Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2015 r., II GSK 1792/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2015 r., II GSK 1792/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (autor uzasadnienia) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 24 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 6 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 738/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w G. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. 2260 (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zdanie odrębne

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjnym w Gdańsku wyrokiem z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12 oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G.i z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3 Naczelnik Urzędu Celnego w S. w wyniku przeprowadzonej kontroli z dnia [...] czerwca 2010 r. stwierdził, że w U.[...] w L. urządzane są gry na automatach, w rozumieniu art. 2 u.g.h. Gry prowadzone były na dwóch automatach bębnowych oznaczonych napisami "Symulator czasowy" o nazwach DAYTONA CLASSIC nr [...] i PHOENIX nr [...], a podmiotem je urządzającym była strona skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

4 Wobec powyższego organ I instancji decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000 zł od każdego automatu z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem.

5 Rozpatrując odwołanie od powyżej decyzji organ II instancji wskazał, że zgodnie z u.p.a. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Pojęcie gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

6 Organ II instancji powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego (PWN 2009 r., wyd. 3), stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Ponadto, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h,, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i jest ona organizowana w celach komercyjnych.

7 Organ odwoławczy wskazał, iż z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, kości gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna, czego w niniejszej sprawie skarżąca nie posiadała. Wobec czego zasadnym było w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzenie w drodze decyzji przez organ I instancji kary pieniężnej z tego tytułu.

8 W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że brak kolejnego zawiadomienia o odmowie przez organ I instancji przeprowadzenia żądanych przez skarżącą dowodów nie stanowi uchybienia, które miało wpływ na wynik sprawy. Ponadto, że decyzja pierwszoinstancyjna nie została wydana z naruszeniem granic swobodnej oceny dowodów określonej w art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. z 2005 r. Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: o.p.).

9 Odnosząc się do stanowiska skarżącej, że jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada kompetencje do rozstrzygania, czy dane urządzenie nie służy albo służy do prowadzenia gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że przepisy u.g.h. nie mogą służyć temu by ustalić, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy "wiedzowy", a więc do wykluczenia urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów na podstawie powołanego art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyga (na podstawie złożonego wniosku, zawartego w nim uzasadnienia i dołączonych załączników) wyłącznie o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych - czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zauważył przy tym, że strona skarżąca nie złożyła wniosku o orzeczenie o charakterze urządzanych przez nią gier.

10 W ocenie organu odwoławczego przedmiotowa gra ma charakter losowy, ponieważ czynności gracza w głównej mierze polegały na wprawieniu w obrót bębnów, które zatrzymując się samoczynnie w odstępach czasowych niezależnych od gracza w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie (na co gracz również nie ma wpływu) decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej.

11 Odnosząc się zaś do złożonych wniosków dowodowych podkreślił, iż ich przeprowadzenie nie miało znaczenia dla rozpoznania sprawy, gdyż nie stanowiły źródła nowych okoliczności. Wobec czego uznał, że nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 i art. 188 o.p.

12 W ocenie organu odwoławczego potwierdzeniem stanowiska, że przedmiotowe urządzenia mają charakter gier losowych stanowi opinia biegłego (specjalność informatyka) Sądu Okręgowego w S., w toku postępowania karnoskarbowego.

13 Rozpoznając skargę na powyższe rozstrzygnięcie organu II instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wskazał, że podstawą działania organów podatkowych stanowiła dyspozycja art. 89 i art. 90 u.g.h. Podkreślił, iż w sprawie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia podejmowanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miała kwestia oceny, czy kwestionowane urządzenie spełniało wymogi techniczne dla automatów (w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu, dokonywanie powyższych ustaleń w tym zakresie nie należy do właściwości Ministra Finansów. Z tych względów zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 201 § 1 pkt 2 o.p. należało ocenić jako bezzasadny.

14 Ponadto wskazał, iż analiza art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zasadnie zatem w ocenie Sądu I instancji organy obu instancji przyjęły, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania podatkowego w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Podkreślił również, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych.

15 Za zasadne Sąd I instancji uznał również dopuszczenie przez organ podatkowy w rozpoznawanej sprawie dowodu z dokumentu w postaci ekspertyz biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K., wydanych na zlecenie Urzędu Celnego w S. w celu przeprowadzenia oględzin zabezpieczonych automatów do gier i stwierdzenia jaki rodzaj oprogramowania występuje w badanych automatach.

