Uzasadnienie orzeczenia Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 10 lutego 2021 r., IV Ka 661/20

uzasadnienie orzeczenia Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 10 lutego 2021 r., IV Ka 661/20

Uzasadnienie

1 Formularz UK 2

2 Sygnatura akt

3 IV Ka 661/20

4 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

5 1

6 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

7 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

8 wyrok Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 8 września 2020 roku sygn. akt II K 739/19

9 1.2. Podmiot wnoszący apelację

10 ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

11 ☐ oskarżyciel posiłkowy

12 ☒ oskarżyciel prywatny

13 ☒ obrońca

14 ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

15 ☐ inny

16 1.3. Granice zaskarżenia

17 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

18 ☒ na korzyść

19 ☐ na niekorzyść

20 ☒ w całości

21 ☐ w części

22 ☐

23 co do winy

24 ☐

25 co do kary

26 ☐

27 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

28 1.1.2. Podniesione zarzuty

29 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

30 ☒

31 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

32 ☐

33 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

34 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

35 ☒

36 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

37 ☒

38 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

39 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

40 ☒

41 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

42 ☐

43 art. 439 k.p.k.

44 ☐

45 brak zarzutów

46 1.4. Wnioski

47 ☐

48 uchylenie

49 ☒

50 zmiana

51 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami

52 przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

53 1.5. Ustalenie faktów

54 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

55 Lp.

56 Oskarżony

57 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

58 Dowód

59 Numer karty

60 2.1.1.1.

61 W dniu 28 grudnia 2018 roku godz. 8.40 oskarżony K. M. podszedł do oszklonych drzwi sklepu (...) znajdującego się przy ulicy (...) w P., po czym wszedł do jego wnętrza, w którym przebywał do godz. 8.48, po czym o godz. 8.48:44 wyszedł na zewnątrz obiektu tymi samymi drzwiami, którymi wyszedł i skierował się w lewą stronę obok przeszklonych drzwi, gdzie na ścianie budynku umieszczony jest bankomat E., a nie schodami do ulicy.

62 protokół oględzin zarejestrowanego na płycie CD nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku

63 karta 209 - 210

64 zdjęcia - zrzuty z ekranu, wydrukowane w toku prowadzonych oględzin nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 grudnia 2018 roku

65 karta 211 - 231

66 wydruk z wizerunkiem oskarżonego z Rejestru Dowodów Osobistych

67 karta 203

68 zdjęcia wykonane oskarżonemu K. M. przez policję

69 karta 204 - 208

70 okazanie oskarżonemu K. M. nagrania z kamer monitoringu i zdjęć z nagrania 28 i 30 grudnia 2018 roku

71 karta 242 - 244

72 2.1.1.2.

73 W dniu 30 grudnia 2018 roku godz. 8.00 oskarżony K. M. podszedł do oszklonych drzwi sklepu (...) znajdującego się przy ulicy (...) w P. i nie wchodząc do sklepu, przemieszczając się wzdłuż wejścia do obiektu skierował się w swoją prawą stronę do miejsca gdzie na ścianie budynku umieszczony jest bankomat E..

74 protokół oględzin zarejestrowanego na płycie CD nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku

75 karta 209 - 210

76 zdjęcia - zrzuty z ekranu, wydrukowane w toku prowadzonych oględzin nagrania zapisu monitoringu z dnia 30 grudnia 2018 roku

77 karta 232 - 240

78 wydruk z wizerunkiem oskarżonego z Rejestru Dowodów Osobistych

79 karta 203

80 zdjęcia wykonane oskarżonemu K. M. przez policję

81 karta 204 - 208

82 okazanie oskarżonemu K. M. nagrania z kamer monitoringu i zdjęć z nagrania z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku

83 karta 242 - 244

84 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

85 Lp.

86 Oskarżony

87 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

88 Dowód

89 Numer karty

90 2.1.2.1.

