Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 października 2016 r., III AUa 670/16

wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 października 2016 r., III AUa 670/16

Tekst

1 Sygn. akt III AUa 670/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 12 października 2016 r.

3 Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

4 w składzie:

5 Przewodniczący:

6 SSA Maciej Piankowski

7 Sędziowie:

8 SA Daria Stanek (spr.)

9 SA Alicja Podlewska

10 Protokolant:

11 stażysta Anna Kowalewska

12 po rozpoznaniu w dniu 12 października 2016 r. w Gdańsku

13 sprawy (...) Spółki z o.o. w G.

14 z udziałem zainteresowanych: E. G. (1) i D. W.

15 przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G.

16 o wymiar składek na ubezpieczenie społeczne

17 na skutek apelacji (...) Spółki z o.o. w G.

18 od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku VIII Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

19 z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt VIII U 1189/15

20 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu VIII Wydziałowi Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach procesu za II instancję.

21 SSA Alicja Podlewska SSA Maciej Piankowski SSA Daria Stanek

22 Sygn. akt III AUa 670/16

Uzasadnienie

23 Decyzją z 15 stycznia 2014 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział

24 w G. stwierdził, że podstawa wymiaru składek ubezpieczonej E. G. (1)

25 z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek (...) Sp. z o.o. w G. wynosi za maj 2010 roku kwotę 2.464,45 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 2.186,95 zł na ubezpieczenie zdrowotne, za czerwiec 2010 roku kwotę 3.854,12 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 3.420,15 zł

26 na ubezpieczenie zdrowotne oraz za lipiec 2010 roku kwotę 1.256,85 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i kwotę 1.115,33 zł na ubezpieczenie zdrowotne.

27 Decyzją z 15 stycznia 2014 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział

28 w G. stwierdził, że podstawa wymiaru składek ubezpieczonego D. W. z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek (...) Sp. z o.o. w G. wynosi za marzec 2010 roku kwotę 1.139,51 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 1.011,20 zł na ubezpieczenie zdrowotne oraz za kwiecień 2010 roku kwotę 1.329,89 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 1.180,14 zł

29 na ubezpieczenie zdrowotne.

30 W uzasadnieniu ww. decyzji organ rentowy wskazał, iż w przypadku zleceniobiorców wyłączenie diet z podstawy wymiaru składek nastąpiło dopiero od 1 sierpnia 2010 roku

31 w związku z wejściem w życie z tym dniem zmiany § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy

32 i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe.

33 W odwołaniach od powyższych decyzji (...) Sp. z o.o. w G. domagała się ich zmiany poprzez stwierdzenie, że do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne E. G. (1) i D. W. nie wchodzą diety z tytułu podróży służbowych zleceniobiorcy oraz zasądzenia kosztów procesu wg norm przepisanych. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska w sprawie powołała się na orzecznictwo sądowe oraz orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 2010 roku, sygn. akt P 16/09.

34 W odpowiedzi na odwołania pozwany wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach.

35 Zarządzeniem z dnia 15 grudnia 2015 roku sprawy wszczęte na skutek odwołań (...) Sp. z o. o. od przedmiotowych decyzji dotyczących podstawy wymiaru składek ubezpieczonych E. G. (1) i D. W. zostały połączone

36 do wspólnego rozpoznania.

37 Sąd Okręgowy w Gdańsku - VIII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt VIII U 1189/15, zmienił zaskarżoną decyzję

38 nr (...) i ustalił, że do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, wypadkowe i zdrowotne E. G. (1)z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenie

39 u płatnika (...) Spółka z o.o. w G. w okresie od maja do lipca 2010 r. nie wlicza się kwot wypłaconych tytułem delegacji (pkt I), zmienił zaskarżoną decyzję nr (...) i ustalił, że do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, wypadkowe

40 i zdrowotne D. W. z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenie u płatnika (...) Spółka z o.o. w G. w miesiącach marzec i kwiecień 2010 r. nie wlicza się kwot wypłaconych tytułem delegacji (pkt II) oraz zasądził od pozwanego organu rentowego

41 na rzecz (...) spółka z o.o. w G. kwotę 1800 zl tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt III).

42 Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

43 Przedmiotem działalności (...) Sp. z o.o. w G. jest m. in. świadczenie usług pomocy społecznej bez zakwaterowania dla osób w podeszłym wieku i osób niepełnosprawnych ( (...) 88.10.Z).

44 W ramach działalności spółka zawierała umowy zlecenia, których przedmiotem było udzielanie pomocy i opieki osobie podlegającej opiece w jej własnym środowisku domowym. Zleceniobiorca oddelegowany był do pracy za granicą.

45 Na mocy powyższych umów zleceniobiorcy, oprócz wynagrodzenia, przysługiwała dieta dzienna (delegacja), pomniejszona proporcjonalnie do świadczeń otrzymywanych

46 przez zleceniobiorcę z tytułu wyżywienia, noclegu. Wynagrodzenie z tytułu wykonywania umowy wraz z należnościami z tytułu diet (delegacji) wypłacane było przez spółkę

47 na wskazany przez zleceniobiorcę rachunek bankowy do 15 dnia następnego miesiąca.

48 Umowę zlecenia spółka zawarła m.in. z zainteresowanymi E. G. (1)

49 i D. W..

50 Jako podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanej E. G. (1) płatnik składek przyjął: za maj 2010 roku kwotę 623,29 zł, za czerwiec

51 2010 roku kwotę 934,94 zł oraz za lipiec 2010 roku kwotę 311,60 zł.

52 Płatnik dokonał przelewów na rachunek bankowy zainteresowanej następujących kwot tytułem zaliczki delegacji: kwoty 1.841,16 zł w dniu 17 maja 2010 roku, kwoty

53 2.919,18 zł w dniu 15 czerwca 2010 roku oraz kwoty 945,25 zł w dniu 16 lipca 2010 roku.

54 Zainteresowana E. G. (1) w okresie od maja 2010 roku do lipca 2010 roku podlegała ustawodawstwu polskiemu jako zleceniobiorca oddelegowany do pracy za granicą.

55 Jako podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanego D. W. płatnik składek przyjął: za marzec 2010 roku kwotę 238,38 zł oraz

56 za kwiecień 2010 roku kwotę 258,26 zł.

57 Płatnik dokonał przelewów na rachunek bankowy zainteresowanego następujących kwot tytułem zaliczki delegacji: kwoty 901,13 zł w dniu 15 marca 2010 roku oraz kwoty 1.071,63 zł w dniu 15 kwietnia 2010 roku.

58 Zainteresowany D. W. w okresie od marca 2010 roku do kwietnia 2010 roku podlegał ustawodawstwu polskiemu jako zleceniobiorca oddelegowany do pracy

59 za granicą.

