Uzasadnienie orzeczenia Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 1 września 2020 r., IV Ka 356/20

uzasadnienie orzeczenia Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 1 września 2020 r., IV Ka 356/20

Uzasadnienie

1 Formularz UK 2

2 Sygnatura akt

3 IV Ka 356/20

4 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

5 1

6 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

7 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

8 Wyrok Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 17 grudnia 2019 roku w sprawie II K 96/17

9 1.2. Podmiot wnoszący apelację

10 ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

11 ☐ oskarżyciel posiłkowy

12 ☐ oskarżyciel prywatny

13 ☒ obrońca

14 ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

15 ☐ inny

16 1.3. Granice zaskarżenia

17 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

18 ☒ na korzyść

19 ☐ na niekorzyść

20 ☒ w całości

21 ☐ w części

22 ☐

23 co do winy

24 ☐

25 co do kary

26 ☐

27 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

28 1.1.2. Podniesione zarzuty

29 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

30 ☐

31 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

32 ☒

33 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

34 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

35 ☒

36 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

37 ☐

38 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

39 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

40 ☐

41 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

42 ☐

43 art. 439 k.p.k.

44 ☐

45 brak zarzutów

46 1.4. Wnioski

47 ☐

48 uchylenie

49 ☒

50 zmiana

51 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami

52 przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

53 1.5. Ustalenie faktów

54 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

55 Lp.

56 Oskarżony

57 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

58 Dowód

59 Numer karty

60 2.1.1.1.

61 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

62 Lp.

63 Oskarżony

64 Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

65 Dowód

66 Numer karty

67 2.1.2.1.

68 1.6. Ocena dowodów

69 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

70 Lp. faktu z pkt 2.1.1

71 Dowód

72 Zwięźle o powodach uznania dowodu

73 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

74 (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

75 Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

76 Dowód

77 Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

78 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

79 Lp.

80 Zarzut

81 3.1.

82 Obrazy przepisów postępowania, tj. art. 410 kpk, art. 7 kpk, art, 5§ 2 kpk art. 92 kpk, art. 193 kpk i art. 366 kpk i art. 167 kpk.

83 ☐ zasadny

84 ☐ częściowo zasadny

85 ☒ niezasadny

86 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

87 Zarzuty są chybione. Sąd Rejonowy dokonał prawidłowej i kompleksowej oceny całości materiału dowodowego. Liczne prywatne opinie, dokumenty i wyroki wydawane w innych sprawach, na które powołuje się apelant, nie były dla sądu wiążące i nie mogą naruszyć jego samodzielności jurysdykcyjnej. Obrońca nie wykazał, aby miały one wpływ na treść wyroku. Strona może składać prywatne opinie, ekspertyzy i orzeczenia w innych sprawach, ale skoro nie wykazała, że opinie sądowe dopuszczone w przedmiotowej sprawie są wadliwe, to pozostaje to bez wpływu na treść orzeczenia nawet, jeżeli Sąd pierwszej instancji się do tych pism nie odniesie.

88 Tymczasem opinia sądowa przeprowadzona w tej sprawie jest pełna, jasna, logiczna i zasługuje na aprobatę, a jej wnioski są zbieżne z przeprowadzonym eksperymentem procesowym i z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przecież przebieg i wynik tego eksperymentu jest oczywisty i jednoznaczny – po wrzuceniu bilonu do automatu rozpoczęła się gra losowa, na wynik której gracz nie miał i nie mógł mieć realnego wpływu, nie doszło również do zawarcia żadnej umowy podlegającej rygorom prawa bankowego, gracz był w pełni anonimowy. Tym samym wszelkie zarzuty związane z przeprowadzeniem tego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego są chybione – nie była to żadna skomplikowana i wymagająca nadzwyczajnych predyspozycji czynność. Dlatego Sąd słusznie pooddalał wnioski dowodowe obrony i oparł się na treści opinii sądowej dopuszczonej w tej sprawie oraz na wynikach eksperymentu procesowego.