91 1.6. Ocena dowodów

92 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

93 Lp. faktu z pkt 2.1.1

94 Dowód

95 Zwięźle o powodach uznania dowodu

96 2.1.1.1

97 protokół oględzin zarejestrowanego na płycie CD nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku

98 dowód nie budzi zastrzeżeń co do wiarygodności i rzetelności zawartych w nim treści, został sporządzony zgodnie z wymogami ustawy karnej procesowej, nie był kwestionowany przez strony

99 zdjęcia - zrzuty z ekranu, wydrukowane w toku prowadzonych oględzin nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 grudnia 2018 roku

100 dowody nie budzą zastrzeżeń, odzwierciedlają treści zarejestrowane na płycie CD z karty 17 nie były kwestionowany przez strony

101 zdjęcia wykonane oskarżonemu K. M. przez policję

102 dowody nie budzą zastrzeżeń, nie były kwestionowany przez strony

103 okazanie oskarżonemu K. M. nagrania z kamer monitoringu i zdjęć z nagrania 28 i 30 grudnia 2018 roku

104 Stanowisko oskarżonego K. M. odnośnie rozpoznania swojej osoby na nagraniu z monitoringu - z kamer umieszczonych wewnątrz sklepu (...) przy ulicy (...) w P. i na zdjęciach z tego nagrania, jest szczere i wiarygodne, pozostaje w korelacji z zeznaniami pokrzywdzonego P. A., który w czasie przebywania oskarżonego przy bankomacie E. dnia 28 grudnia 2018 roku o godz. 8.52 otrzymywał wiadomość sms - ową z M banku, prowadzącego jego konto, informującą o podaniu błędnego (...) u.

105 protokół oględzin zarejestrowanego na płycie CD nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku

106 dowód nie budzi zastrzeżeń co do wiarygodności i rzetelności zawartych w nim treści, został sporządzony zgodnie z wymogami ustawy karnej procesowej, nie był kwestionowany przez strony

107 zdjęcia - zrzuty z ekranu, wydrukowane w toku prowadzonych oględzin nagrania zapisu monitoringu z dnia 28 grudnia 2018 roku

108 dowody nie budzą zastrzeżeń, odzwierciedlają treści zarejestrowane na płycie CD z karty 17, nie były kwestionowany przez strony

109 zdjęcia wykonane oskarżonemu K. M. przez policję

110 dowody nie budzą zastrzeżeń, nie były kwestionowany przez strony

111 okazanie oskarżonemu K. M. nagrania z kamer monitoringu i zdjęć z nagrania 28 i 30 grudnia 2018 roku

112 Stanowisko oskarżonego K. M. odnośnie rozpoznania swojej osoby na nagraniu z monitoringu - z kamer umieszczonych wewnątrz sklepu (...) przy ulicy (...) w P. i na zdjęciach z tego nagrania, jest szczere i wiarygodne, pozostaje w korelacji z zeznaniami pokrzywdzonego P. A., który w czasie przebywania oskarżonego przy bankomacie E. dnia 30 grudnia 2018 roku o godz.8.02 otrzymywał wiadomość tekstową z M banku, prowadzącego jego konto, informującą o podaniu błędnego (...) u.

113 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

114 (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

115 Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

116 Dowód

117 Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

118 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

119 Lp.

120 Zarzut

121 3.1.

122 obraza przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wyroku tj.

123 art. 5 & 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności wyjaśnień oskarżonego, który nie pamiętał zdarzeń z dnia 23 grudnia 2018 roku, 28 grudnia 2018 roku i 30grudnia 2018 roku a monitoring wizyjny rejestrujący zdarzenia nie został oskarżonemu okazany, a zatem rozstrzygnięto wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

