Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 grudnia 2013 r., III SA/Kr 803/13

postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 grudnia 2013 r., III SA/Kr 803/13

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Tadeusz Wołek Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z.o.o. w M na czynność Instytutu Nafty i Gazu z dnia 5 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej postanawia I. skargę odrzucić, II. zwrócić stronie skarżącej z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 2570 zł (dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt złotych) uiszczoną tytułem wpisu.

Uzasadnienie

2 A Sp. z o.o. z siedzibą w M wniosła dnia 12 czerwca 2013 r. /data nadania przesyłki/ skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na czynność Instytutu Nafty i Gazu działającego jako Instytucja Wdrażająca w Programie Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko, określoną jako "nałożenie korekty finansowej", z wnioskiem o stwierdzenie bezskuteczności tej czynności wskazując, że skutkiem nałożenia korekty było zmniejszenie należnej skarżącej kwoty dofinansowania o 257.000 zł.

3 Uzasadniając tak opisany przedmiot skargi podniosła A sp. z o.o. /dalej skarżąca/, że w dniu 11 lipca 2011 r. jako Beneficjent [...] o dofinansowanie Projektu p.n. Gazyfikacja Gmin Powiatu [...] i [...] w ramach działania 10.2. Budowa systemów dystrybucji gazu ziemnego na terenach niezgazyfikowanych i modernizacja istniejących sieci dystrybucji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 /dalej POIiŚ/.

4 Zdaniem skarżącego działający przy zawarciu umowy i jej realizacji Instytut Nafty i

5 Gazu /dalej INiG/ jako Instytucja Wdrażająca w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pełni rolę organu administracji publicznej.

6 W toku rozliczenia wykonania umowy w/w organ zarzucił skarżącej postępowanie naruszające zasady określone w umowie i nałożył korektę finansową, która spowodowała zmniejszenie dofinansowania należnego skarżącej o wskazaną wyżej.

7 Skarżąca podniosła, że próbowała wszcząć postępowanie odwoławcze kierując do Ministra Gospodarki jako Instytucji Pośredniczącej, za pośrednictwem organu pismo z dnia 16 kwietnia 2013 stanowiące protest przeciwko działaniom organu, ale pismami Organu z 18 kwietnia 2013 r. oraz Ministra Gospodarki z dnia 9 maja 2013 r., /doręczonym w dniu 13 maja 2013 r./ poinformowana została, o braku środków odwoławczych od nałożenia korekty finansowanej.

8 Zdaniem skarżącej jej wystąpienia z dnia 16 kwietnia 2013 r. należy traktować jako wezwania do usunięcia naruszenia prawa w rozumieniu art. 52 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wobec doręczenia pisma Ministra Gospodarki w dniu 13 maja 2013 r., wniesienie skargi w dniu 12 czerwca 2013 r. nastąpiło w terminie.

9 W dalszej części uzasadnienia skargi, skarżący opisał jakie zarzuty naruszenia przepisów w postępowaniu przetargowym organ przyjął za podstawę nałożenia korekty finansowej oraz podjęto polemikę z tymi zarzutami uznając je za nieuzasadnione. Konkludując skargę stwierdzono, że brak drogi odwoławczej spowodował, że organ uniknął merytorycznego rozpatrzenia argumentów podnoszonych przez skarżącego, a tworzenie faktów dokonanych, bez poddania ich jakiejkolwiek kontroli nie może być tolerowane.

10 Instytut Nafty i Gazu jako Instytucja Wdrażająca przedstawiając akta sprawy w odpowiedzi na skargę wniósł o; odrzucenie skargi względnie o jej oddalenie.

11 Wskazano, iż skarżący czynność nałożenia korekty finansowej traktuje jako inną czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej P.p.s.a./.

12 Stwierdzono, że "korekta finansowa została nałożona w wyniku przeprowadzonej przez INiG kontroli projektu realizowanego przez skarżącą pn. "Gazyfikacja gmin powiatu [...] i [...], nr kontroli POIS [...] (informacja pokontrolna z dnia 5 kwietnia 2013 r., poz. 14 spisu dokumentów z akt sprawy", współfinansowanego ze środków europejskich.

13 Podstawą nałożenia korekty było stwierdzenie naruszenia zasady równego dostępu do zamówienia dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów uczestniczących w postępowaniu.

14 Odwołując się do szczegółowego omówienia tych naruszeń w informacji pokontrolnej z dnia 5 kwietnia 2013 r. oraz w piśmie INiG z 5 kwietnia 2013 r. [...], wskazano postanowienia Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ wersja z 21.06.2011 r., oraz Komunikatu Wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, /Dz. Urz. UE C 179 z dnia 1.08.2006 r./.