16 Podsumowując uznał, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

17 Sąd I instancji dokonując analizy stanu faktycznego sprawy, obowiązujących przepisów oraz wykładni językowej doszedł do przekonania, że w sprawie zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki - art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazał przy tym, że "charakter losowy", użytego w dyspozycji art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego; nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych. W świetle powyższego wywodu wypada uznać, że wykładnia art. 2 ust. 5 u.g.h. dokonana na płaszczyźnie dyrektyw systemowych oraz funkcjonalnych potwierdza prawidłowość treści art. 2 ust. 5 u.g.h. zdekodowanej w oparciu o dyrektywy językowe.

18 Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi podkreślił, iż nie można zarzucić niewiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej w ocenie Sądu orzekającego w sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzje zawarte w opiniach biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym nie stanowiły one jedynego dowodu, na podstawie którego organy oparły swoje rozstrzygnięcia.

19 W ocenie Sądu nie można zarzucić organowi II instancji przeprowadzenia wadliwej oceny ww. opinii, a więc wartości dowodowej opinii M. Sz. (o charakterze rozrywkowym badanych kilkanaście miesięcy wcześniej automatów), a treścią wydanych w toku postępowania opinii biegłego z listy Sądu Okręgowego w S., a to wobec logicznie wywodzonego stanowiska organu zawartego w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Zresztą sam rzeczoznawca M. Sz. wskazuje, że jego oceny stwierdzają stan techniczny automatów do gier na dzień ich sporządzenia.

20 Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia ark 121, art. 187, art. 191 oraz art. 200a o.p. Oceniając, iż organy obu instancji w sposób prawidłowy i wyczerpujący dokonały zebrania i oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Stronie został umożliwiony czynny udział w prowadzonym przez nich postępowaniu.

21 Końcowo, odnosząc się do kwestii zgodności u.g.h. z Konstytucją RP oraz prawem unijnym, wskazał, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 32 u.g.h., ograniczającą w oznaczonych przypadkach stosowanie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U, z 2007 r., nr 155, poz. 1095 ze zm.). Wobec powyższego nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę ani zasad konstytucyjnych ani też prawa unijnego.

22 Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie złożyła skarżąca i na podstawie przepisów art. 173 §§ 1-2 oraz art. 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270 z póz.zm., dalej: p.p.s.a.) zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 738/12.

23 1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm., dalej: p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

24 a) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom oraz zaniechanie wyznaczenia stronie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego - po rozstrzygnięciu zgłoszonego już w odwołaniu wniosku o przeprowadzenie rozprawy, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., bowiem:

25 - skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej w G. za udowodnione zasad działania urządzeń o nazwach: PHOENIX nr [...] oraz DAYTONA CLASSIC nr [...] wynikających z opracowań sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka W. K., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi W. K. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania ich rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej - odnośnie rzeczonych opracowań na podstawie, jakich organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowań, jakie co należy podkreślić zostały sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w S., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający ich przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom.

26 - skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

27 I. Funkcjonalności urządzenia o nazwie DAYTONA CLASSIC nr [...] polegającej na tym, iż w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku START - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

28 II. Funkcjonalności urządzenia o nazwie DAYTONA CLASSIC nr [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

29 III. Funkcjonalności urządzenia o nazwie PHOENIX nr [...] polegającej na tym, iż w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku START - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

30 II. Funkcjonalności urządzenia o nazwie PHOENIX nr [....] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

31 - skutkowało uniemożliwieniem stronie zajęcia "ostatecznego stanowiska w sprawie" oraz zgłoszenia wniosków dowodowych w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki, skoro organ zaniechał przed wyznaczeniem terminu, o którym mowa w art. 200 § 1 o.p., rozpatrzenia wniosku strony zgłoszonego już w odwołaniu o przeprowadzenie rozprawy.