89 Tym samym prawidłowo ocenił materiał dowodowy, w tym wyjaśnienia oskarżonego i ustalił jego sprawstwo i winę. Zabezpieczone automaty służyły do uprawiania hazardu, gra na nich miała charakter losowy, a twierdzenie, że w podrzędnym lokalu przypadkowy klient wrzucający sobie po 5 złotych do „ maszyny” i zabijający w ten sposób czas zawiera „ krótkoterminową transakcję finansową na opcjach walutowych” jest absurdalne i obraża zdrowy rozsądek jako niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (będzie o tym jeszcze mowa w części uzasadnienia związanej z omawianiem zarzutów naruszenia prawa bankowego). Słusznie uznano, że oskarżony miał tego świadomość, albowiem profesjonalnie i na dużą skalę ogólnopolską organizuje on tego typu gry, a przedmiotowa sprawa stanowi jedynie wycinek jego działalności. Dlatego działał w sposób umyślny, gromadzenie przez niego prywatnych opinii i ekspertyz stanowiło element jego działalności nakierunkowany na uniknięcie przyszłej odpowiedzialności karno – skarbowej (będzie to jeszcze poruszane w dalszej części uzasadnienia związanej z zarzutem naruszenia art. 10 § 4 kks).

90 Dlatego Sąd nie miał obowiązku dopuszczania w tej sprawie opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych, bo ta cała legenda o „ zawieraniu krótkoterminowych transakcji finansowych” jest jedynie fasadą, pozorem, za którym w tym systemie (Csani) kryje się zwykły automat do gry losowej nie dający przeciętnemu graczowi żadnej szansy na wpływ na wynik gry.

91 Nie zachodziły w tej sprawie również żadne nieusunięte wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 kpk, albowiem zostały one rozwiane w drodze rzetelnej oceny dowodów, a to, że apelant z tą oceną się nie zgadza nie jest równoznaczne z obiektywnym zaistnieniem takich wątpliwości.

92 Wniosek

93 O uniewinnienie

94 ☐ zasadny

95 ☐ częściowo zasadny

96 ☒ niezasadny

97 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

98 Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna.

99 3.2.

100 Obrazy prawa materialnego, tj. art. 19 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i art. 7 a oraz 5 ust. 2 pkt 4 prawa bankowego oraz przepisów rozporządzenia dotyczących instrumentów finansowych oraz art. 2 ust. 3 - 5 i art. 14 ust. 1 u.g.h oraz art. 10 § 4 kks

101 ☐ zasadny

102 ☐ częściowo zasadny

103 ☒ niezasadny

104 Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

105 Zarzuty są chybione. Nie mogło dojść do naruszenia Prawa Bankowego, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz przepisów rozporządzenia dotyczących instrumentów finansowych, na jakie powołuje się apelant, bo w tej sprawie nie dochodziło do żadnej transakcji bankowej czy finansowej, a już z pewnością nie do zawierania „ krótkoterminowych transakcji finansowych na opcjach walutowych”. Jak wyżej wspomniano, jest to jedynie fasada, próba przykrycia rzeczywistego hazardowego charakteru gry. Ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego są w tej materii słuszne – a skoro tak, to przy takich ustaleniach nie może być nawet mowy o zastosowaniu w.w przepisów, więc zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez ich niezastosowania lub złe zinterpretowanie jawi się jako akademickie nieporozumienie. Dość powiedzieć, że obrońca całkowicie pomija, iż do zawarcia takich transakcji, aby mogły one mieć w ogóle miejsce i korzystać z ochrony prawa bankowego, wymagana jest umowa.

106 Do działalności oskarżonego nie mogło mieć zastosowania wyłączenie z art. 7 a Prawa bankowego – i nie chodzi nawet o to, czy firma w ramach których oskarżony działał była instytucją finansową w rozumieniu prawa bankowego ( a tylko do takiej może mieć zastosowanie art. 7 a Prawa bankowego), ale o to, że potencjalny gracz wrzucający monetę do tych automatów nie zawierał żadnej umowy dotyczącej terminowej operacji finansowej.