15 Bezpośrednią podstawę prawną do nałożenia korekty stanowiły postanowienia umowy z 11 lipca 2011 r. o dofinansowanie, a zwłaszcza jej § 4 ust. 1 pkt. 1 i 2 i § 8 ust. 15 oraz § 17 ust. 2. Wskazując, że umowa została zawarta w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, podkreślono, że z postanowień umowy wynika kompetencja INiG do oceny kwalifikowalności wydatków, w tym oceny negatywnej.

16 Wskazano nadto, że kompetencje do nakładania korekt finansowych przez INiG jako Instytucję Wdrażającą wynikają z;

17 - pkt 5 podrozdziału 12.2. Wytycznych w zakresie kontroli realizacji POIiŚ z dnia 28 listopada 2011 r. oraz z

18 - pkt 2 podrozdziału 5.1 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego IiŚ 2007-2013 z 29 kwietnia 2013 r. /poprzednio zalecenia IZ POIiŚ nr [...] w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ z dnia 28 października 2012 r./.

19 Podniesiono także, że nałożona korekta dotyczyła wydatków już rozliczonych we wnioskach o płatność, oraz że pismem z 17 maja 2013 r. znak [...] skarżąca wezwana została do zwrotu środków, które wraz z odsetkami zostały zwrócone dnia 28 maja 2013 r. Wskazano, że wysokość dokonanego zwrotu, którego dotyczy sprawa wynosiła kwotę 119.955.41 zł powiększoną o kwotę 17.619.000 z tytułu odsetek, a nie kwotę 257 tys. zł.

20 Wskazując na powyższe okoliczności, wniosek o odrzucenie skargi oparto na zarzutach

21 - niedopuszczalności drogi postępowania administracyjnego,

22 - uchybieniu terminu do jej złożenia.

23 Uzasadniając zarzut, że sprawa nie należy do właściwości sądów administracyjnych stwierdzono, że sprawa sporu w zakresie korekty finansowej nałożonej przez INiG jako stronę umowy o dofinansowanie jest sprawą cywilną, a strony § 21 ust. 9 umowy takie sprawy poddały kognicji sądu powszechnego. Na poparcie tego stanowiska przywołano; m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2012 r. III CZP 19/12 /LEX nr 1212819/, i przywołane tam orzecznictwo, w tym wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2011 r. II CSK 520/10 /LEX nr 1027174/, oraz postanowienie Sądu Najwyższego

24 z 21 marca 2013 r. III CZP 9/13.

25 Zarazem wskazując na przepisy art. 26 ust. 1 pkt 14 i art. 35 e w zw. z art. 37 ustawy o zasadach polityki rozwoju /dalej u.z.p.r./, w myśl których do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów k.p.a. Instytucja Wdrażająca zajęła stanowisko, że procedury kontroli, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 14 i art. 35 e u.z.p.r. nie podlegają kodeksowi postępowania administracyjnego. Z tych względów zdaniem Instytucji Wdrażającej "informacje pokontrolne i nakładanie korekt finansowych" nie stanowią "innych" aktów z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i nie podlegają kontroli sądów administracyjnych z mocy art. 3 § 3 P.p.s.a. Na poparcie tego stanowiska przywołano postanowienia: NSA z dnia 21.06.2011 r. sygn. II GSK 779/11, oraz WSA w Warszawie sygn. V SA/Wa 1200/11 z 26.07.2011 r. i sygn. V SA/Wa 472/11 z 25.03.2011 r.

26 W uzasadnieniu zarzutu wniesienia skargi po upływie terminu do jej złożenia wskazano, że termin ten upłynął dnia 10 maja 2013 r., a skargę wniesiono

27 12 czerwca 2013 r.

28 Zdaniem Instytucji Wdrażającej, przepisy art. 52 § 3 i 53 § 5 P.p.s.a. nie mają w sprawie zastosowania. Co prawda ustawa / w sensie aktu prawnego rangi ustawy lub aktu wykonawczego/ nie przewiduje środków zaskarżenia na nałożenie korekty finansowej ani na ustalenia informacji pokontrolnej, ale stosownie do pkt 13 podrozdziału 8.3. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji Programu OIiS, które są wiążące z mocy umowy, skarżącemu przysługiwały tzw. zastrzeżenia do informacji pokontrolnej. Ze środka tego skarżący skorzystał wnosząc pismo z 7 marca 2013 r. znak [...], a termin do wniesienia skargi winien być liczony od doręczenia skarżącemu pisma znak [...] z dnia 5 kwietnia 2013 r. stanowiącego rozstrzygnięcie jego zastrzeżeń wraz z ostateczną informacją pokontrolną z dnia 5 kwietnia 2013 r. Doręczenie tych pism nastąpiło dnia 10 kwietnia 2013 r. Z tych względów późniejszych pism nie można traktować jako wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

29 Uzasadniając ewentualny wniosek o oddalenie skargi opisano uchybienia przepisom postępowania przetargowego, które stanowiły podstawę do nałożenia korekty.