124 ☐ zasadny

125 ☐ częściowo zasadny

126 ☒ niezasadny

127 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

128 Wyjaśnienia oskarżonego K. M. karta 50 - 51, 242 - 244, zdjęcia jego wizerunku karta 203 - 208, zarejestrowany na płycie CD karta 17 zapis monitoringu z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku z kamer umieszczonych wewnątrz sklepu (...) usytuowanego przy ulicy (...) w P., a więc pod tym samym adresem co bankomat E., protokół oględzin nagrania tego zapisu monitoringu karta 209 - 210, zdjęcia z tegoż nagrania karta 211 - 239 - dowodzą, iż ww. wszedł w posiadanie karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z bankomatu banku (...) należącej do pokrzywdzonego P. A.. Wprawdzie oskarżony, jak słusznie zauważa obrońca, zasłaniał się niepamięcią odnośnie okoliczności wejścia w owo posiadanie i nie wiedział co zrobił z rozważaną kartą, to jednak z jego wyjaśnień wynika, że nikt mu tej karty nie dał i nie prosił o wypłatę pieniędzy. Przejął zatem władztwo nad cudzą rzeczą i traktował ją jak własną. Jego wyjaśnienia dawały zatem sądowi pierwszej instancji podstawę do czynienia ustaleń faktycznych o nielegalnym wejściu przez niego w posiadanie karty bankomatowej uprawniającej do podjęcia środków pieniężnych z automatu bankowego. Rozumowanie tego sądu w tym zakresie nie było wadliwe bądź nielogiczne. O prawidłowości powyższej konstatacji przekonuje rozpoznanie przez oskarżonego K. M. bez żadnych wątpliwości swojej osoby na nagraniu z kamer monitoringu i na zdjęciach z tego nagrania ( wyjaśnienia karta 242 - 244 ), a więc w toku czynności procesowych uzupełnionych przez organ postępowania przygotowawczego w trybie art. 396 a & 1 k.p.k. na zlecenie sądu odwoławczego.

129 Wniosek

130 o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów

131 ☐ zasadny

132 ☐ częściowo zasadny

133 ☒ niezasadny

134 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

135 Jak już wyżej wskazano sąd odwoławczy nie dopatrzył się błędu w zakresie oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów oraz podstaw do zwolnienia oskarżonego z odpowiedzialności karnej za przypisane mu przestępstwa.

136 3.2.

137 błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający istotny wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się usiłowania popełnienia czynu z art. 275 & 1 k.k. w zw. z art. 278 & 1 i 5 k.k. oraz usiłowania popełnienia czynu z art. 279 & 1 kk w zw. z art. 287 & 1 k.k.

138 ☐ zasadny

139 ☐ częściowo zasadny

140 ☒ niezasadny

141 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

142 Zachowanie oskarżonego K. M. z dnia 28 i 30 grudnia 2018 roku, zmierzające do wypłacenia pieniędzy z konta właściciela karty, świadczy o traktowaniu tej cudzej karty jako własnej, po uprzednim nielegalnym włączeniu jej do swojego majątku ( działanie w celu przywłaszczenia ). Rozpoznanie przez oskarżonego K. M. bez żadnych wątpliwości swojej osoby na nagraniu z kamer monitoringu i na zdjęciach z tego nagrania ( wyjaśnienia karta 242 - 244 ) przekonuje o trafności ustaleń sądu merytorycznego dotyczących podjęcia przez niego dwukrotnej próby usiłowania wypłaty środków pieniężnych przy użyciu karty należącej do P. A.. Obecność oskarżonego w dniach 28 i 30 grudnia 2018 roku w budynku przy ulicy (...) w P., a tym samym przy bankomacie E., zarejestrowana przez wewnętrzne sklepowe kamery video pozostaje w zbieżności czasowej z wiadomościami tekstowymi przekazanymi pokrzywdzonemu przez pracownika M. o podaniu błędnego kodu (...) w serwisie transakcyjnym ( 28 grudnia 2018 roku godz. 08.52, 30 grudnia 2018 roku godz.08.02 ) i przekonuje, iż to właśnie K. M. podejmował nieskuteczne próby wypłaty pieniędzy z konta P. A..

143 Wniosek

144 o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów

145 ☐ zasadny

146 ☐ częściowo zasadny

147 ☒ niezasadny

148 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

149 Jak już wyżej wskazano sąd odwoławczy nie dopatrzył się błędu w zakresie oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów oraz podstaw do zwolnienia oskarżonego z odpowiedzialności karnej za przypisane mu przestępstwa.

150 3.3.