60 W toku kontroli przeprowadzonej w spółce pozwany ustalił, iż zainteresowaniE. G. (1)i D. W. wykonywali umowę zlecenia na rzecz (...) Sp. z o.o. w G. za granicą i z tego tytułu otrzymali diety (delegacje), których płatnik składek nie wliczył do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne.

61 Przechodząc do rozważań prawnych Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z treścią

62 art. 18 ust. 1 ustawy z 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych

63 (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 121 ze zm.), podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 18a stanowi przychód, o którym mowa w art. 4 pkt 9 i 10, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, ust. 4 pkt 5 i ust. 12.

64 Zgodnie z art. 4 ust. 9 tej ustawy, za przychód należy rozumieć przychody

65 w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu: zatrudnienia

66 w ramach stosunku pracy, pracy nakładczej, służby, wykonywania mandatu posła lub senatora, wykonywania pracy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobierania zasiłku dla bezrobotnych, świadczenia integracyjnego i stypendium wypłacanych bezrobotnym oraz stypendium sportowego, a także z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności oraz umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, jak również z tytułu współpracy przy tej działalności lub współpracy przy wykonywaniu umowy oraz przychody z działalności wykonywanej osobiście przez osoby należące

67 do składu rad nadzorczych, niezależnie od sposobu ich powoływania;

68 Stosownie zaś do treści art. 12 ust. 1. ustawy z o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz. U. z 2012 roku, poz. 361 ze zm.), za przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy uważa się wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności: wynagrodzenia zasadnicze, wynagrodzenia za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone

69 za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych.

70 W myśl § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej

71 z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (tj. Dz. U. z 2015 roku, poz. 2236.), podstawy wymiaru składek nie stanowią diety i inne należności z tytułu podróży służbowej pracownika - do wysokości określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz

72 poza granicami kraju, z zastrzeżeniem pkt 17.

73 Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w przypadku zleceniobiorców wyłączenie diet

74 z podstawy wymiaru składek nastąpiło od 1 sierpnia 2010 roku, w związku z wejściem

75 w życie zmiany § 5 ust. 2 powyższego rozporządzenia (wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 9 lipca 2010 roku zmieniającym rozporządzenie

76 w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe – Dz. U. Nr 127, poz. 860), zgodnie z którym przepisy § 2-4 stosuje się odpowiednio przy ustalaniu podstawy wymiaru składek m.in. osób wykonujących pracę

77 na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

78 Zmiana przepisów w tym zakresie związana jest z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 2010 roku, sygn. akt P 16/09 (Dz. U. z 2010 roku Nr 31,

79 poz. 167).

80 W ocenie Sąd I instancji, stanowisko pozwanego w niniejszej sprawie okazało się błędne. Jakkolwiek diety (nazwane w tytule przelewów zaliczkami delegacji) zostały wypłacone przed dniem 1 sierpnia 2010 roku, to jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie uzasadnia to, zdaniem Sądu, uwzględnienia tychże kwot w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne. Trybunał Konstytucyjny w powołanym powyżej wyroku z 16 lutego 2010 roku stwierdził bowiem, że od momentu ogłoszenia tego wyroku organy stosujące zakwestionowany przepis aktu wykonawczego (i to nie tylko sądy) powinny uwzględnić możliwość odczytywania go w sposób zgodny ze standardem konstytucyjnym,

81 w granicach wyznaczonych przez odpowiednie regulacje ustawowe (przede wszystkim ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Oznacza to, że przed nowelizacją § 5 ust. 2

82 cyt. rozporządzenia, § 2 pkt 15 cyt. rozporządzenia powinien być także stosowany do osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia.

83 Sąd Okręgowy wskazał, że z tego względu przytoczony w niniejszej sprawie wyrok Trybunału Konstytucyjnego, a następnie zmiana § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy

84 i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe przez § 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 9 lipca 2010 r. zmieniającego m. in. rozporządzenie z dniem

85 1 sierpnia 2010 r. obliguje Sąd do zmiany zaskarżonych decyzji. W stanie prawnym obowiązującym na dzień wydania zaskarżonych decyzji kwestia niewliczania diet

86 do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia była bowiem przesądzona. Z tego względu pozwany, mając świadomość niekonstytucyjności § 2 ust. 1 pkt 6 cyt. rozporządzenia oraz dodania z dniem 1 sierpnia

87 2010 r. do § 5 cyt. rozporządzenia ust. 2, nie może doliczać do podstawy wymiaru składek

88 na ubezpieczenie społeczne osobom zatrudnionym na podstawie umowy zlecenia wypłacanych diet.

89 Sąd I instancji wskazał, że w niniejszej sprawie podzielił stanowisko wyrażone

90 w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 29 sierpnia 2012 roku, sygn. akt III AUa 49/2, Lex nr 1236931, który zapadł w sprawie o zbliżonym stanie faktycznym.

91 Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że z powyższych względów zaskarżoną decyzję należało zmienić – wyłączyć z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne zainteresowanych E. G. (1) i D. W. kwot wypłaconych im przez płatnika składek jako diety (delegacje). Dlatego Sąd Okręgowy, na mocy art. 477 ( 14) § 2 k.p.c. w związku z wyżej powołanymi przepisami, orzekł jak w pkt I i II wyroku.

92 O kosztach zastępstwa procesowego Sąd Okręgowy orzekł w pkt III wyroku,

93 na podstawie przepisów art. 108 § 1 k.p.c., art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. oraz § 4 ust. 1, § 6 ust. 3 i 4 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku

94 w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tj. Dz. U. z 2013 roku, poz. 461 ze zm.). Sąd miał przy tym na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 7 maja 2013 roku (I UZP 1/13, Lex nr 1316088), że w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych, dotyczącej odwołania od decyzji organu rentowego, stwierdzającej zobowiązanie do zapłaty składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i odsetek za zwłokę w określonych w tej decyzji kwotach, wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym powinno być ustalone na podstawie

95 § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat

96 za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

97 Apelację od wyroku wywiódł pozwany organ rentowy, zaskarżając go w całości

98 i zarzucając naruszenie przepisu § 2 ust. 1 pkt 15 i pkt 16 w związku z § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne

99 i rentowe (Dz. U. Nr 161, poz. 1106, ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 lipca 2008 r., przez przyjęcie, że do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne

100 i rentowe oraz ubezpieczenie zdrowotne E. G. (1) i D. W.

101 z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek (...) Sp. z o.o. za miesiące

102 od maja do lipca 2010 r. oraz od marca do kwietnia 2010 r. nie wlicza się kwot wypłaconych zainteresowanym jako delegacje oraz naruszenie § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu przez niewłaściwe ustalenie kosztów zastępstwa procesowego tj. obliczenie ich od błędnie ustalonej wartości przedmiotu sporu jako sumy podstaw wymiaru składek zamiast od wartości samych składek dochodzonych przez pozwany organ rentowy.