30 W związku z twierdzeniami stron, na podstawie zarządzenia przewodniczącego z dnia 9 sierpnia 2013 r., w piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 r. strona skarżąca wezwana została o : a) uzupełnienie braku skargi, przez złożenie w dwóch egzemplarzach pisma identyfikującego datą dzienną i oznaczeniem czynność /akt/ Instytutu Nafty i Gazu nakładającą korektę finansową, która jest przedmiotem skargi; b) wskazanie daty, z którą skarżący dowiedział się podjęciu zaskarżonej czynności, której dotyczyło wezwanie z dnia 16 kwietnia 2013 r. do usunięcia naruszenia prawa, oraz konkretnej daty dziennej, w której doręczono skarżącej pismo Dyrektora INiG z 18 kwietnia 2013 r. nr [...], traktowane przez stronę skarżącą jako odpowiedź na wezwanie.

31 Nadto skarżąca w trybie art. 48 P.p.s.a. wezwana została do złożenia pism powołanych w dokumentach skargi.

32 Strona skarżąca w terminie przedłożyła pisma, o które była wezwana i wyjaśniła, że "treść wezwania zdaniem strony skarżącej nie precyzuje o jakie pismo chodzi" ale w jej ocenie jest to pismo Instytutu Nafty i Gazu z 5 kwietnia 2013 r. o numerze [...] doręczone 10 kwietnia 2013 r. Wyjaśniła też, że pismo INiG z 18.04.2013 r. [...] zostało doręczone 22.04.2013 r. i przedłożyła kopie pism z prezentatami. Nadto z ostrożności procesowej przesłano 2 - egzemplarze pisma z 15.02.2013 r. stanowiącego informację pokontrolną również o numerze [...].

33 Z przedstawionych w sprawie dokumentów wynika, że skarga została złożona w następujących okolicznościach;

34 1. w zawartej dnia 11 lipca 2011 r. umowie o dofinansowanie projektu pomiędzy stroną skarżącą, a Instytutem Nafty i Gazu, k. 79 i n akt sądu/ INiG występował jako Instytucja Wdrażająca działająca na podstawie umowy zawartej dnia 5 października 2007 r. z Ministrem Gospodarki jako Instytucją Pośredniczącą w systemie realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013 /wstęp pkt .8, § 2 pkt 6/. Instytucją Zarządzającą w ramach tego programu jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego (§ 2 pkt 7). W postanowieniach regulujących definicje /§2 / oraz w całej swej treści umowa nie używa terminu "korekta finansowa". Nie odnoszą się do tej instytucji w szczególności wskazane w odp. na skargę postanowienia § 4 ust. 1 i 2 oraz 8 ust. 15 umowy. Powołany § 17 ust. 2 dotyczy zasad zwrotu dofinansowania, które stosownie do ust. 1 następuje w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Postanowienia § 8 pkt. 15 umowy przyznają IW kompetencję do oceny kwalifikowalnosci wydatków /definiowanych § 2 pkt 17/. M.in. o uznaniu wydatku za niekwalifikowalny IW informuje beneficjenta wskazując uzasadnienie swojej "decyzji", i może wstrzymać wypłatę środków do czasu wyjaśnienia zastrzeżeń co do prawidłowości ich wykorzystania. Instytucja Wdrażająca prowadząc kontrolę procedury zawierania umów, wskazuje stwierdzone naruszenia tej procedury i wydaje opinię w sprawie stwierdzonych naruszeń. Może odmówić dofinansowania do umowy lub umów zawartych niezgodnie z zasadami, a w przypadku gdy środki finansowe zostały wypłacone wystąpić do Beneficjenta o ich zwrot (§ 13 ust. 5 i 7).

35 2. W dniach 21-25 stycznia 2013 r. wyznaczeni pracownicy Instytucji Wdrażającej przeprowadzili u strony skarżącej kontrolę nr [...] w odniesieniu do projektu p.n. Gazyfikacja gmin powiatu [...] i [...] w zakresie weryfikacji stanu zaawansowania projektu oraz kwalifikowalności wydatków, w szczególności poprzez zbadanie efektu rzeczowego i sposobu wyodrębniania operacji gospodarczych związanych z projektem w systemie ewidencji księgowej /k.1-2 teczki zawierającej dokumenty z akt sprawy/,