151 obraza prawa materialnego tj. art. 13 & 2 k.k. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji błędne zakwalifikowanie zachowania oskarżonego jako usiłowania zamiast usiłowania nieudolnego

152 ☐ zasadny

153 ☒ częściowo zasadny

154 ☐ niezasadny

155 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

156 Rację ma skarżący, że przypisanie oskarżonemu czynu ciągłego z art. 279 & 1 k.k. w zw. z art. 287 & 1 k.k. w zw. z art.11 & 2 k.k. w zw. z art. 64 & 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło z obrazą art. 13 & 2 k.k. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 11 września 2002 roku w sprawie V KKN 9/01, który uznał że jeżeli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 & 2 k.k. Dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicznego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjonowania bankomatu. Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego (...)u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem bankowym. Tylko przejście w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne otwiera możliwość wykonania dalszych czynności prowadzących do wypłaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustopniowo. Po pierwsze, przypisanie (...)u do karty bankomatowej następuje przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczby, że prawdopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do konkretnej karty jest praktycznie równe zeru. Po drugie, liczba dopuszczalnych prób wprowadzenia (...) u po umieszczeniu karty w bankomacie jest ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego (...)u powoduje zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty gotówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej posiadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością (...) u, będącego kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nieuprawnioną. Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem klawiatury bankomatu nieprawidłowego (...) u jest działaniem, które obiektywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usiłowanie dokonania czynu zabronionego, w rozważanym przypadku przedmiotowej sprawy z art. 279 & 1 k.k. w zw. z art. 287 & 1 k.k. w zw. z art.11 & 2 k.k. w zw. z art. 12 & 1 k.k.w zw. z art. 64 & 1 k.k.

157 Zachowanie oskarżonego K. M. odpowiadało zatem usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Sieć elektroniczna, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowanie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego (...) u przypisanego do konkretnej karty bankomatowej.

158 Wniosek

159 o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów

160 ☐ zasadny

161 ☐ częściowo zasadny

162 ☒ niezasadny

163 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

164 Jak już wyżej wskazano sąd odwoławczy nie dopatrzył się błędu w zakresie oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów oraz podstaw do zwolnienia oskarżonego z odpowiedzialności karnej za przypisane mu przestępstwa.

165 3.4.

166 rażąca niewspółmierność kary pozbawienia wolności z powodu wymierzenia kary pozbawienia wolności w sytuacji gdy oskarżony nie miał obiektywnie możliwości popełnienia przestępstwa, jego zachowanie należy zakwalifikować jako usiłowanie nieudolne a pokrzywdzony nie poniósł szkody

167 ☐ zasadny

168 ☒ częściowo zasadny

169 ☐ niezasadny

170 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

171 Wybór kary pozbawienia wolności jako reakcji karnej na popełnione czyny był trafny, zważywszy na działanie oskarżonego w warunkach recydywy. Żaden inny rodzaj kary zasadniczej nie pozwoliłby na osiągnięcie celów kary wobec sprawcy uprzednio wielokrotnie karanego, nie powstrzymałby go przed ponownym naruszaniem porządku prawnego. Adekwatny do stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia zawinienia, jest wymiar kary pozbawienia wolności za dokonanie ( a nie usiłowanie) przestępstwa z art. 278 & 1 i 5 k.k. w zw. z art. 275 & 1 k.k. w zw. z art. 11 & 2 k.k. w zw. z art. 64 & 1 k.k. Sąd odwoławczy uznał, iż kara wymierzona oskarżonemu za ten czyn z pkt. I aktu oskarżenia nie jest karą rażąco surową. Był on już czterokrotnie karany za przestępstwa, w tym dwukrotnie skierowane przeciwko mieniu i odpowiada w warunkach recydywy szczególnej podstawowej. Sąd pierwszej instancji prawidłowo dostrzegł i ocenił okoliczności wymiaru kary należnej oskarżonemu za omawiane przestępstwo. Orzeczona kara uwzględnia również pozostałe dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k. Kara w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności spełni w sposób właściwy cel wychowawczy i zapobiegawczy oraz ogólnoprewencyjny, bez przekroczenia progu nadmiernej represji, nie będąc jednocześnie karą nazbyt pobłażliwą. Postulat autora apelacji o karę zasadniczą innego rodzaju nie zasługiwał na uwzględnienie gdyż byłaby ona rażąco nieadekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Natomiast konieczność zakwalifikowania czynu ciągłego z art. 279 & 1 k.k. w zw. z art. 287 & 1 k.k. w zw. z art.11 & 2 k.k. w zw. z art. 12 & 1 k.k .w zw. z art. 64 & 1 k.k. jako usiłowania nieudolnego z art. 13 & 2 k.k. czyni zarzut rażącej surowości orzeczonej za ten czyn kary pozbawienia wolności, a w konsekwencji kary łącznej pozbawienia wolności, zasadnym.

