Wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 19 marca 2021 r., VI Ka 293/20

wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 19 marca 2021 r., VI Ka 293/20

Tekst

1 Sygn. akt VI Ka 293/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 19 marca 2021 r.

3 Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

4 Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli

5 Protokolant Sylwia Piliszewska

6 przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.: A. S.

7 po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r.

8 sprawy P. O. ur. (...) w L.

9 s. K., B. z domu P.

10 sprawy P. Z. ur. (...) w J.

11 s. M., H. z domu T.

12 oskarżonych z art. 107 § 1 kks

13 z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych

14 od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

15 z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt II K 205/18

16 I. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. O. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 11 października 2011r. do 22 marca 2012r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w sklepie spożywczo – przemysłowym (...)do gry hazardowej na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art.

17 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;

18 II. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. Z. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 3 sierpnia 2011r. do 28 września 2011r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w zakładzie mieszczącym w J. przy ul. (...) do gry hazardowej na automacie H. (...)nr (...) tj. wypełnił znamiona wykroczenia z

19 art. 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;

20 III. stwierdza, że koszty sądowe w sprawie dotyczące każdego z oskarżonych ponosi Skarb Państwa.

Uzasadnienie

21 Formularz UK 2

22 Sygnatura akt

23 VI Ka 293/20

24 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

25 1

26 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

27 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

28 Wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z 13 marca 2020 r., sygn. akt II K 205/18

29 1.2. Podmiot wnoszący apelację

30 ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

31 ☐ oskarżyciel posiłkowy

32 ☐ oskarżyciel prywatny

33 ☒ obrońca oskarżonego

34 ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

35 ☐ inny

36 1.3. Granice zaskarżenia

37 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

38 ☒ na korzyść

39 ☐ na niekorzyść

40 ☒ w całości

41 ☐ w części

42 ☐

43 co do winy

44 ☐

45 co do kary

46 ☐

47 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

48 1.3.2. Podniesione zarzuty

49 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

50 ☐

51 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

52 ☒

53 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

54 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

55 ☒

56 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

57 ☐

58 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

59 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

60 ☐

61 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

62 ☐

63 art. 439 k.p.k.

64 ☐

65 brak zarzutów

66 1.4. Wnioski

67 ☐

68 uchylenie

69 ☒

70 zmiana

71 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

72 2.1. Ustalenie faktów

73 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

74 Lp.

75 Oskarżony

76 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

77 Dowód

78 Numer karty

79 --------------------

80 -----------------------------------------------

81 -----------------

82 -------------

83 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

84 Lp.

85 Oskarżony

86 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

87 Dowód

88 Numer karty

89 --------------------

90 -------------------------------------------------------

91 -----------------

92 -------------

93 2.2. Ocena dowodów

94 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

95 Lp. faktu z pkt 2.1.1

96 Dowód

97 Zwięźle o powodach uznania dowodu

98 ------------------------------

99 ----------------------------------------------------------------

100 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

101 (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

102 Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

103 Dowód

104 Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

105 -----------------

106 --------------------------------

107 ----------------------------------------------------------------

108 . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

109 Lp.

110 Zarzut

111 1. obrazy przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 4 k.p.k., statuującą zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, z którą sprzeczne jest uznanie, że oskarżeni P. Z. i P. O., prowadzili gry hazardowe na automatach H. (...) co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili przesłanki zarzucanego im czynu.

112 ☐ zasadny

113 ☒ częściowo zasadny

114 ☐ niezasadny

115 2. obrazy prawa materialnego, a to art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy obaj oskarżeni zawierając umowy najmu ze spółką (...) otrzymali do wglądu opinię biegłego Mariusza Derwińskiego, zgodnie z którą automaty posiadane przez spółkę (...) nie są automatami do gier hazardowych co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i skazanie oskarżonych.

116 ☐ zasadny

117 ☐ częściowo zasadny

118 ☒ niezasadny

119 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

120 Ad. 1

121 W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w zakresie czynu przypisanego oskarżonym z art. 107 § 1 k.k.s., co powoduje, że zgłoszony przez skarżącego zarzut obrazy przepisów postępowania tj. art. 4 i 7 k.p.k. nie był pozbawiony racji. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów najmu powierzchni lokalu, protokołów kontroli, materiałów postępowania karno-skarbowego prowadzonego przeciwko oskarżonym oraz zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych.

122 Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że oskarżeni urządzali gry na automatach o charakterze hazardowym w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Analizując postanowienia umowy najmu powierzchni lokalu, jakie oskarżeni zawierali z (...) sp. z o.o. Sąd Rejonowy przyjął, że oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu urządzali gry na wstawionych tam automatach. Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji oparł się na treści umów najmu powierzchni lokalu, protokołach kontroli i opinii biegłego R. R. stwierdzającej charakter gier na zabezpieczonych automatach; przy czym brak jest dowodów pozwalających na uznanie, że oskarżeni są urządzającymi gry. Kluczowym, a zmarginalizowanym przez Sąd pierwszej instancji jest fakt, że automaty do gier hazardowych zostały umieszczone w lokalach oskarżonych przez niezależny podmiot na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu. W sprawie brak jest dowodów, że to oskarżeni zajmowali się obsługą przedmiotowych automatów, uzupełniali je pieniędzmi, zajmowali się wypłatą wygranych, serwisowaniem, a co istotniejsze – jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Powyższe znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadka P. P. dotyczących oskarżonego P. O.; „nigdy nie widziałam aby ktokolwiek, w tym moja zmienniczka i właściciel sklepu zajmowali się tym urządzeniem. Nie widziałam aby ktoś serwisował lub otwierał to urządzenie” (k. 366-367) oraz wyjaśnieniach P. Z.: „Nie posiadałem kluczy do tego automatu, również nie wydawałem żadnych rzeczowych nagród. Nie pobierałem też utargu z tytułu działania automatu. Nie włączałem i nie wyłączałem tego automatu” (k. 371). Nie sposób przy tym pominąć, że z treści § 1 wskazanych wyżej umów najmu wynika, że ich przedmiotem jest wynajęcie części lokalu, w celu umiejscowienia „elektronicznych urządzeń zabawowych” (k. 11 i 101); przy czym brak jest zapisów, które zobowiązywałyby oskarżonych do podejmowania jakichkolwiek czynności przy automatach.