103 Wskazując na powyższe naruszenie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział

104 w G. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. i oddalenie odwołań (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. od decyzji ZUS z dnia 15 stycznia 2014 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem określonych.

105 W uzasadnieniu apelacji przytoczono treść przepisów § 2 ust. 1 pkt 15 i pkt 16 rozporządzenia MPiPS z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 sierpnia 2010 r. W ocenie organu przepisy te nie miały wówczas zastosowania do zleceniobiorców. Sąd Okręgowy w Gdańsku odwołał się natomiast

106 do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 lutego 2010 r., sygn. akt P 16/09, i na tej podstawie zmienił decyzję ZUS, wyłączając z podstawy wymiaru składek należnych

107 za zleceniobiorców –E. G. (1) i D. W. – kwoty wypłacone jej jako delegacje. W ocenie Zakładu Sąd Okręgowy błędnie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Przedmiotowy wyrok dotyczył bowiem stosowania wobec zleceniobiorców przepisu § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, to jest przepisu wyłączającego

108 z podstawy wymiaru składek pracowników wartość świadczeń rzeczowych wynikających

109 z przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy oraz ekwiwalenty za te świadczenia. Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność tego przepisu wobec zleceniobiorców. Nadto Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zakwestionowany przepis traci moc obowiązującą

110 z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Wprawdzie w końcowym fragmencie uzasadnienia wyroku Trybunał Konstytucyjny sugerował, że sądy mają możliwość odmówić zastosowania niekonstytucyjnego przepisu rozporządzenia w okresie odroczenia, jednakże podkreślił też, że inne organy stosujące prawo podległe są Konstytucji i ustawom i w okresie odroczenia powinny stosować przepis

111 w dotychczasowym brzmieniu .

112 Przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r. został zmieniony dopiero od dnia 1 sierpnia 2010 r. i dopiero od tego dnia Zakład miał podstawy prawne do wyłączania z podstawy wymiaru składek należnych za zleceniobiorców kwoty należności za diety

113 i delegacje. Dopiero wówczas bowiem w § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Minister Pracy

114 i Polityki Społecznej jednoznacznie wskazał, że przepisy § 2-4 stosuje się odpowiednio

115 przy ustalaniu podstawy wymiaru składek osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie

116 z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia - a zatem zarówno przepisy wyłączające z podstawy wymiaru składek zleceniobiorców wartość świadczeń rzeczowych wynikających z przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy oraz ekwiwalenty za te świadczenia, jak i przepisy wyłączające z podstawy wymiaru składek diety i inne należności

117 z tytułu podróży służbowej pracownika oraz część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju. Rozporządzenie realizowało wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt P 16/09,

118 w okresie krótszym niż okres 12 miesięcy zakreślony przez Trybunał, ale do czasu wejścia

119 w życie jego przepisów Zakład nie miał prawa samowolnie wyłączać z podstawy wymiaru składek należnych za zleceniobiorców wartości diet czy delegacji należnych tymże zleceniobiorców.

120 Pozwany zarzucił, że wyrok wymaga zmiany także w części dotyczącej zasądzonych od pozwanego na rzecz wnioskodawcy kosztów zastępstwa procesowego, albowiem zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 1.800 zł tj. w stawce właściwej

121 dla wartości przedmiotu sprawy powyżej 10.000 zł do 50.000 zł sugeruje, że Sąd przyjął,

122 iż wartością przedmiotu sporu jest suma podstaw wymiaru składek dochodzonych

123 przez pozwanego, przy czym zdaniem organu przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwota różnicy pomiędzy składkami wpłaconymi przez spółkę (...) a składkami dochodzonymi przez ZUS po doliczeniu do podstawy ich wymiaru należności za delegacje. Kwota tej różnicy wynosi- 693,95 zł. Przy tak ustalonej wartości przedmiotu sprawy minimalna stawka kosztów zastępstwa procesowego wynosi odpowiednio – 600 zł i 180 zł.

124 W odpowiedzi na apelację (...) Sp. z o.o. wniosła o oddalenie apelacji pozwanego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako oczywiście bezzasadnej i utrzymanie w mocy wyroku Sądu Okręgowego oraz o zasądzenie na rzecz wnioskodawcy kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

125 Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

126 Apelacja organu rentowego skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku

127 i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej, aczkolwiek z innych powodów,

128 niż wskazane w apelacji.

129 Sąd Apelacyjny przypomina, że w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych przedmiot rozpoznania sprawy sądowej wyznacza decyzja organu rentowego, od której wniesiono odwołanie.

130 Zaskarżoną decyzją nr (...) z dnia 15 stycznia 2014 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. stwierdził, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia E. G. (4) z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek E.

131 Sp. z o.o. w G. wynosi za maj 2010 roku kwotę 2.464,45 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 2.186,95 zł na ubezpieczenie zdrowotne, za czerwiec 2010 roku kwotę 3.854,12 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 3.420,15 zł

132 na ubezpieczenie zdrowotne oraz za lipiec 2010 roku kwotę 1.256,85 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i kwotę 1.115,33 zł na ubezpieczenie zdrowotne.

133 Zaskarżoną decyzją nr (...) z dnia 15 stycznia 2014 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. stwierdził, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia D. W. z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek (...) Sp. z o.o. w G. wynosi za marzec 2010 roku kwotę 1.139,51 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 1.011,20 zł na ubezpieczenie zdrowotne oraz

134 za kwiecień 2010 roku kwotę 1.329,89 zł na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i kwotę 1.180,14 zł na ubezpieczenie zdrowotne.

135 W podstawie prawnej rozstrzygnięcia pozwany powołał m. in. § 2 ust. 15 i 16 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia (...) z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 161, poz. 1106 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji pozwany wyjaśnił, że w świetle § 2 ust. 15 rozporządzenia (...) w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, obowiązujących w okresie objętym kontrolą, diety

136 i inne należności z tytułu podróży służbowej nie stanowiły podstawy wymiaru składek tylko w odniesieniu do pracowników. W przypadku zleceniobiorców wyłączenie diet z podstawy wymiaru składek nastąpiło dopiero od 1 sierpnia 2010 roku, w związku z wejściem w życie

137 z tym dniem zmiany § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek

138 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe.

139 Wobec powyższego przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie było, czy pozwany zasadnie włączył do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia E. G. (2)

140 i D. W. z tytułu zatrudnienia na umowę zlecenia u płatnika składek (...) Sp. z o.o. w G. kwoty wypłacone im tytułem diet (delegacji).

141 We wskazanym powyżej zakresie Sąd I instancji nie dokonał pełnych ustaleń

142 w zakresie stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji – brak było podstaw do dokonania jego rzetelnej oceny prawnej, czego konsekwencją było naruszenie przez Sąd Okręgowy norm prawa materialnego. W ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości i ocena na nowo poczynionych ustaleń faktycznych, zgodnie ze wskazaniami Sądu odwoławczego.