172 Wniosek

173 o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów

174 ☐ zasadny

175 ☐ częściowo zasadny

176 ☒ niezasadny

177 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

178 Jak już wyżej wskazano sąd odwoławczy nie dopatrzył się błędu w zakresie oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów oraz podstaw do zwolnienia oskarżonego z odpowiedzialności karnej za przypisane mu przestępstwa.

179 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

180 4.1.

181 Sąd odwoławczy z urzędu zmienił opis czynu zarzucanego w pkt I aktu oskarżenia oraz czynów zarzucanych w pkt. II i III aktu oskarżenia, przypisanych w pkt. 2 zaskarżonego wyroku w zakresie recydywy, poprzez przyjęcie że popełnione zostały przed upływem 5 lat po odbyciu kary w wymiarze przekraczającym 6 miesięcy pozbawienia wolności, a nie jak proponowała skarga publiczna i zaakceptował sąd rejonowy, po odbyciu co najmniej jednego roku kary pozbawienia wolności. Podstawą ustaleń o działaniu oskarżonego w warunkach recydywy szczególnej podstawowej był bowiem wyrok Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 18 czerwca 2013 roku sygn. akt VII K 60/13 ( odpis wyroku karta 43 ) skazujący oskarżonego K. M. na karę łączną jednego roku pozbawienia wolności, którą ten odbywał w okresie od 16 października 2013 roku do 14 maja 2014 roku ( obliczenie kary karta 44, postanowienie o warunkowym przedterminowym zwolnieniu z dnia 14 maja 2014 roku sygn. akt III Kow517/14/wz karta 45, zawiadomienie o zwolnieniu ze sprawy karta 46 ). Wskazane dokumenty dowodzą, że oskarżony K. M. odbył karę pozbawienia wolności w wymiarze niespełna 7 miesięcy a nie w wymiarze co najmniej jednego roku.

182 Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

183 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

184 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

185 5.1.1.

186 Przedmiot utrzymania w mocy

187 Zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy w całości w zakresie czynu zarzucanego w pkt. I aktu oskarżenia, za wyjątkiem opisu czynu odnoszącego się do recydywy ( o czym była mowa w pkt. 4 niniejszego opracowania ). Sąd odwoławczy utrzymał również w mocy ustalenia sądu rejonowego co do sprawstwa i winy oskarżonego K. M. w odniesieniu do czynów zarzucanych w pkt. II i III aktu oskarżenia i potraktowanie tychże jako popełnionych w warunkach czynu ciągłego z art. 12 & 1 k.k., za wyjątkiem opisu czynów odnoszącego się do recydywy i przyjęcia, iż przybrały one formę usiłowania udolnego.

188 Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

189 We wskazanym zakresie zaskarżony wyrok okazał się trafny, o czym była mowa w pkt 3 niniejszego opracowania.

190 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

191 5.2.1.

192 Przedmiot i zakres zmiany

193 W odniesieniu do czynu zarzucanego w pkt I aktu oskarżenia oraz czynów zarzucanych w pkt. II i III aktu oskarżenia, przypisanych w pkt. 2 zaskarżonego wyroku zmieniony został ich opis w zakresie recydywy, poprzez przyjęcie że popełnione zostały przed upływem 5 lat po odbyciu kary w wymiarze przekraczającym 6 miesięcy pozbawienia wolności, a nie jak proponowała skarga publiczna i zaakceptował sąd rejonowy, po odbyciu co najmniej jednego roku kary pozbawienia wolności.