36 3. przy piśmie Dyrektora INiG z 15.02.2013 r. [...] przekazano Prezesowi Zarządu strony skarżącej /data wpływu 21.02.2013/ informację pokontrolną do podpisania i odesłania egzemplarza informacji z pouczeniem o prawie złożenia do informacji zastrzeżeń w terminie 14 dni. Na str. 18 -19 informacji pokontrolnej w rubryce "analiza przyczyn i skutków stwierdzonych uchybień /nieprawidłowości", wpisano "Na wydatki poniesione na podstawie umowy 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r. zawartej w Konsorcjum ... nakłada się korektę finansową w wysokości 25 %, a na wydatki poniesione na podstawie umowy z dnia 15.06.2011 r." zawartej z Przedsiębiorstwem Handlowym ... nakłada się korektę finansową w wysokości 10% /karty 5 i 8/

37 4. W terminie do złożenia zastrzeżeń strona skarżąca;

38 - w datowanym na 5 marca 2013 r. piśmie złożyła zastrzeżenia do "wyników kontroli oraz przedstawionej informacji pokontrolnej",

39 - a w piśmie z dnia 7 marca 2013 r. [...] złożono zastrzeżenia "do wyników kontroli oraz przedstawionej informacji pokontrolnej, stwierdzającej nieprawidłowości znajdujące się w taryfikatorze do wymierzania korekt finansowych za naruszenie zasad zawierania umów, do których nie stosuje się ustawy o Pzp, za które nałożono korektę finansową dla kosztów kwalifikowanych..." z wnioskiem o "rozpatrzenie odwołania" i anulowanie nałożonych korekt finansowych /pisma k. 6 i 7 teczki dokumentów wraz z załącznikami/. Na żądanie Instytucji Wdrażającej w przedmiocie uzupełnienia pisma z 7 marca 2013 r. omawianą w nim analizą, strona skarżąca przy piśmie z dnia 26.03.2013 r. /k. 10 teczki dokumentów przedłożyła "wyniki rozeznania rynku".

40 5. W piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r. [...] /k.11 teczki dok./ Instytucja Wdrażająca zawiadomiła stronę skarżącą o zakresie uwzględnienia uwag /zastrzeżeń/ zgłoszonych w pismach z 5, 7 i 26 marca 2013 r. Przy piśmie przesłano informację pokontrolną z dnia 5.04.2013 r. uwzględniającą częściowo uwagi /zastrzeżenia/ /k. 14 teczki dok/, celem jej podpisania oraz odesłania 1 egzemplarza w terminie 7 dni. W piśmie zawarto pouczenie, że w przypadku odmowy podpisania zmienionej informacji pokontrolnej, należy sporządzić uzasadnienie tej odmowy, przy czym odmowa podpisania informacji pokontrolnej nie wstrzymuje sporządzenia i przekazania zaleceń pokontrolnych.

41 Pismo to wraz z informacją pokontrolną doręczono stronie skarżącej 10 kwietnia 2013 r.,

42 6. Informacja pokontrolna z 5 kwietnia 2013 r. w rubryce "analiza przyczyn i skutków stwierdzonych uchybień i nieprawidłowości /k.14 teczki dok./, na str. 18, 19 tej rubryki, zawierała taki sam zapis co do korekt finansowych jak w pierwszej wersji Informacji pokontrolnej,

43 7. Strona skarżąca w "odpowiedzi" na pismo "[...] otrzymane 10.04.2013 r. skierowała do Instytucji Wdrażającej dwa pisma z daty 16 kwietnia 2013 r., z których każde zawierało wniosek "o przekazanie protestu do Ministra Gospodarki celem ponownego rozpatrzenia wyjaśnień przygotowanych przez Beneficjenta w zakresie przeprowadzonych zamówień";

44 - w piśmie nr [...] /k.12/ odniesiono się do treści informacji pokontrolnej i wniesiono o anulowanie nałożonej korekty finansowej i uznanie wydatków poniesionych za kwalifikowane. W uzasadnieniu pisma skupiono się na korekcie finansowej w wysokości 25 % w związku z umową z 25.08.2011 r., "co realnie stanowi 257 tys zł".

45 - w piśmie nr [...] /k.13/ podniesiono zarzuty co do treści informacji pokontrolnej i ponownie złożono zastrzeżenia do wyników kontroli.

46 8. W piśmie z 18 kwietnia 2013 r. [...] /k.16/, Instytucja Wdrażająca poinformowała, że w odniesieniu do pisma [...] działając w trybie pkt 7, rozdziału 12.2. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji POIiŚ z dnia 28.11.2011 r. zwróci się z wnioskiem do Instytucji Pośredniczącej o "zweryfikowanie prawidłowości ustaleń poczynionych w ramach kontroli", co do nałożonej korekty finansowej.