123 W tym miejscu wskazać należy, że „urządzenie gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu 107 § 1 k.k.s. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach może dojść w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą objęte są dyspozycją przepisu art. 107 § 1 k.k.s. jako urządzający gry. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 § 1 k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając „urządzanie gier” od zachowań określonych jako „użyczenie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej”. Można w związku z treścią ww. przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (Kodeks Wykroczeń. Komentarz, wyd. II Komentarz do art. 128 k.w. Teza 22, Opubl. LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Podobny pogląd zaprezentował w uzasadnieniu swojej apelacji obrońca oskarżonych; przy czym nie sformułował on w tym zakresie zarzutu co do możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonych jako wykroczenia z art. 128 § 1 k.w.

124 Zdaniem Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry. O udziale wynajmującego lokal lub część jego powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym. W sprawie niniejszej brak jest dowodów wskazujących na istnienie współpracy pomiędzy oskarżonymi a podmiotem (...) sp. z o.o. w zakresie eksploatacji i użytkowania automatów. Oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu (co stanowi okoliczność bezsporną) nie wykonywali czynności związanych z obsługą automatów, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałyby się na ich zysk uzyskiwany z urządzenia gier.

125 Podkreślić należy, że zarówno P. O., jak i P. Z. są osobami do tej pory nie karanymi, co potwierdza, że ich kontakt z branżą hazardową miał charakter marginalny i przypadkowy.

126 Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien być potraktowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym przedawnienie jego karalności uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie.

127 Ad. 2

128 W rozpoznawanej sprawie nie doszło do obrazy przepisu art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie. Świadomość oskarżonych co do hazardowego charakteru automatów do gier wstawionych na wynajętej powierzchni lokali przez (...) sp. z o.o. zdaniem Sadu Okręgowego należy rozpatrywać w ramach zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Treść zawieranych umów najmu, charakter i wygląd automatów H. (...), fakt, iż najemca decydował się płacić niemały czynsz, przemawia jednoznacznie za przyjęciem, iż każdy z oskarżonym zdawał sobie sprawę z charakteru tych urządzeń.

129 Wniosek

130 1. O uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu.

131 ☐ zasadny

132 ☐ częściowo zasadny

133 ☒ niezasadny

134 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

135 Wniosek o zmianę wyroku w sposób postulowany przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak już wyżej nadmieniono zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., a z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia na podstawie art. 5 § 1 pkt 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. postępowanie w tym zakresie umorzono.

136 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

137 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

138 Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

139 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

140 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

141 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

142 1.

143 Przedmiot utrzymania w mocy

144 ----------------------------------------------------------------------------------------

145 Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

146 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

147 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

148 1.

149 Przedmiot i zakres zmiany

150 ----------------------------------------------------------------------------------------

151 Zwięźle o powodach zmiany

152 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

153 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

154 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

155 1.1.

156 -----------------------------------------------------------------------------------

157 ☐ art. 439 k.p.k.

158 Zwięźle o powodach uchylenia

159 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

160 2.1.

161 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

162 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

163 Zwięźle o powodach uchylenia

164 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

165 3.1.

166 Konieczność umorzenia postępowania

167 ☒ art. 437 § 2 k.p.k.

168 Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

169 Czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien zostać zakwalifikowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ okresu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym nastąpienie przedawnienia karalności należało uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie.

170 4.1.

171 ---------------------------------------------------------------------------------

172 ☐ art.454 § 1 k.p.k.

173 Zwięźle o powodach uchylenia

174 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

175 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

176 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

177 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

178 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

179 Przytoczyć okoliczności

180 --------------------

181 ---------------------------------------------------------------------------------------------

182 6. Koszty Procesu

183 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

184 Przytoczyć okoliczności

III.

185 Zgodnie z treścią przepisu art. 632 pkt 2 k.p.k. w razie umorzenia postępowania karnego koszty procesu ponosi Skarb Państwa.

186 6. PODPIS

187 1.3. Granice zaskarżenia

188 Kolejny numer załącznika

189 1

190 Podmiot wnoszący apelację

191 obrońca oskarżonych

192 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

193 sprawstwo i wina oskarżonych

194 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

195 ☒ na korzyść

196 ☐ na niekorzyść

197 ☒ w całości

198 ☐ w części

199 ☐

200 co do winy

201 ☐

202 co do kary

203 ☐

204 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

205 1.3.2. Podniesione zarzuty

206 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

207 ☐

208 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

209 ☒

210 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

211 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

212 ☒

213 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

214 ☐

215 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

216 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

217 ☐

218 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

219 ☐

220 art. 439 k.p.k.

221 ☐

222 brak zarzutów

223 1.4. Wnioski

224 ☐

225 uchylenie

226 ☒

227 zmiana