194 Sąd odwoławczy przyjął, że czyny zarzucane w pkt. II i III aktu oskarżenia, przypisane w pkt. 2 zaskarżonego wyroku polegały na użyciu środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i stanowiły usiłowanie nieudolne, a jako stanowiące czyn ciągły wyczerpały dyspozycję art 13 & 2 k.k. w zw. z .art. 279 & 1 k.k. w zw. z art. 287 & 1 k.k. w zw. z art.11 & 2 k.k. w zw. z art. 12 & 1 k.k. w zw. z art. 64 & 1 k.k. ; za podstawę prawną wymiaru kary pozbawienia wolności za tenże czyn ciągły przyjął art. 14 & 1 i 2 k.k. w zw. z art. 279 & 1 k. w zw. z art. 11 & 3 k.k. w zw. z art. 60 & 1 i & 6 pkt. 3 k.k., obniżył wymiar tejże kary do 8 miesięcy pozbawienia wolności i w konsekwencji obniżył również wymiar orzeczonej w pkt. 3 zaskarżonego wyroku kary łącznej pozbawienia wolności do 1 roku i 2 miesięcy.

195 Zwięźle o powodach zmiany

196 Powody zmiany opisu czynu zarzucanego w pkt I aktu oskarżenia oraz czynów zarzucanych w pkt. II i III aktu oskarżenia, przypisanych w pkt. 2 zaskarżonego wyroku w zakresie recydywy zostały omówione w pkt. 4 niniejszego opracowania.

197 Powody przyjęcia, ze czyny zarzucane w pkt. II i III aktu oskarżenia, przypisane w pkt. 2 zaskarżonego wyroku polegały na użyciu środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i stanowiły usiłowanie nieudolne zostały przedstawione w pkt. 3. 3 niniejszego opracowania.

198 Mając na względzie nieudolne próby wypłaty środków pieniężnych przez oskarżonego z rachunku bankowego pokrzywdzonego sąd odwoławczy nadzwyczajnie złagodził wymiar kary pozbawienia wolności za czyn ciągły do 8 miesięcy pozbawienia wolności, podzielając tym samym częściowo zarzut apelacji dotyczący rażącej surowości wymierzonej przez sąd merytoryczny kary ( z ograniczeniem tylko do tego czynu i nie uwzględniając postulatu skarżącego wymierzenia kary zasadniczej innego rodzaju ).

199 W świetle ugruntowanego orzecznictwa sądowego, o tym czy i w jakim zakresie należy skorzystać z przewidzianej w art. 14 § 2 k.k. możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, decyduje stopień nieudolności usiłowania, który determinuje ładunek społecznej szkodliwości czynu, a także zaawansowanie i intensywność sposobu działania sprawcy, zmierzającego do usiłowanego zaboru, jak i całokształt innych, istotnych dla wymiaru kary okoliczności (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 6 sierpnia 2002 roku sygn. akt II AKa 167/02, Legalis nr 57471). Z kolei zarzut rażącej niewspółmierności kary można zasadnie podnieść, wtedy, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, - innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą. Kara może być uznana za rażąco niewspółmierną z powodu niewłaściwego wyboru jej rodzaju, jej nadmiernej wysokości, albo z powodu nie orzeczenia warunkowego zawieszenia jej wykonania (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II AKa 81/15).

200 Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że rację ma obrońca oskarżonego zarzucając sądowi rejonowemu, że w realiach przedmiotowych niniejszej sprawy, kara 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności wymierzona za rozważany czyn ciągły, jest karą nieadekwatną do okoliczności jego popełnienia.

201 Sąd a quo nie uwzględnił bowiem okoliczności, że zachowanie oskarżonego było nieudolnym usiłowaniem przestępstwa ciągłego kradzieży z włamaniem do informatycznego systemu bankowego.

202 Złagodzenie kary jednostkowej dokonane na podstawie art. 60 & 1 i & 6 pkt. 3 k.k. wpłynęło na potrzebę złagodzenia wymierzonej w pkt. 3 zaskarżonego wyroku kary łącznej pozbawienia wolności do 1 roku i 2 miesięcy.