32 b) szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 130 § 3, art. 187 § 3 w zw, z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez funkcjonariusza celnego – L. R. względem, którego fakty znane organowi z urzędu wywołują wątpliwości, co do bezstronności tegoż funkcjonariusza celnego w postępowaniu względem skarżącej P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., bowiem funkcjonariusz ten wydał już decyzje przeciwko skarżącej działając z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w G.: z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...]- jaka zawisła przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 291/12 oraz z dnia 22 lutego 2012 r., nr [...] - jaka zawisła przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 290/12. Toteż biorąc udział we wskazanych postępowaniach oraz wydając w nich decyzje przeciwko skarżącej, tenże funkcjonariusz miał przez to w niniejszym postępowaniu już z góry wyrobiony pogląd, zarówno co do stanu faktycznego oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym treść decyzji w niniejszym postępowaniu była niejako zdeterminowana przez wcześniej zajęte wobec skarżącej stanowisko tegoż funkcjonariusza. Wykazane naruszenie prowadzi natomiast do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 o.p.

33 c) w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwach: PHOENIX nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w G. uznał i przyjął, że gry na urządzeniach o nazwach: PHOENIX nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...] są grami na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (s. 10 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p.

34 Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącej z dnia 6 czerwca 2012 r., pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

35 a) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. i w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w G. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I - II na s. 3 niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

36 b) w szczególności: art. 120, art, 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. i w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej:

37 - o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, przedmiotowe urządzenia o nazwach: PHOENIX nr [....], DAYTONA CLASSIC nr [...] nie umożliwiają jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, gra na nich nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale świadka W. K., świadka mgr inż. M. Sz., świadka D. Cz., świadka mgr inż. M. Sz., strony P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu – A. R. oraz w drodze oględzin przedmiotowych urządzeń o nazwach: PHOENIX nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...]

38 oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia następujących okoliczności:

39 - jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie DAYTONA CLASSIC nr [...], iż gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku START, po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnianie tej wpłaty, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów, automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych, automat oznakowany jest CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, automat do gier zręcznościowych DAYTONA CLASSIC nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego, w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy,

40 jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie PHOENIX nr [...], iż gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku START, po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnianie tej wpłaty, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów, automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych, automat oznakowany jest CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, automat do gier zręcznościowych PHOENIX nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego, w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy,

41 - różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości.

42 Co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I - II na s. 3 niniejszej skargi przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej w G., w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony niniejszego postępowania, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G..

43 c)w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, ark 191 w zw. z ark 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

44 - "gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji zdaniem organu mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków. " (s. 8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji),

45 - asercje opinii sporządzonych przez M. Sz. są niewiarygodne bowiem są niezgodne z twierdzeniami zawartymi w opracowaniach sporządzonych przez świadka W. K.,

46 gdy faktycznie:

47 - zasadą działania przedmiotowych urządzeń jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do danego urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy,

48 - świadek W.K. w swych opracowaniach, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G. w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności potwierdzających wskazane powyżej pod lit. a) przez skarżącą zasady działania rzeczonych urządzeń,

49 W protokole z dnia 19 lipca 20101 r., stwierdza się w odniesieniu do przedmiotowych urządzeń – co zadaje nieprawdziwość odmiennym twierdzeniom świadka W. K. przyjętym za wiarygodne przez organy obydwu instancji oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny, że:

50 - jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie DAYTONA CLASSIC nr [...] "Po zgraniu punktów można dalej kontynuować grę"

51 jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie PHOENIX nr [...] "Po zgraniu punktów pojawiły się nowe (20 punktów)"

52 d) szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M. Sz. i W. K., gdy faktycznie opracowania autorstwa W. K. nie zawierają jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności opracowań W. K., co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

53 3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi z dnia 6 czerwca 2012 r., w szczególności zaś zarzutów nr 1 i 4 oraz nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej.

54 4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G., przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniach o nazwie PHOENIX nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z któregokolwiek z urządzeń - zakomunikowane przez informacje znajdujące się na przedmiotowych urządzeniach, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

55 5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G., przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i G-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o, (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni:

56 "Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r, w sprawie C-65/05Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. 1- 10341, pkt 61).

57 W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34."

58 Wskazując na powyższe rażące uchybienie, wniosła o:

59 - o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku,

60 - zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

61 Ponadto wniosła na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. i w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h,, z urzędu - w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego w G., a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie - postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r.

62 W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

63 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

64 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

65 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

66 W przypadkach, gdy skarga kasacyjna zostaje oparta na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a., Sąd II instancji, co do zasady, dokonuje w pierwszej kolejności oceny naruszeń prawa procesowego. Konieczność takiego działania wynika z tego, źe dokonanie kontroli stosowania prawa materialnego staje się możliwe tylko wtedy, gdy zostanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami oraz przed Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, bądź też, gdy stronie wnoszącej skargę kasacyjną nie udało się skutecznie zakwestionować ustaleń faktycznych sprawy.