143 Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny wskazuje, iż prawidłowe rozstrzygnięcie każdej sprawy uzależnione jest od spełnienia przez Sąd orzekający dwóch naczelnych obowiązków procesowych, tj. przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób określony przepisami kodeksu postępowania cywilnego oraz dokonania wszechstronnej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Rozstrzygnięcie to winno również znajdować oparcie w przepisach prawa materialnego adekwatnych do poczynionych ustaleń faktycznych. Kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia ma natomiast na celu ustalenie, czy w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Sąd pierwszej instancji sprostał tym wymogom. Istotą postępowania apelacyjnego jest zbadanie zasadności zarzutów skierowanych przeciwko orzeczeniu sądu pierwszej instancji. Sąd odwoławczy orzeka jednak

144 w oparciu o całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, dokonując na nowo jego własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w tym oceny zgromadzonych

145 w postępowaniu przed sądami obu instancji dowodów. Jako Sąd merytoryczny, bazując

146 na tym samym materiale dowodowym, co Sąd pierwszej instancji, Sąd odwoławczy może czynić własne, odmienne ustalenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2003 r., sygn. akt IV CKN 1752/00, LEX nr 78279, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2002 r., sygn. akt II CKN 615/00, LEX nr 55097).

147 W sytuacji jednak, gdy wydanie wyroku przez Sąd odwoławczy wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, Sąd ten uchyla zaskarżony wyrok

148 i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala bowiem na precyzyjne

149 i kategoryczne rozstrzygnięcie spornych kwestii materialnoprawnych.

150 W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, iż niespornym było,

151 że w stosunku do zainteresowanych (...) Sp. z o.o. występowała o wydanie zaświadczenia

152 o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego (A1) za okres, którego dotyczy sporna decyzja, wskazując na jej status jako zleceniobiorcy delegowanego do pracy za granicę i zaświadczenia takie zostało wystawione przez ZUS. Okoliczność ta wynika z pisma Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. z dnia 21 lutego 2014 r. oraz z dnia 23 kwietna 2015 r. (k. 26, 43 akt kontroli ZUS dot. D. W. oraz k. 28 i 54 akt ZUS

153 dot. E. G. (2)). Wnioskodawca w toku procesu nie podnosił zaś twierdzeń przeciwnych.

154 Udzielenie poświadczeń na formularzu A1, niezależnie od faktu, czy ZUS, zgodnie

155 z ciążącym na nim obowiązkiem, dokonał kontroli deklarowanych przez pracodawcę danych, stanowiących podstawę poświadczenia formularza A1, a zainteresowana rzeczywiście miała wówczas status zleceniobiorcy oddelegowanego - przesądza, iż w niniejszym postępowaniu Sąd jest związany tymi decyzjami i nie może kontrolować ich prawidłowości. Poświadczenie ustawodawstwa właściwego w formularzu A1, uznawane jest bowiem za decyzję deklaratywną i posiada moc wiążącą – również dla sądu rozstrzygającego kwestię, czy dany pracownik wykonywał pracę za granicą w ramach oddelegowania, czy też w ramach podróży służbowej. Sąd odwoławczy odsyła w tym zakresie do rozważań Sądu Najwyższego poczynionych w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 marca 2010 r. (II UZP 2/10; LEX

156 nr 564501) oraz wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (I UK 403/10, LEX nr 863952), które w całej rozciągłości podziela.

157 Zważyć zatem należy, że Sądy rozpoznające niniejszą sprawę związane są stwierdzeniem w zaświadczeniu wydanym na formularzu A1, zgodnie z którymE. G. (1) i D. W. w spornym okresie byli zleceniobiorcami zatrudnionymi za granicą u polskiego pracodawcy, a nie zleceniobiorcami odbywającym zagraniczną podróż służbową.

158 Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że umową zlecenia z dnia 8 marca

159 2010 r. zawartą przez S. (...) Sp. z o.o. z E. G. (1) strony ustalił okres jej obowiązywania od 11 kwietnia 2010 r. do 10 czerwca 2010 r. oraz miejsce realizacji usług polegających na gotowości niesienia pomocy i opieki osobie podlegającej opiece w jej własnym środowisku domowym przez 24 godziny na dobę – miejscowość B. – H. w Niemczech (k. 128 a.s.). Natomiast umową zlecenia z dnia 15 lutego

160 2010 r. zawartą przez S. (...) Sp. z o.o. z D. W. strony ustalił okres jej obowiązywania od 19 lutego 2010 r. do 19 maja 2010 r. oraz miejsce realizacji usług polegających na gotowości niesienia pomocy i opieki osobie podlegającej opiece w jej własnym środowisku domowym przez 24 godziny na dobę – miejscowość A. w Niemczech (k. 54 a.s.).

161 Cel przyjazdu i pobytu zainteresowanych w Niemczech, charakter usług powierzonych im do wykonania oraz miejsce ich wykonywania przesądzają, że ww. miejscowości były ich stałym miejscem wykonywania pracy.

162 Zagraniczną podróżą służbową jest wykonywanie przez pracownika na polecenie pracodawcy zadań służbowych poza granicami kraju, jeżeli siedziba pracodawcy lub stałe miejsce pracy określone jest w Polsce. Typowa podróż służbowa charakteryzuje się nadto tym, że w kompleksie obowiązków pracownika stanowi zjawisko nietypowe, okazjonalne,

163 w katalogu pracowniczych powinności jest czymś niezwyczajnym, czyli nietypowym. Pracownik w czasie tej podróży nie wykonuje zasadniczych zadań pracowniczych.

164 Mając zatem na uwadze fakt, iż zainteresowani w spornym okresie wykonywali zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia w sposób stały, a nie okazjonalny, a nadto

165 w stałym miejscu wykonywania pracy wynikającym z umowy oraz że były to typowe czynności powierzone im umową, brak jest podstaw do twierdzenia jakoby odbywali oni podróż służbową w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 15 w związku z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

166 z dnia 18 grudnia 1998 r. Podróż do miejsca wykonywania pracy na podstawie umowy zlecenia była dla nich po prostu drogą do pracy, a nie podróżą w celu wykonania zadania sporadycznego. Na terenie Niemiec realizowali swoje zwykłe, umówione ze zleceniodawcą czynności. Fakt, że zamieszkiwali w trakcie realizowania usług poza granicami kraju wynikał ze specyfiki usług i nie nadaje drodze do miejsca pracy kształtu prawnego podróży służbowej. Zainteresowani nie mieli stałego miejsca pracy w Polsce, a więc nie można mówić o zleceniu im poszczególnych zadań do wykonania poza krajem. W judykaturze ugruntowany jest już pogląd, że osoba wykonująca swą stałą pracę za granicą, czy to na podstawie umowy o pracę, czy też na jakiejkolwiek innej podstawie prawnej, nie przebywa w podróży służbowej ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 lipca 2014 r., III AUa 861/13, LEX

167 nr (...) i orzecznictwo tam powołane).