47 Co do wniosków z drugiego pisma poinformowano, że uprawienia jednostki kontrolowanej nie obejmują możliwości wystąpienia przez IW z wnioskiem o przekazanie sprawy do rozpatrzenia przez Instytucję Pośredniczącą.

48 9. Instytucja Wdrażająca przy piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r. [...] przekazała stronie skarżącej zalecenia pokontrolne w kontroli nr [...] z tej samej daty z wezwaniem o przekazanie w zakreślonym terminie informacji o stanie ich wypełnienia /k.18,19/. W zaleceniach w rubryce "podsumowanie ustalenia" stwierdzono, że na wydatki poniesione na podstawie umowy nr 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r. zawartej z Konsorcjum, oraz na podstawie umowy z dnia 15.06.2011 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Handlowym "T"... nakłada się korektę finansową w wysokości, odpowiednio 25 % i 10%, a w rubryce zalecenia pokontrolne, że " w odniesieniu do wydatków uznanych przez Zespół Kontrolujący za niezakwalifikowalne należy dokonać stosownych zmian w ewidencji księgowej przez nadanie przedmiotowym wydatkom kodu księgowego wskazującego na ich - niekwalifikowalność w ramach POIiŚ. Termin do poinformowania Instytucji Wdrażającej o dokonanych zmianach wyznaczono na 31 maja 2013 r.,

49 10. W tym samym dniu 19 kwietnia 2013 r. Instytucja Wdrażająca przekazała Instytucji Pośredniczącej m.in.

50 - oba pisma strony skarżącej z 16 kwietnia 2013 r., oraz pisma z 5,7, i 26 marca 2013 r.,

51 - informację pokontrolną z 5 kwietnia 2013 r.,

52 - zalecenia pokontrolne z 19 kwietnia 2013 r.

53 11. Ministerstwo Gospodarki – jako Instytucja Pośrednicząca pismem z 9 maja 2013 r. [...] zawiadomiło Instytucję Wdrażającą, że odpowiedzialność za ustalenie korekty finansowej lub niekwalifikowalności wydatków leży w gestii instytucji kontrolującej. Wytyczne w zakresie kontroli realizacji Programu nie przewidują dwuinstancyjnego trybu odwoławczego w ramach procedury nakładania korekt przez instytucję wyższego szczebla w systemie wdrażania POIiŚ.

54 Odpis tego pisma skierowano do wiadomości strony skarżącej /k.23/. O powyższym stanowisku zawiadomiła także Instytucja Wdrażająca pismem z 14 V 2013 r. /k.24/.

55 12. Pismem z dnia 17 maja 2013 r. [...]/, Instytut Nafty i Gazu, jako Instytucja Wdrażająca z powołaniem na przepisy art. 27 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wezwał stronę skarżącą do zwrotu należności w kwocie 119.955.41 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia wypłaty środków t.j. od dnia 25 kwietnia 2012 r. jak dla zaległości podatkowych wskazując odbiorców i konta, na które należy dokonać zwrotu środków – należności głównej, oraz wpłaty odsetek. W wezwaniu wskazano, że żądana do zwrotu kwota odpowiada 25 % korekcie związanej z ustaleniami dotyczącymi kwalifikowalności wydatków, poniesionych na podstawie umowy nr 3.3.5 z dnia 29.08.2011 r.

56 W wezwaniu zakreślono termin 14 dni do dokonania zwrotu od dnia doręczenia wezwania.

57 Zarazem w wezwaniu zawarto informację, że w razie bezskutecznego upływu terminu Instytucja Wdrażająca będzie zobowiązana wystąpić do Instytucji Pośredniczącej o wydanie decyzji o zwrocie środków, oraz że kwota zwrotu obniża maksymalną kwotę dofinansowania projektu.

58 Powyższe wezwanie doręczono skarżącej dnia 27 maja 2013 r. dowód zał. do pisma z k. 26.

59 13. W dniu 28 maja 2013 r. strona skarżąca przelała;

60 - na konto Banku Gospodarstwa Krajowego kwotę 119.955.41 zł tytułem zwrotu środków – należności głównej,

61 - na konto Instytucji Wdrażającej kwotę 17.619.00 zł tytułem odsetek /k.27,28/.

62 14. Z pisma strony skarżącej z dnia 29.05.2013 r. [...] /k.30/ do Instytucji Wdrażającej wynika, że zwrotu należności głównej odpowiadającej 10 % korekcie związanej z umową z 15.06.2011 r. wraz z odsetkami dokonano już dnia 25 kwietnia 2013 r., oraz dokonano odpowiedniego przeksięgowania w systemie księgowym Beneficjenta zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi.