67 Wnosząca skargę kasacyjną zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów natury procesowej wypada wskazać, że w ramach tych zarzutów wnosząca skargę kasacyjną podniosła, że zaskarżony wyrok narusza przepisy procesowe, bowiem Sąd I instancji nie uwzględnił skargi, mimo że organy celne wydały decyzje w warunkach uzasadniających wznowienie postępowania. Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną okolicznością wznowieniową było pozbawienie jej jako strony udziału w przeprowadzeniu dowodów, a tym samym działanie organów celnych wypełniło dyspozycję art. 240 § 1 pkt 4 o.p. Sąd I instancji powinien był więc uwzględnić skargę, stosując art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a.

68 Zarzut kasacyjny sformułowany w taki sposób jest oczywiście niezasadny, a przy tym jest wyrazem niewłaściwego zrozumienia przesłanki wznowienia postępowania podatkowego z art. 240 § 1 pkt 4 o.p. Stosownie do treści tego przepisu wznowieniu podlega postępowanie, w którym strona nie brała udziału bez własnej winy. Inaczej rzecz ujmując, wznowić postępowanie na tej podstawie można wówczas, gdy strona nie brała udziału, a nie wtedy, gdy brała w nim udział, a postępowanie było wadliwie prowadzone. W takim bowiem wypadku wady postępowania należy zwalczać poprzez wykazywanie konkretnych naruszeń przepisów procesowych oraz ich wpływu na wynik sprawy, a nie przez korzystanie z instytucji wznowienia. Ponieważ Sąd II instancji jest związany zarzutami skargi i ich uzasadnieniem, to w tych warunkach musi dokonywać kontroli skarżonego wyroku. W związku z tak określonymi wymogami postępowania kasacyjnego, zarzut oznaczony w pkt 1 skargi kasacyjnej należało uznać za zupełnie niezasadny, niezależnie od tego, że w poszczególnych jego częściach spółka podnosi naruszenie różnych przepisów o,p. regulujących prowadzenie postępowania.

69 Podsumowując, za nietrafny należało uznać zarzut ujęty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

70 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organy przepisów prawa, zwłaszcza wadliwego przyjęcia stanu faktycznego sprawy jako podstawy wyrokowania. Tak postawiony zarzut kasacyjny jest formalnie wadliwy. Wprawdzie spółka wskazuje w nim naruszone przepisy, ale dokonuje nieuprawnionego połączenia naruszeń procesowych, jakich dopuścić się może organ, z naruszeniami, które mogą pochodzić tylko ze strony Sądu. Podkreślić należy, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., to przepis dający podstawę do uwzględnienia skargi ze względu na to, że w postępowaniu przed organami doszło do naruszenia przepisów procesowych, a naruszenia takie miały istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei art. 141 § 4 p.p.s.a., to norma skierowana do sądu pierwszej instancji niezależnie od tego jak było prowadzone postępowanie wyjaśniające przed organami. Oznacza to, że obie podstawy są rozłączne i nie mogą funkcjonować w sposób przyjęty przez spółkę. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zgodnie z treścią art. 141 § 4 p.p.s.a. musi spełniać określone warunki, a więc składać się z elementów przewidzianych prawem. Naruszenie treści tego przepisu ma miejsce wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera tych składników, niezależnie od tego jak są one oceniane przez stronę. Uzasadnienie wyroku ma zawierać m.in. przedstawienie stanu faktycznego sprawy, zatem spełnia ono ten warunek nawet wtedy, gdy przedstawia wadliwie określony stan faktyczny, bo ten wymóg na gruncie art. 141 § 4 p.p.s.a. ma charakter formalny, co oznacza, że uzasadnienie musi zawierać ten element, bez względu na to, czy odpowiada on rzeczywistości. Skutkiem takiego rozumienia treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może być kwestionowanie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Ewentualne wady w tym zakresie należy wykazywać jako naruszenie właściwych przepisów, które mogą być wiązane z tą problematyką, a nie naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Skoro spółka nie przedstawiła takich naruszeń, tych, których dopuścił się Sąd I instancji, a tylko wprost wskazuje na przepisy o.p., to przyjąć trzeba, że nie wypełnia prawem nakazanych warunków, a wobec tego zarzut nie może być uwzględniony, gdyż przez treść art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można kwestionować dokonanej przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonych decyzji.