168 W tej sytuacji świadczenie pracodawcy, choćby nazwane dietą z tytułu podróży służbowej, wypłacone pracownikowi nieodbywającemu takiej podróży, a mającemu miejsce pracy za granicą, nie jest należnością, o której mowa w § 2 punkt 15 rozporządzenia, tylko przychodem, stanowiącym podstawę wymiaru składek w rozumieniu art. 18 ust. 1 ustawy

169 o systemie ubezpieczeń społecznych. Instytucja podróży służbowej nie może być bowiem aplikowana, tym bardziej instrumentalnie, dla ukrywania wynagrodzenia za pracę, czasu pracy, czy też dla zmniejszenia obciążeń podatkowych i składkowych (por. wyrok SN z dnia 17 lutego 2012 r., III UK 54/11, LEX nr 1157573).

170 To ostanie stanowisko ma zresztą szczególne odniesienie do okoliczności niniejszej sprawy, gdyż z porównania kwot wynagrodzenia i diet (delegacji) wynika jednoznacznie,

171 że kwoty wypłaconych zainteresowanym diet (delegacji) były wyższe, niż kwoty wypłacane

172 z tytułu wynagrodzeń. Samo wynagrodzenie ustalone było na tak niskim poziomie,

173 że wątpliwe jest, by ktokolwiek wyłącznie za takim wynagrodzeniem podjął się trudnej pracy opieki nad seniorami w oddaleniu od własnego domu.

174 Sąd Apelacyjny podkreśla zatem, że Sąd Okręgowy naruszył prawo materialne poprzez nieuprawnione zastosowanie normy § 2 ust. 15 rozporządzenia (...) z dnia

175 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek

176 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Z materiału dowodowego, nawet w tak wąskim

177 w zakresie, w jakim został zgromadzony w rozpoznawanej sprawie, wynika jednoznacznie,

178 żeE. G. (1)i D. W., w ramach wykonywania umów zlecenia

179 na rzecz (...) Sp. z o.o., z całą pewnością nie odbywali podróży służbowej, a tylko

180 przy takim ustaleniu możliwe jest stosowanie ww. przepisu § 2 ust. 15 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r.

181 Wobec powyższego, w realiach niniejszej sprawy rozważania w przedmiocie zasadności wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia zainteresowanych kwot wypłaconych im tytułem diet (delegacji), a właściwie części wynagrodzenia w wysokości równowartości diet przysługujących z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju,

182 za każdy dzień pobytu, powinny odnosić się do normy wynikającej z § 2 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek

183 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, obejmującej swoim zakresem podmiotowym pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców. Pozwany organ rentowy

184 co prawda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwoływał się do pkt 15 § 2 rozporządzenia, niemniej jednak pkt 16 § 2 wskazany został w jej podstawie prawnej.

185 Pracownik zatrudniony za granicą u polskiego pracodawcy nie odbywa podróży służbowej, wobec czego nie przysługują mu należności z tym związane, ale jego sytuacja faktyczna wykazuje podobieństwo do przebywania w takiej podróży, skoro prace świadczy poza miejscem swego zamieszkania i w oddaleniu od rodziny, co generuje wyższe niż zwykłe wydatki na utrzymanie. Biorąc to pod uwagę, ustawodawca zdecydował się zastosować

186 w tym przypadku ulgę w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, zbliżoną do ulgi uzyskiwanej przez pracownika przebywającego w podróży służbowej, poprzez wyłączenie

187 z podstawy ich wymiaru części wynagrodzenia stanowiącej równowartość diety. Płatnik obniża wówczas podstawę wymiaru składek, co jest korzystne dla pracowników, gdyż tym samym uzyskują oni wyższe dochody ze stosunku pracy. Wyłączenie z podstawy wymiaru składek pracowników zatrudnionych za granicą części wynagrodzenia odpowiadającego równowartości diety z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju ma swoje uzasadnienie poprzez odniesienie ich sytuacji do sytuacji pracowników odbywających zagraniczne podróże służbowe, a także do sytuacji pracowników wykonujących zatrudnienie poza miejscem swego zamieszkania.

188 Status pracowników wysłanych znajduje zatem odzwierciedlenie w ustaleniu składników wynagrodzenia mających uzupełniać wynagrodzenie za wykonaną pracę,

189 ze względu na to, że ich sytuacja generuje wyższe niż zwykle wydatki na utrzymanie,

190 choć wykazuje tylko podobieństwo do przebywania w podróży służbowej. Podkreślić należy, że skoro pracownicy zatrudnieni za granicą u polskiego pracodawcy nie odbywają podróży służbowej, prawodawca wskazał wyraźnie, że osobom wysłanym do takiej pracy nie są wypłacane diety, lecz chodzi o ich równowartość w ramach wynagrodzeń, które - wzorem diety - uwzględniają sytuację faktyczną związaną ze świadczeniem pracy poza stałym miejscem zamieszkania. Zastosowana została i w tym przypadku ulga w opłacaniu składek

191 na ubezpieczenia społeczne, zbliżona do ulgi uzyskiwanej przez przebywającego w podróży służbowej, tak że obowiązek składkowy nie obejmuje wynagrodzenia (przychodu, o którym mowa art. 18 ust. 1 w związku z art. 4 pkt 9 ustawy systemowej) do kwoty równowartości diety. W związku z tym Sąd odwoławczy zwraca uwagę, że ustalenie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne wymaga pominięcia wyłącznie równowartości diet,

192 lecz już nie ryczałtów za noclegi. Przychód z tytułu ponoszenia przez pracodawcę kosztów zakwaterowania pracowników za granicą stanowi podstawę wymiaru składek

193 na ubezpieczenia społeczne (tak: wyrok SN z dnia 8 marca 2016 r., II UK 96/15, LEX

194 nr 2007794; uchwała SN z dnia 10 grudnia 2015 r., III UZP 14/15, OSNP 2016/6/74; wyrok SN z dnia 30 października 2013 r., II UK 112/13, LEX nr 1403878; wyrok SN z dnia

195 3 grudnia 2013 r., I UK 156/13, OSNP 2015/2/25; wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2013 r., I UK 600/12, OSNP 2014/2/28).