203 Sąd odwoławczy ukształtował karę łączną według zasady asperacji. W aktualnym stanie prawnym kara łączna powinna być postrzegana jako swoiste podsumowanie działalności przestępczej. Stanowi ona wyraz potępienia w stosunku do postępowania sprawcy, jak również podkreśla nieopłacalność przestępczej działalności. Z drugiej strony orzeczona kara łączna powinna być niezbędna do osiągnięcia celów indywidualnego oddziaływania. W procesie orzekania kary łącznej sąd powinien opierać się na dyrektywach określonych w art. 85 a k.k., tak aby możliwa stała się odpowiedź na pytanie, czy w danym przypadku zachodzą okoliczności, które przemawiają za zsumowaniem dolegliwości, czy też przeciwnie - w imię racjonalizacji karania, wskazują na konieczność pochłonięcia części kar. Mając na uwadze cele wychowawcze i zapobiegawcze, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego, który nie wyciągnął należytych wniosków z faktu uprzedniej karalności, jak również potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa sąd okręgowy uznał ( podobnie jak sąd pierwszej instancji ), iż przy określeniu oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności, zastosowanie winna znaleźć zasada asperacji ( częściowej absorpcji ). Biorąc przy tym pod uwagę granice, w jakich można było w niniejszej sprawie orzec karę łączną ( od 1 roku do 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności ) sąd odwoławczy doszedł do przekonania, iż kara łączna 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności będzie adekwatna do wszystkich przesłanek kary łącznej. Taki właśnie wymiar kary łącznej pozbawienia wolności będzie współmierną reakcją karną za popełnione przez oskarżonego przestępstwa, odpowiadającą społecznemu poczuciu kary sprawiedliwej, a kara taka spełni w sposób właściwy cel wychowawczy i zapobiegawczy, a także w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

204 Sąd odwoławczy uznał natomiast, iż kara wymierzona oskarżonemu za czyn z pkt. I aktu oskarżenia nie jest karą rażąco surową. Był on już czterokrotnie karany za przestępstwa, w tym dwukrotnie skierowane przeciwko mieniu i odpowiada w warunkach recydywy szczególnej podstawowej. Sąd pierwszej instancji prawidłowo dostrzegł i ocenił okoliczności wymiaru kary należnej oskarżonemu za omawiane przestępstwo ( dokonane a nie usiłowane ). orzeczona kara jest adekwatną do stopnia społecznej szkodliwości tego czynu, jak i stopnia winy sprawcy, jak też uwzględnia pozostałe dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k. Kara w wymiarze 1 rok pozbawienia wolności spełni w sposób właściwy cel wychowawczy i zapobiegawczy oraz ogólnoprewencyjny, bez przekroczenia progu nadmiernej represji, nie będąc jednocześnie karą nazbyt pobłażliwą. Postulat autora apelacji o karę zasadniczą innego rodzaju nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż byłaby ona rażąco nieadekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego.

205 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

206 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

207 5.3.1.1.1.

208 ☐ art. 439 k.p.k.

209 Zwięźle o powodach uchylenia

210 5.3.1.2.1.

211 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

212 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

213 Zwięźle o powodach uchylenia

214 5.3.1.3.1.

215 Konieczność umorzenia postępowania

216 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

217 Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

218 5.3.1.4.1.

219 ☐ art. 454 § 1 k.p.k.

220 Zwięźle o powodach uchylenia

221 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

222 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

223 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

224 Przytoczyć okoliczności

225 6. Koszty Procesu

226 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

227 Przytoczyć okoliczności

228 3 i 4

229 Sąd odwoławczy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy z urzędu koszty nieopłaconej pomocy prawnej według stawek określonych w & 2 pkt. 1w zw. z & 4 ust. 1 i 3 w zw. z & 17 ust. 2 pkt. 4, & 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu ( Dz. U. z 2016 roku po. 1714 ).

230 Sąd odwoławczy zwolnił oskarżonego od opłaty za obie instancje oraz od wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 624 & 1 k.p.k. i art, 17 & 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych ( tekst jednolity Dz. U. Nr 49, poz. 223 z 1983 roku ) gdyż jego trudna sytuacja materialna i kara o charakterze izolacyjnym, dawały podstawy do wnioskowania, że poniesienie zobowiązania z tytułu kosztów stanowiłoby dla niego nadmierną uciążliwość.

231 7. PODPIS