71 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest także zarzut ujęty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika m.in., że uzasadnienie wyroku ma zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. Zatem Sąd I instancji ma przedstawić zarzuty, co zostało spełnione w uzasadnieniu skarżonego wyroku, a to nie jest równoznaczne z koniecznością odnoszenia się do każdego zarzutu w sposób autonomiczny, skoro w ramach wyjaśnienia podstawy rozstrzygania Sąd I instancji odniósł się do kwestii zawartych w zarzutach. Na marginesie zauważyć należy, że Sąd I instancji szczegółowo odniósł się do zarzutów wymienionych przez spółkę, w tym do mocy dowodowej opinii biegłego, która została sporządzona na użytek postępowań karnoskarbowych. Co więcej, Sąd podkreślił, że organy celne nie przyjmowały za podstawę faktyczną rozstrzygania ustaleń wynikających z opinii biegłych, ale poddały je własnej ocenie, co znalazło potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

72 Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej wskazujących na naruszenie przepisów prawa materialnego, stwierdzić należy, że są one zasadne. Spółka w nich twierdzi, że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował stanowisko organów, bo w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. z tego powodu, że zastosowano te przepisy, w sytuacji gdy gra na automatach objętych postępowaniem nie spełnia kryteriów dla gry losowej. Nadto, że w stosunku do spółki niewłaściwie zostały zastosowane powyższe przepisy wobec braku ich notyfikacji.

73 W ocenie NSA zasadność tych zarzutów wynika z tego, że Sąd I instancji przyjął i zaakceptował jako materialnoprawną podstawę orzekania o karze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy w ustalonym stanie faktycznym sprawy ta norma nie mogła mieć zastosowania, zatem zgodzić należy się ze stanowiskiem spółki, że Sąd I instancji dokonał wadliwej kontroli zaskarżonych decyzji, gdyż uznał za prawidłowe zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy ten przepis nie miał do niej zastosowania. Z tym stanowiskiem należy się zgodzić, chociaż nie można podzielić argumentacji uzasadniającej jego trafność. Spółka uważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie miał do niej zastosowania, bo jako nierozerwalnie złączony z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc nienotyfikowanym przepisem technicznym, nie może być zastosowany. Sformułowane w ten sposób stanowisko skargi kasacyjnej jest tylko częściowo trafne. Niewątpliwie art, 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, zatem zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11) nie może być stosowany. Ponieważ wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiąże się z treścią tego przepisu, to niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do wymierzenia kary w stosunku do podmiotu, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Jednak w sprawie ze skargi kasacyjnej spółki problem nie sprowadza się do stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w stosunku do podmiotu, który urządza gry poza kasynem gry, tylko do tego, że grę urządza podmiot niemający koncesji lub zezwolenia. Fakt braku stosownych uprawnień do prowadzenia gry na automatach został jednoznacznie wskazany w uzasadnieniach decyzji organów celnych. Ta okoliczność nie została zauważona przez Sąd I instancji, co skutkowało wadliwym przyjęciem, że w sprawie mamy do czynienia z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

74 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego tak nie jest. Bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy techniczne w rozumieniu prawa unijnego. Przepisem takim jest art. 14 ust. 1 u.g.h., co wynika z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Okolicznością bezsporną jest również to, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, zatem uwzględniając orzecznictwo TS nie może być stosowany, co w konsekwencji nie daje możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomimo, że ten ostatni przepis nie jest przepisem technicznym, to jednak z uwagi na jego nierozerwalny związek z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjąć należy, że niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. wyłącza możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jednak istotą rozpoznawanej sprawy nie jest kwestia technicznego charakteru tych przepisów, ale wadliwego zastosowania przepisów, czyli jak wskazuje skarga kasacyjna, odniesienia do spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy do niej te przepisy nie miały zastosowania.

75 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego u.g.h. zabezpiecza legalizm prowadzenia działalności "hazardowej" w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. (v. pkt 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach u.g.h. wprowadza w art. 6 ust. 1 u.g.h. zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, źe taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą.

76 Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Wobec stwierdzonego naruszenia należało uwzględnić skargę kasacyjną.