196 Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że zasady obliczania podstawy wymiaru składek w odniesieniu do pracowników, o których mowa w § 2 pkt 16 rozporządzenia,

197 tj. pracowników oddelegowanych są już ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

198 W uchwale z dnia 10 września 2009 r. (I UZP 5/09, OSNP 2010/5-6/71) wskazano,

199 że podstawą wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe pracowników jest faktycznie wypłacane im w danym miesiącu wynagrodzenie, pomniejszone o te należności (kwoty), które nie stanowią podstawy wymiaru składek w myśl przepisów cytowanego rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r. W kolejnych orzeczeniach z 2 października 2013 r., II UK 78/13, oraz w wyroku z 10 października 2013 r., II UK 104/13, Sąd Najwyższy podkreślił, że kwota przeciętnego wynagrodzenia, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 16 in fine rozporządzenia z 18 grudnia 1998 r., nie jest progiem, od jakiego podstawa wymiaru składek nie może być niższa, a jeżeli rzeczywisty przychód pracownika jest od tej kwoty niższy,

200 to jest progiem mającym zastosowanie, gdy faktycznie wypłacone wynagrodzenie jest wyższe niż przeciętne, a zastosowanie odliczeń, przewidzianych przepisem, spowodowałyby obniżenie podstawy wymiaru składek poniżej tego progu. Z przepisu tego wynika,

201 że od podstawy wymiaru składek odlicza się wskazaną wyżej część wynagrodzenia (zasada)

202 i że nie stosuje się tego odliczenia w przypadku, gdy po tak dokonanym odliczeniu miesięczny przychód stanowiący podstawę wymiaru składek okaże się być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej (wyjątek). Inaczej rzecz ujmując, odliczenie równowartości diety jest możliwe tylko w tym miesiącu,

203 w którym po tej operacji miesięczny przychód stanowiący podstawę wymiaru składek będzie wynosił co najmniej równowartość kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa

204 w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej. Nie chodzi więc o podwyższenie podstawy wymiaru składek do kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej, ale o zaniechanie odliczenia w danym miesiącu, co oznacza, że podstawa wymiaru składki za ten miesiąc odpowiada przychodowi pracownika w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych bez żadnych odliczeń. Skoro definicja podstawy wymiaru składek ubezpieczonych-pracowników zawarta jest w ustawie systemowej (art. 18 ust. 1 ustawy systemowej) i nie określa ona wymaganego minimalnego pułapu podstawy wymiaru składek, to przepisy rozporządzenia wykonawczego (art. 21 ustawy systemowej) muszą być interpretowane w zgodzie z nią. Nie mogą zatem - wbrew ustawie - stanowić, że podstawa wymiaru składek pracowników zatrudnionych za granicą

205 u polskich pracodawców nie może być niższa, niż kwota przeciętnego wynagrodzenia,

206 o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej. Taką samą interpretację co do sposobu obliczania składek na tle § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Sąd Najwyższy przedstawił

207 w wyroku z 14 listopada 2013 r. (II UK 204/13, OSNP 2014/8/121).

208 Sąd odwoławczy zwraca uwagę, że ocena dopuszczalności skorzystania

209 z przedmiotowej normy ustanowionej w § 2 pkt 16 rozporządzenia nie jest jednak możliwa

210 na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

211 E. G. (1)wypłacono następujące kwoty opisane jako zaliczki

212 na delegacje: w dniu 17 maja 2010 r. – 1.841,16 zł, w dniu 15 czerwca 2010 r. – 2.919,18 zł oraz w dniu 16 lipca 2010 r. – 945,25 zł ( vide: zestawienie przelewów – k. 48-50 akt ZUS). D. W. wypłacono natomiast następujące kwoty opisane jako zaliczki

213 na delegacje: w dniu 15 marca 2010 r. – 901,13 zł oraz 15 kwietnia 2010 r. – 1.071,63 zł

214 ( vide: zestawienie przelewów - k. 38-39 akt ZUS).

215 Zauważyć należy, że przywoływane już umowy zlecenia E. G. (1) z dnia

216 8 marca 2010 r. oraz D. W. z dnia 15 lutego 2010 r., w istotnym w sprawie zakresie, stanowią, że wynagrodzenie za wykonane zlecenie wynosi 700 zł (E. G. (1)) / 500 zł (D. W.) za cały miesiąc świadczenia usługi, licząc

217 od 1 do ostatniego dnia każdego miesiąca proporcjonalnie do ilości dni (§ V ust. 1). Z kolei zgodnie z § II pkt 1 i 2, Klient (osoba, u której Zleceniobiorca świadczy usługę - § I pkt 1) przekaże do dyspozycji Zleceniobiorcy bezpłatny pokój do wyłącznego użytku. Zapewniony będzie również dostęp do łazienki oraz WC. Klient zatroszczy się o wyżywienie o normalnej, standardowej jakości dla Zleceniobiorcy (dwa posiłki dziennie) – a) śniadania, b) obiad.

218 Z § V ust. 3 umowy wynika zaś, że jeżeli miejsce wykonywania usługi jest poza miejscem zamieszkania Zleceniobiorcy strony ustalają, że Zleceniobiorcy należy się dieta dzienna określona w rozporządzeniu (...) z dnia 19 grudnia 2002 r. proporcjonalnie do świadczeń otrzymywanych przez zleceniobiorcę od Klienta (posiłki, nocleg), tj. 23,10 € dziennie.

219 Analiza przytoczonych zapisów umownych prowadzi do wniosku, że koszty zakwaterowania ubezpieczonych, koszty ich wyżywienia (jednoznacznego ustalenia wymaga jednak zakres tego rodzaju świadczeń), jak również co najmniej część kosztów podróży obciążały klienta, tj. osobę wymagającą wsparcia w prowadzeniu gospodarstwa domowego

220 i opieki. Już przepisy obowiązującego w okresie spornym rozporządzenia Ministra Pracy

221 i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 roku w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej

222 lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju (Dz. U. Nr 236 poz.1991 ze zm.) przewidywały częściowe ograniczenie wysokości należnej pracownikowi (tu: odpowiednio – zleceniobiorcy) diety w sytuacji otrzymania wyżywienia w kraju delegacji.

223 Sąd Okręgowy nie poczynił jednak ustaleń na okoliczność, kto rzeczywiście i w jakiej wysokości powyższe koszty poniósł i czy w odniesieniu do zainteresowanych można w ogóle mówić o jakiejś należnej diecie (zwiększonych kosztach z tytułu pracy wykonywanej

224 poza granicami kraju), a jeżeli tak, to w jakiej wysokości.

225 Sąd odwoławczy stoi przy tym na stanowisku, iż na podstawie § 2 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek

226 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie - zgodnie z którym podstawy wymiaru składek nie stanowi część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, z wyłączeniem osób wymienionych

227 w art. 18 ust. 12 ustawy - w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy – nie podlegają wliczeniu

228 do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia koszty związane ze zwiększonymi wydatkami, o ile to właśnie płatnik składek był podmiotem, którego takie zwiększone koszty zatrudnienia faktycznie obciążały. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że § 2 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie mówi o wyłączeniu z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia określonych rodzajów przychodów.