63 15. Po wielokrotnej wymianie pism Instytucja Wdrażając uznała wykonanie zaleceń pokontrolnych w zakresie stosownego przeksięgowania w systemie księgowym skarżącej co do wydatków z umowy z 29.08.2011 r. w piśmie z dnia 10 lipca 2013 r./ k.36 teczki dokumentów/.

64 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

65 Skarga podlega odrzuceniu.

66 Zgodnie z przepisem art. 58 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz.U.2012, poz. 270 ze zm./ Sąd odrzuca skargę:

67 1/ jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego;

68 2/ wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia;

69 3/gdy nie uzupełniono w wyznaczonym terminie braków formalnych skargi;

70 4/ jeżeli sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku lub została już prawomocnie osądzona;

71 5/ jeżeli jedna ze stron nie ma zdolności sądowej, albo jeżeli skarżący nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej stroną skarżącą zachodzą braki uniemożliwiającej jej działanie;

72 6/ jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne.

73 Zarazem przepis art. 3 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej ustawa P.p.s.a./ stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy obejmuje orzekanie w sprawach skarg na:

74 1/ decyzje administracyjne,

75 2/ postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie lub kończące postępowanie w sprawie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;

76 3/ postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie;

77 4/ inne niż określone w punkcie 1-3 aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa,

78 4a/ pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach;

79 5/ akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej;

80 6/ akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w punkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

81 7/ akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;

82 8/ bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1- 4a.

83 Nadto, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

84 Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. – dalej "z.p.p.r."/ przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust.3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenie oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust.4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1-3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zas. polit. rozw., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa.

85 Zarazem w tym samym rozdziale 5 ustawy z.p.r., zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są uregulowania, które nie dotyczą bezpośrednio kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego do dofinansowania projektu, ale mają związek z określeniem zadań i kompetencji instytucji zarządzającej, odpowiadającej za prawidłową realizację programu. W przypadku programu operacyjnego instytucją zarządzającą – zgodnie z art. 25 pkt 1 jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

86 Przepis art. 26 ust. 1 ustawy, w punktach 1-16, przykładowo /w szczególności/ określa zadania instytucji zarządzającej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 do instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Natomiast w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 a do instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady /WE/ nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia /WE/ nr 1260/1999.

87 Strona skarżąca, wezwana o uzupełnienie braków skargi przez zidentyfikowanie datą dzienną i oznaczeniem czynności /aktu/, którym nałożono "korektę finansową" wskazała, że czynnością tą jest pismo Instytutu Nafty i Gazu z dnia 5 kwietnia 2013 r. znak. [...], doręczone stronie skarżącej w dniu 10 kwietnia 2013 r.

88 Z ustaleń dokonanych przez Sąd w oparciu o przedstawione przez strony dokumenty wynika, że pismo to zawierało stanowisko Instytucji Wdrażającej po rozpoznaniu zastrzeżeń strony skarżącej do przesłanej informacji pokontrolnej w wersji z 15 lutego 2013 r., oraz że przy piśmie tym przesłano, nową wersję informacji pokontrolnej z dnia 5 kwietnia 2013 r. / uwzględniającą częściowo zastrzeżenia/ do jej podpisania i zwrotu, a w przypadku odmowy podpisania, o jej uzasadnienie z zastrzeżeniem, że odmowa podpisania nie wstrzymuje sporządzenia i przekazania zaleceń pokontrolnych.

89 Zarazem wniesienie skargi nastąpiło, po spełnieniu przez stronę skarżącą skierowanego do niej wezwania opartego na przepisach art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych /Dz. U. 2009.157.1240 z późn. zm. – dalej u.f.p./. Z treści wezwania w sposób jednoznaczny wynikało, że przypisana stronie skarżącej do zwrotu kwota – tytułem należności głównej odpowiada "nałożonej korekcie w wysokości 25 %" w związku ze skorygowaną wysokością wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie umowy nr 3.3.5. z dnia 29 sierpnia 2011 r.

90 Na tle tych okoliczności faktycznych na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie relacji pomiędzy zaskarżoną czynnością Instytucji Wdrażającej w formie pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r. znak [...] informującego o częściowym tylko uwzględnieniu zastrzeżeń, a czynnością strony skarżącej w postaci zwrotu w dniu 28 maja 2013 r. kwoty odpowiadającej nałożonej korekcie.

91 Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

92 Zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

93 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

94 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

95 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

96 Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, - co w sprawie ma miejsce – ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków ( o ile nie nastąpił dobrowolne) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno – prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

97 W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub – w przypadku instytucji wdrażającej – od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

98 Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

99 W świetle treści art. 37 u.z.p.r. nie jest wyłączone stosowanie k.p.a., w sprawach rozpoznawanych na gruncie tej ustawy objętych Rozdziałem V, których przedmiot jest inny niż ubieganie się oraz udzielanie dofinansowania ze środków określonych tym przepisem.