77 Sąd I instancji rozpoznając ponownie skargę będzie zobowiązany do uwzględnienia dokonanej wykładni prawa. Istnieje bowiem konieczność dokonania oceny zaskarżonych decyzji z punktu widzenia przesłanek sformułowanych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a to wiąże się również z koniecznością oceny stanu faktycznego sprawy pod kątem jego kompletności ze względu na określone w tym przepisie przesłanki odpowiedzialności administracyjnej.

78 Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

ZDANIE ODRĘBNE

79 Zdanie odrębne sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroku NSA z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt Il GSK 1792/15

80 Zgłaszając zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku NSA na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. stwierdzam, że nie zgadzam się z rozstrzygnięciem zawartym w tym wyroku, uchylającym zaskarżony wyrok i przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku. Nie podzielam również stanowiska NSA zajętego w uzasadnieniu tego wyroku, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) nie miały w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż są one skierowane do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, a sprawa ta powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h.

81 Przede wszystkim odmiennie od wyrażonego w uzasadnieniu wskazanego wyroku NSA poglądu nie uważam że uznanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje bezwarunkowy skutek w postaci jego bezskuteczności, co oznacza, że sądy krajowe obowiązane są odmówić ich zastosowania.

82 Wprawdzie Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku wyraził pogląd, że przepisy art. 14 ust 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, które powinny być notyfikowane w rozumieniu art. 1 pkt. 1 dyrektywy 98/34/WE z czym nie można się zgodzić w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego jednakże moim zdaniem brak tej notyfikacji nie może stanowić podstawy do odmowy stosowanie tych przepisów w niniejszej sprawie.

83 Sedno sprawy sprowadzało się do udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne dotyczące skutków braku notyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a więc naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. przy uwzględnieniu orzecznictwa TSUE, ale także przepisów Konstytucji RP i prawa krajowego.

84 Brak notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. nie powinien wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tej konkretnej sprawie.

85 Nie uważam, aby z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. płynął bezwarunkowy nakaz dla sądów krajowych odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, nie notyfikowanych wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE, a nierespektowanie tego nakazu oznaczałoby naruszenie fundamentalnych zasad prawa europejskiego jakim jest jego skuteczność i efektywność w porządku krajowym.

86 NSA w uzasadnieniu wyroku w sposób jednoznaczny i bez szerszej argumentacji stwierdził, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisu, który ma charakter bezwarunkowy, spowodowało niemożność zastosowania przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji odpadnięcie przesłanki do wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i tym spornym zagadnieniem prawnym należało zająć się szerzej.

87 Natomiast nie sądzę, aby zachodziła konieczność poszukiwania innej podstawy prawnej do ukarania skarżącego, a mianowicie odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 i ewentualnie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

88 Przechodząc do zasadniczej argumentacji mojego stanowiska w tej sprawie - sprowadzającego się do przekonania, że mimo braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od chwili wejścia jego w życie obowiązywał i winien być stosowany, i nie stanowi to naruszenia prawa europejskiego w takim stopniu, aby wywołało to sankcję dla organów krajowych stosujących przepisy u.g.h. nienotyfikowane - stwierdzam na wstępie, że sam wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie daje jednoznacznej odpowiedzi na powyższe zagadnienie.

89 W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych dominuje dotychczas grupa poglądów niepodzielających stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a w konsekwencji sąd krajowy musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą.

90 Należy przypomnieć, że zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania ich w porządku krajowym było przedmiotem badania nie tylko w orzecznictwie TSUE, który jest właściwy dla oceny naruszenia prawa europejskiego, ale również było to przedmiotem sądów krajowych, w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego a także obecnie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym Trybunał Konstytucyjny w odpowiedzi na pytanie prawne NSA wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r, sygn. akt P 4/14 potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

91 Natomiast Sąd Najwyższy w ostatnim swoim postanowieniu z dnia 14 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 10/55 w przedmiocie przedstawionego przez Prokuratora Generalnego wniosku o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie w zakresie czy art. 6 i art, 14 ust. 1 o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, postanowił zawiesić postępowanie do rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, którego przedmiotem jest interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

92 Zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi jest możliwa interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznawanych za techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art, 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możności ich stosowania.