229 Stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy systemowej, podstawę wymiaru składek

230 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych będących pracownikami stanowi przychód, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy, co oznacza przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 3 ustawy systemowej podstawę wymiaru składek

231 na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zleceniobiorców ustala się zgodnie z ust. 1, jeżeli

232 w umowie agencyjnej lub umowie zlecenia albo w innej umowie o świadczenie usług,

233 do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie. Przepis art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) stanowi zaś, że za przychody

234 ze stosunku pracy uznaje zaś wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności: wynagrodzenie zasadnicze, wynagrodzenie za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop

235 i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona,

236 a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych.

237 Dostępny w aktualnym stanie sprawy materiał dowodowy rodzi natomiast uzasadnione wątpliwości co do okoliczności, czy wynagrodzenie, które E. G. (1)

238 i D. W. otrzymywali z tytułu „delegacji”, a które ewentualnie mogłoby być kwalifikowane jako należności, o których mowa w § 2 pkt 16 rozporządzenia z dnia

239 18 grudnia 1998 r., w istocie stanowiło wynagrodzenie za wykonywaną pracę, co do którego nie zachodzą podstawy do jego nieuwzględnienia w podstawie wymiaru składek

240 na ubezpieczenia społeczne. Jak już wyżej wspomniano dysproporcja kwot wypłaconych formalnie tytułem wynagrodzenia oraz kwot wypłaconych z tytułu „delegacji” nasuwa podejrzenie, że tytułem „delegacji” wypłacone zostały kwoty będące w rzeczywistości wynagrodzeniem za wykonywaną przez zainteresowanych pracę. Przypomnieć można,

241 że miesięczne wynagrodzenie zainteresowanych za wykonanie zlecenia ustalono w kwocie odpowiednio 700 zł i 500 zł. Zasady doświadczenia życiowego nie pozwalają na przyjęcie,

242 że ktokolwiek zdecydowałby się na wykonywanie za granicą wymagającej 24-godzinnej dyspozycyjności pracy polegającej na opiece nad starszą osobą za wynagrodzeniem ustalonym na tak niskim poziomie.

243 Rzeczą Sądu I instancji rozpoznającego ponownie niniejszą sprawę będzie zatem

244 w pierwszej kolejności ustalenie, z jakiego rzeczywistego tytułu powodowa spółka dokonała wypłat na rzecz E. G. (1)i D. W.. Dopiero w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy dojdzie do przekonania, że powodową spółkę obciążały zwiększone koszty zatrudnienia ubezpieczonych jako zleceniobiorców zatrudnionych za granicą i że dokonane wypłaty miały faktycznie na celu rekompensatę tych kosztów, dopuszczalne stanie się rozważanie, czy były to przychody wymienione w § 2 ust. 1 rozporządzenia (...) z dnia

245 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek

246 na ubezpieczenie emerytalne i rentowe, w szczególności w § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia.

247 Wówczas również zaktualizuje się kwestia oceny ww. przepisu pod kątem jego ewentualnej niekonstytucyjności.

248 Sąd Apelacyjny ma na względzie, że wyrokiem z dnia 16 lutego 2010 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia (...) z dnia 18 grudnia 1998 r.

249 w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, przez to, że nie dotyczy zleceniobiorców wykonujących pracę

250 w zakładzie pracy lub miejscu wyznaczonym przez pracodawcę w zakresie wartości świadczeń rzeczowych wynikających z przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy oraz ekwiwalentów za te świadczenia wypłacane zgodnie z przepisami wydanymi przez Radę Ministrów lub właściwego ministra, a także ekwiwalentów pieniężnych za pranie odzieży roboczej, używanie odzieży i obuwia własnego zamiast roboczego, jest niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. (P 16/09, OTK-A 2010/2/12, Dz. U. z dnia 3 marca 2010 r., Nr 31,

251 poz. 167). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podkreślił, że zaskarżony przepis rozporządzenia wykracza poza delegację zawartą w upoważnieniu ustawowym z art. 21 ustawy systemowej, gdyż odmiennie traktuje grupy ubezpieczonych, mimo braku wskazań ustawowych

252 dla takiego zróżnicowania podmiotowego aktem wykonawczym.

253 W orzecznictwie sądów powszechnych przyjął się jednolicie pogląd, że wskazany

254 w uzasadnieniu orzeczenia Trybunału błąd legislacyjny dotyczył również przepisu § 2 ust. 1 pkt 15 w zw. z § 5 rozporządzenia - według stanu prawnego obowiązującego do dnia

255 1 sierpnia 2010 r. Skoro prawodawca w ustawie systemowej uznał, że podstawę wymiaru składek zleceniobiorców, dla których w umowie określono odpłatność kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie, ustala się tak samo, jak podstawę wymiaru składek pracowników i skoro na podstawie jednej delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia takie jedno rozporządzenie wydano, to trzeba przyjąć, że przepisy rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w okresach spornych, należało stosować zarówno do pracowników, jak do zleceniobiorców oraz do innych ubezpieczonych wymienionych w § 5 rozporządzenia. Nadto uwzględnienie wyłączeń z podstawy wymiaru składek tylko w stosunku do niektórych ubezpieczonych kłóciło się z zasadą równości składek, sformułowaną w art. 15 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zdaniem sądów przepis § 2 ust. 1 pkt 15 w zw. z § 5 rozporządzenia przez to, że nie dotyczył osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia, był niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP dokładnie z tych samych względów, z jakich niekonstytucyjny był przepis § 2 ust. 1 pkt 6 tego rozporządzenia. Pogląd o niekonstytucyjności ww. przepisu zaaprobowany został również przez Sąd Najwyższy w sprawie I UK 236/12 (LEX nr 1619674).

256 Zmiana stanu prawnego nastąpiła z dniem 1 sierpnia 2010 r., przez nadanie § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r. następującego brzmienia: przepisy § 2-4 stosuje się odpowiednio przy ustalaniu podstawy wymiaru składek członków rolniczych spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni kółek rolniczych oraz osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia (rozporządzeniem zmieniającym (...) z dnia 9 lipca 2010 r., Dz. U. Nr 127, poz. 860). Podkreśla się,

257 że właściwy minister prawidłowo odczytał zapatrywania prawne dotyczące przekroczenia delegacji ustawowej i jeszcze przed upływem terminu 12 miesięcy, po którym niekonstytucyjny przepis utraciłby moc (derogacja normodawcy), jak też szerzej, niż wynika to wprost z wyroku Trybunału, znowelizował przedmiotowe rozporządzenie odnosząc odpowiednio do zleceniobiorców wszystkie wyłączenia z podstawy wymiaru składek zawarte w § 2.

258 Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że skoro do omówionej zmiany stanu prawnego doszło od dnia 1 sierpnia 2010 r., miało to miejsce po okresie objętym sporem

259 w niniejszej sprawie, a zatem zmiana powyższa nie może wprost się do niej odnosić.

