dnia 10 czerwca 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku,

377 na podstawie art. 481 k.c. w zw. z art. 476 k.c., a o odsetkach ustawowych

378 za opóźnienie od tej kwoty - od dnia 01 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty,

379 na podstawie art. 481 k.c. w brzmieniu obowiązującym od 01 stycznia 2016 roku w zw. z art. 476 k.c., gdyż pozwana otrzymała wezwanie do jej zapłaty

380 w terminie 3 dni - w dniu 06 czerwca 2014 roku, z zatem w dniu 10 czerwca 2014 roku pozostawała w zwłoce.

381 O odsetkach ustawowych za opóźnienie od zasądzonej w pkt 1 a kwoty 143 073,11 zł Sąd orzekł na podstawie art. 481 k.c. w zw. z art. 476 k.c., gdyż pozwana otrzymała wezwanie do jej zapłaty w dniu 13 października 2016 roku, zatem od dnia następnego pozostawała w zwłoce.

382 Z powyższych względów powództwo o odsetki w pozostałej części podlegało oddaleniu, o czym Sąd orzekł, jak w pkt 3 wyroku.

383 O kosztach procesu należnych powódce od pozwanej Sąd orzekł, jak w pkt 1 b wyroku, na podstawie art. 100 k.p.c.

384 Powódka poniosła koszty procesu w wysokości 23 399,00 zł, w tym: koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł; koszty opłaty stosunkowej od żądania zapłaty w wysokości 4 504,00 zł; koszty opłaty stosunkowej od żądania ustalenia w wysokości 5 678,00 zł; koszty zaliczki

385 na opinie biegłych w wysokości łącznej 6 000,00 zł i koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7 200,00 zł, ustalone na podstawie § 6 pkt 7 rozporządzeni a Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku

386 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn., Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.)

387 w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn., Dz. U.

388 z 2018 roku, poz. 265).

389 Pozwana poniosła koszty procesu w wysokości 10 900,00 zł, w tym: koszty zaliczki na opinie biegłych w wysokości łącznej 3 700,00 zł i koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7 200,00 zł, ustalone na podstawie § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku

390 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn., Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.)

391 w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn., Dz. U.

392 z 2018 roku, poz. 265).

393 Powódka wygrała sprawę w 66 %, a zatem wygrała koszty procesu

394 w wysokości 15 443,34 zł (66 % z kwoty 23 399,00 zł). Natomiast pozwana wygrała sprawę w 34 %, a zatem wygrała koszty procesu w wysokości 3 706,00 zł (34 % z kwoty 10 900,00 zł). Różnica obu kwot daje kwotę 11 737,34 zł, która została zasądzona na rzecz powódki.

395 O brakujących kosztach procesu należnych od stron Skarbowi Państwa Sąd orzekł, jak w pkt 4 i 5 wyroku, na podstawie art. 113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. z 2018 roku, Dz. U. poz. 300)

396 w zw. z art. 100 k.p.c., stosując te same zasady, jak przy ustaleniu kosztów procesu w zakresie wygrania i przegrania sprawy.

397 Brakujące koszty procesu wynoszą 8 839,47 zł (brakująca opłata stosunkowa od nowego żądania o zapłatę w wysokości 7 524,00 zł i brakujące koszty opinii biegłych w wysokości 1 315,47 zł). Powódka przegrała sprawę

398 w 34 %, zatem winna ponieść brakujące koszty procesu w wysokości 3 005,42 zł (34 % z kwoty 8 839,47 zł). Taką kwotę Sąd nakazał ściągnąć z zasądzonego

399 na jej rzecz roszczenia. Pozostałą kwotę w wysokości 5 834,05 zł winna zapłacić pozwana i taką kwotę Sąd nakazał od niej pobrać.