100 Stosownie do przepisu art. 207 ust. 9 po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 /t.j. wskazanym w wezwaniu/, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej ... wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9 wydanej – zgodnie z art. 207 ust. 12 – przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

101 Na tle powyższych regulacji nie może budzić wątpliwości, iż sprawa ze skargi na decyzję w przedmiocie zwrotu środków oparta na przepisach art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych, podlega właściwości wojewódzkich sądów administracyjnych zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a., gdyż żaden przepis prawa nie wyłącza ogólnej właściwości sądów administracyjnych do rozpoznania skarg na decyzje wydane w trybie przepisów tej ustawy.

102 Zarazem, w myśl art. 207 ust. 10, u.f.p. decyzji, o której mowa w ust. 9 nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

103 Spełniając zatem świadczenie w postaci zwrotu środków dobrowolnie na wezwanie Instytucji Wdrażającej oparte na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skarżący spowodował, iż nie mógł poddać kontroli sądowoadministracyjnej zasadności wezwania o zwrot środków, odpowiadających "nałożonej korekcie", którego niespełnienie dobrowolne, skutkowało by obligatoryjnym wydaniem decyzji. Wobec spełnienia świadczenia na wezwanie nie powstał obowiązek wydania decyzji.

104 Wbrew z kolei stanowisku strony skarżącej, zaskarżona czynność Instytucji Wdrażającej, w postaci informacji pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. o rozpatrzeniu zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, a w tym zawartej w niej informacji o "nałożeniu korekty finansowej" i przesłanie nowej wersji informacji pokontrolnej nie ma charakteru czynności lub aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a zatem nie może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego.

105 W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykształciło się stanowisko co do warunków jakie spełniać musi czynność lub akt w rozumieniu art. 3 § 2 pkt. 4 P.p.s.a. W szczególności, przez akt lub czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. należy rozumieć głównie działanie materialno – techniczne wywołujące określone skutki prawne. Czynność /akt/ winna być skierowana do określonego podmiotu oraz dotyczyć jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Musi istnieć ścisły i bezpośredni związek pomiędzy działaniem /zaniechaniem/ organu, w postaci aktu lub czynności, a przepisem prawa, który dotyczy realizacji obowiązku lub uprawnienia. W konsekwencji z takiego aktu lub czynności, które nie mogą mieć charakteru decyzji lub postanowienia, muszą wynikać bezpośrednie konkretne skutki prawne / por. np. postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2012.02.22 I OSK 194/12, LEX nr 1115961, z 2012.03.13 II OSK 530/12, LEX nr 1138208 czy z 2012.07.04 I OSK 1501/12, LEX 1132325/.

106 Zawarta w informacji pokontrolnej z dnia 15 lutego 2013 r. sporządzonej przez Instytucję Wdrażającą, adnotacja o "nałożeniu korekty finansowej", jak również stwierdzenie w zaskarżonym piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r., że po rozpatrzeniu zastrzeżeń nie uwzględniono ich w odniesieniu do "nałożonej korekty finansowej", nie wywołała bezpośrednio wynikającego z przepisów prawa obowiązku zwrotu jakiejkolwiek kwoty z udzielonego dofinansowania. Instytucja Wdrażająca odnosząc się do zastrzeżeń dotyczących sekcji B. pkt b 3 informacji pokontrolnej /st. 4 pisma z 5 kwietnia 2013 r. [...], przyjmując naruszenie procedur zamówień przy realizacji umowy 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r., zarazem za ich skutek uznała naruszenie zasad kwalifikowania wydatków i nałożono "na wydatki poniesione w ramach realizacji ocenianej umowy korektę finansową w wysokości 25 %".

107 Nałożona "korekta" służyła zatem tylko określeniu wysokości wydatków, które mają być zwrócone. Sam zaś zwrot wydatków zgodnie z postanowieniami umowy mógł nastąpić w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych. Zaskarżona "czynność" nie wywoływała zatem samoistnych i bezpośrednich skutków dla strony skarżącej co do obowiązku zwrotu dofinansowania, a cała procedura kontrolna – zgodnie z jej przedmiotem miała weryfikować stan zaawansowania projektu oraz kwalifikowalności wydatków m.in. przez zbadanie sposobu wyodrębniania operacji gospodarczych z nimi związanych w systemie ewidencji księgowej. Powyższe stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego doznaje poparcia w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2011 r. II GSK 1932/11 /LEX nr 1151674/, w którym wyraźnie stwierdzono, że sam negatywny wynik kontroli nie kreuje dla beneficjenta środków, obowiązków określonych art. 207 ust. 8 u.f.p.