260 Dlatego też Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy – mając na uwadze, że co do zasady sądy posiadają kompetencję do samodzielnej kontroli zgodności przepisu rozporządzenia z normą konstytucyjną, gdyż uprawnienie to wynika bezpośrednio z art. 178 ust. 1 Konstytucji, który stanowi o podległości sędziów tylko Konstytucji i ustawom, a nie wszelkim innym aktom prawnym, nawet jeśli mają one charakter aktów powszechnie obowiązujących – jeśli znajdzie podstawy faktyczne do stosowania § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r. – będzie musiał rozważyć ewentualną możliwość odpowiedniego zastosowania ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, co będzie wymagało pogłębionej analizy prawnej i odwołania się do reguł wykładni. Czynienie rozważań w tym przedmiocie przez Sąd Apelacyjny na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne przede wszystkim z uwagi na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego.

261 Jeśli natomiast Sąd Okręgowy podzieli wątpliwości Sądu II instancji

262 co do rzeczywistej kwalifikacji przychodów uzyskanych przez ubezpieczonych od spółki (...) i nie znajdzie podstaw do ich wyłączenia z podstawy wymiaru składek

263 na ubezpieczenia, powinien mieć na względzie, że zgodnie z utrwalonym w doktrynie

264 i judykaturze poglądem autonomia woli stron umowy o pracę w kształtowaniu jej postanowień, w tym dotyczących wynagrodzenia, podlega ochronie jedynie w ramach wartości uznawanych i realizowanych przez system prawa, a strony obowiązane są respektować nie tylko interes jednostkowy, lecz także mieć wzgląd na interes publiczny. Przepis art. 353¹ k.c., poprzez art. 300 k.p. znajduje tu odpowiednie zastosowanie,

265 a wymaganie, aby treść stosunku pracy lub jego cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego nie jest sprzeczny z zasadami prawa pracy. Tym samym brak jest przeciwwskazań, aby postanowienia takich umów dotyczące wynagrodzenia i innych świadczeń związanych z pracą mogły być przez pryzmat zasad współżycia społecznego ocenione jako nieważne w części przekraczającej granice godziwości, a zatem w sytuacji ich nadmiernej wysokości. Zasady dotyczące oceny postanowień umownych znajdują zastosowanie także na gruncie prawa ubezpieczeń społecznych. W rezultacie kontrola wynagrodzenia za pracę w aspekcie świadczeń

266 z ubezpieczenia społecznego, tak w zakresie zgodności z prawem, jak i zasadami współżycia społecznego, może być prowadzona przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, który stosownie do art. 86 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, upoważniony jest do kontroli wykonywania zadań i obowiązków w zakresie ubezpieczeń przez płatników składek. Kontrola ta obejmuje między innymi zgłoszenie do ubezpieczenia oraz prawidłowość i rzetelność obliczenia, potrącenia i płacenia składki. Oznacza to, że Zakład ma kompetencje do badania zarówno tytułu zawarcia umowy o pracę, jak też ważności poszczególnych jej postanowień

267 i może kwestionować te z nich, które pozostają w kolizji z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierzają do obejścia prawa (art. 58 k.c.). W ramach art. 41 ust. 12 i 13 ustawy może zanegować także wysokość wynagrodzenia stanowiącego podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie. Nie jest przy tym ograniczony wyłącznie do kwestionowania faktu wypłacania wynagrodzenia w ogóle lub we wskazanej kwocie, czy tylko prawidłowości wyliczenia, lecz może ustalać stosunek ubezpieczenia społecznego na ściśle określonych warunkach, będąc niezwiązanym nieważną czynnością prawną w całości lub części,

268 a stanowisko Zakładu w tym zakresie podlega kontroli sądowej w ramach postępowania

269 w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych (art. 38 ust. 2 ustawy systemowej) (tak np. uzasadnienie wyroku SA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r., III AUa 493/12, LEX

270 nr 1280382 i powołane tam orzecznictwo).

271 Mając na względzie powyższe rozważania, Sąd Apelacyjny wskazuje,

272 iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy - działając w ramach zakreślonych przez przepisy art. 386 § 5 i 6 k.p.c. – powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe zmierzające do zgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy kwalifikacji przychodów zainteresowanych objętych niniejszym postępowaniem, ze szczególnym uwzględnieniem możliwości ich wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne

273 w oparciu o przepisy rozporządzenia (...) z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne

274 i rentowe.

275 Należy zwrócić uwagę, że do akt sprawy nie została załączona w całości dokumentacja, na podstawie której sporządzono protokół kontroli.

276 W aktach sprawy znajdują się co prawda umowy łącząceE. G. (1)

277 i D. W. z płatnikiem składek, brak jest natomiast umów zawartych pomiędzy spółką a osobą wymagającą opieki i pomocy w prowadzeniu gospodarstwa domowego, których pozyskanie wydaje się uzasadnione.

278 Konieczne jest również przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron – Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. oraz zainteresowanych E. G. (1) i D. W., jak również świadka – pełnomocnika Spółki – (...), przedmiotem zeznań których powinny być ustalone przez strony zasady i faktyczny sposób wykonania łączącej spółkę i ubezpieczonych umowy zlecenia, ze szczególnym uwzględnieniem uzgodnionych i wypłaconych na ich rzecz kwot. W tym zakresie niezbędne jest ustalenie,

279 kto rzeczywiście pokrywał tzw. zwiększone koszty utrzymania ubezpieczonych jako zleceniobiorców zatrudnionych za granicą – czy płatnik składek, czy osoba korzystająca bezpośrednio z usługi opieki, czy może nawet sami zainteresowani.

280 Sąd Okręgowy dopuści też inne dowody, których potrzeba powołania wyniknie w toku postępowania, a następnie na podstawie wszystkich zebranych w sprawie dowodów dokona pełnej i wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dopiero bowiem taka analiza pozwoli Sądowi Okręgowemu – przy uwzględnieniu omówionych powyżej wskazań Sądu Apelacyjnego - na prawidłową ocenę merytorycznej zasadności zaskarżonych decyzji organu rentowego tj. czy w realiach rozpoznawanej sprawy ubezpieczeni uzyskali

281 od płatnika składek jakikolwiek przychód podlegający wyłączeniu z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, czy też wszelkie wypłacone im przez (...) sp. z o.o. kwoty należy kwalifikować jako wynagrodzenie za wykonaną pracę, podlegające oskładkowaniu w pełnym zakresie.

282 Uznając, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony i konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości, na mocy art. 386 § 4 k.p.c. Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji pozostawiając Sądowi I instancji rozstrzygnięcie o kosztach procesu za instancję odwoławczą stosownie do art. 108 § 2 k.p.c.

283 SSA Maciej Piankowski SSA Daria Stanek SSA Alicja Podlewska