93 Sąd ten wskazał w uzasadnieniu pytania na argumenty przemawiające za tym, że sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TfUE. W takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie ww. celów, a dopiero następnie w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

94 W pełni podzielam powyższe wątpliwości i stwierdzam, że analiza orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). W sprawie C-194/94 CIA Security International SA, Trybunał w niniejszej sprawie dotyczącej hazardu wprawdzie stwierdził, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, nie uznał jednocześnie argumentu, że bezskuteczność takich przepisów wobec osób trzecich stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa.

95 Moim zdaniem dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu.

96 Skutek nienotyfikacji przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa.

97 Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe (wyroki w sprawach C-433/05, C-303/04, C-159/00).

98 Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych.

99 Jestem przekonany, że są argumenty, które sprzeciwiają się przyjęciu tak rygorystycznej wykładni wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, że sąd krajowy, jak i pozostałe organy krajowe są obowiązane do niestosowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z powodu braku jego notyfikacji.

100 Przede wszystkim w przypadku zaniechania notyfikacji można mówić jedynie o naruszeniu "formalno-proceduralnym" prawa europejskiego (dyrektywy nr 98/34/WE), a nie, że treść przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych narusza prawo UE, co w konsekwencji powinno prowadzić do zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

101 Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) uznał, że obowiązek notyfikacji Komisji, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych.

102 Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

103 Jeszcze raz należy podkreślić, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawianych do notyfikacji.

104 Niewątpliwie sąd krajowy jest związany w konkretnej sprawie wykonać wytyczne Trybunału i zastosować przepisy unijne zgodnie z wykładnią dokonaną w orzeczeniu TSUE.

105 Natomiast brak jest podstaw do przyjęcia, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w innych sprawach są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych.

106 Stosownie do treści art. 267 Traktatu Trybunał dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wnosił pytanie prejudycjalne.

107 Pragnę z całą mocą podkreślić, że z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika wniosek, który mógłby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

108 Moim zdaniem stosowanie przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie został notyfikowany, nie narusza zasad prawa unijnego - zasady bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami i zasady efektywności, której celem jest umożliwienie

109 jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego (zasada obejmuje również stosowanie prawa).

110 Wypracowane w orzecznictwie TSUE zasady bezpośredniego skutku i

111 pierwszeństwa nie stanowią same w sobie skutecznej gwarancji urzeczywistnienia roszczeń opartych na prawie unijnym, albowiem nie odnoszą się do norm proceduralnych. Naruszenie prawa unijnego w wyniku braku wymaganej notyfikacji można kwalifikować wyłącznie jako uchybienie "formalno-proceduralne". Na gruncie art. 91 ust. 3 Konstytucji ustrojodawca zakłada rozstrzygnięcie tylko o

112 materialnoprawnej kolizji między przepisami.

113 W przypadku niezgodności proceduralnej mamy do czynienia z koniecznością zakwestionowania ważności obowiązywania normy krajowej i wyeliminowania jej z porządku prawnego, a do tego upoważniony jest wyłącznie Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 potwierdził brak podstaw konstytucyjnych do takiego rozstrzygnięcia.

114 Zatem należy przyjąć pogląd konstytucjonalistów, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego doznaje ograniczenia do sfery materialnoprawnej kolizji norm (vide glosa prof. M. Masternak-Kubiak do wyroku sygn. akt P 4/14).

115 Nie może przy rozważaniach skutków nienotyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i naruszenie w ten sposób przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE ujść uwadze tok wywodów Trybunału Konstytucyjnego zawarty w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 4/14, a szczególnie konkluzje tego wyroku, a przede wszystkim stwierdzenie zgodności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, a tym samym, że uchybienie notyfikacyjne ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu.

116 Powyższy wyrok TK oznacza przede wszystkim, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży obowiązek konstytucyjny poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej.

117 Sądy krajowe nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego.

118 Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP). Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., która odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny", to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają.

119 Podzielam w pełni poglądy wyrażone w zdaniu odrębnym do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1604/15, że oparcie odmowy konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań skutków prawnych braku notyfikacji projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe.

120 Nie ulega wątpliwości, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy też braku podstawy materialnoprawnej.

121 Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 roku

122 poz. 1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed [...] września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

123 Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed [...] września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

124 W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych

125 ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed [...] września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

126 Ponadto pragnę podkreślić, że podzielam pogląd i przedstawioną argumentację NSA, wskazujący na to, że brak jest podstaw do uznania, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE.

127 Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 1792/15.

128 [pic]

129 -----------------------

130 1

131 8