108 Informacja pokontrolna nie mogła zatem wywołać skutków określonych art. 207 ust. 8 pkt 1 lub 2 w postaci powstania obowiązku zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

109 Stanowisko powyższe potwierdza i tą okoliczność, że w wydanych zaleceniach pokontrolnych kontroli nr POIS [...] z dnia 19 kwietnia 2013 r. [...], opartych na Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z dnia 28 listopada 2011 r., w odniesieniu do wydatków poniesionych na podstawie umowy nr [...] z dnia 29.08.2011 r. uznanych przez Zespół kontrolujący za niekwalifikowanle, zalecenia ograniczono do dokonania stosownych zmian w ewidencji księgowej, bez wskazania kwoty wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

110 Pierwszą czynnością, która określa kwotę mającą podlegać zwrotowi było wezwanie z dnia 17.05.2013 r. oparte na przepisie art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p.

111 Z tych względów należało przyjąć, że zaskarżona czynność Instytutu Nafty i Gazu – działającej jako Instytucja Wdrażająca, z dnia 5 kwietnia 2013 r. nr [...], mimo uznawania jej przez strony za "nakładającą korektę finansową" w istocie nie miała charakteru czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, na którą służy skarga do sądu administracyjnego.

112 Powołane natomiast w odpowiedzi na skargę orzecznictwo Sądu Najwyższego, dotyczyło kwestii dopuszczalności drogi sądowej na tle poprzednio obowiązującej ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych /Dz. U. 2005 r. Nr 49, poz. 2014/ w brzmieniu nadanym ustawą z 8 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw /Dz. U. z 2006, Nr 249, poz. 1832/. Przedmiotem tego orzecznictwa była kwestia zwrotu dofinansowania.

113 Na marginesie sprawy należy zauważyć, iż praktyka traktowania w sprawach o zwrot dofinansowania w trybie ustawy o finansach publicznych, kwot podlegających zwrotowi jako równowartość kwot "korekt finansowych" nakładanych przez Instytucje Zarządzające z powodu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. była przedmiotem negatywnej oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2013 r. sygn. II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z 10.04.2003 r. III SA/Po 1234/12, oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 18.06.2013 r. sygn. akr III SA/Kr 1166/12.

114 W przywołanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustaleniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.r. i art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

115 Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust.1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

116 W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

117 Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

118 Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

119 Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

120 Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

121 W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

122 Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu " w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

123 Powyższe ustalenia doprowadziły sądy administracyjne w tych sprawach do przyjęcia poglądu, że i nałożenie korekty finansowej winno nastąpić w drodze aktu o charakterze decyzji.

124 W sprawach tych zastosowanie miały wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E.".

125 Natomiast Instytucja Wdrażająca powoływała się na Zalecenia Instytucji Zarządzającej POIiŚ nr [...] z 8.10.2012 w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013. Załącznikiem nr 2 do tych zaleceń są "wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty za naruszenie zasad zawierania umów, określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

126 Powyższe zalecenia w Podrozdziale 2.1. definiują, na potrzeby tego dokumentu – "korektę" jako ustalenie skutkujące;

127 - korektą dofinansowania – t.j. anulowaniem całości lub części wkładu ze środków publicznych dla projektu przez pomniejszanie maksymalnej kwoty dofinansowania o kwotę nieprawidłową /korekta finansowa s. stricto w rozumieniu art. 98 rozporządzenia ogólnego/. Taka korekta jest nakładana gdy wydatek obwarowany nieprawidłowością został rozliczony beneficjentowi i w związku z tym występuje konieczność dochodzenia zwrotu nieprawidłowo pobranych środków zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r.

128 - obniżeniem kwoty zatwierdzonej do rozliczenia w ramach wniosku o płatność t.j. uznaniem wydatku obarczonego błędem za niekwalifikowalny, ( w całości lub w części), w sytuacji wykrycia nieprawidłowości przed rozliczeniem wydatku beneficjentowi (wyłączenie z kwoty wydatków kwalifikowalnych z wniosku o płatność).

129 Dokument ten nie określa formy korekty, ale tam gdzie następuje korekta dofinansowania, poprzedza ona z zasady dochodzenie zwrotu środków w trybie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a więc nie wywiera skutku bezpośredniego w postaci obowiązku zwrotu dofinansowania.

130 Z tych przyczyn skarga jako niedopuszczalna ulegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz. U. 2012 poz. 270 ze zm./.

131 Orzeczenie w przedmiocie zwrotu wpisu oparto na przepisie art. 230 § 1 pkt 1 P.p.s.a.