107 Zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd ( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2019 r. III SA/Łd 931/18, opubl. legalis). W tym analizowanym przypadku nie ma żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Brak jest też podstaw by mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzeń CSANI, skoro jej działanie ograniczało się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane, nie wie kto je skład a.

108 Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skarżący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił istotnych dowodów na wykazanie, jakoby klient odwiedzający podrzędne lokale w których umieszczone były automaty i wrzucający dla zabicia czasu bilon do kwestionowanych automatów zawierał umowę na krótkoterminowe operacje finansowe, co z gruntu czyni niezasadnym zarzuty apelacji . Ustawodawca w art. 7 a Prawa bankowego stanowi o potrzebie zawierania umów, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe, zaś z akt przedmiotowej sprawy nie wynika, aby takie umowy były przez oskarżonego zawierane z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych. Nie stanowi zawarcie takiej umowy wrzucenie przez anonimowego gracza paru złotych do automatu.

109 Z analizy akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez Sąd Rejonowy ustaleń stanu faktycznego wynika, że na zabezpieczonych automatach nie dochodziło do obrotu terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w art. 7 a Prawa bankowego, lecz do uprawiania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu odwoławczego przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy hazardowej. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać twierdzenia, że przepisy ustawy hazardowej nie miały w sprawie w ogóle zastosowania, albowiem wyłączenie z art. 7a Prawa bankowego, na które powołuje się apelant, nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach.

110 Nie można mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z zakwestionowanych w tej sprawie urządzeń, skoro ich działanie ograniczało się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wiedział kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. Obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć, pozwala uznać, że urządzenie umożliwia grę hazardową i tak jest wykorzystywane ( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 marca 2018 roku II SA/Rz 7/18, opubl. Legalis ).

111 Powyższe wnioski Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim nie są odosobnione. Co prawda obrońca powołuje się na szereg korzystnych dla przedstawionej przez niego koncepcji orzeczeń, w dodatku część z przywoływanych judykatów to wyroki uchylające orzeczenia pierwszej instancji, a więc takie, które nie przesądzały merytorycznie sprawy. Jednak apelant równocześnie skrzętnie pomija niekorzystny dla siebie fakt, że już od co najmniej czterech lat ugruntowała się stabilna, konsekwentna i jednoznaczna linia orzecznicza Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, które wielokrotnie wypowiadały się, iż urządzenia (...) nie są żadnymi terminalami służącymi operacjom finansowym, ale automatami do gier, w rozumieniu przepisów ustawy hazardowej ( por wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2019 r. III SA/Łd 931/18, opubl. Legalis, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 marca 2018 roku II SA/Rz 7/18, opubl. Legalis, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie w wyroku z dnia 1 marca 2018 roku w sprawie II SA/Rz 63/18 opubl. Legalis,: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 28 grudnia 2018 r. II SA/Ke 724/18; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 23 stycznia 2019 r.,II SA/Ke 773/18, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 27 lutego 2019 r. II SA/Ke 22/19, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 16 stycznia 2019 r. II SA/Ke 774/18, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Rzeszowie z dnia 9 października 2018 r. II SA/Rz 958/18, a także wiele innych).

112 Tym samym – wobec trafności ustaleń faktycznych - całkowicie chybione są podnoszone w apelacji zarzuty obrazy prawa materialnego, tj, art. 2 ugh i i art. 14 ugh, art. 7 a Prawa bankowego, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a także przepisów rozporządzeń przywoływanych w apelacji. To skarżący nadużywa pojęć z prawa bankowego i finasowego, albowiem wykorzystuje je dla pozoru i przykrycia rzeczywistej hazardowej działalności oskarżonego. Dlatego nie doszło w tej sprawie do obrazy prawa materialnego ( ani prawa bankowego ani przepisów dotyczących obrotu instrumentami finansowymi i instytucji finansowych ani prawa karnego skarbowego, ani przepisów ustawy hazardowej). W szczególności zabezpieczone urządzenia były automatami do gier w myśl tzw ustawy hazardowej. Co do naruszenia art. 14 ust. 1 ugh przez jego zastosowanie podczas, gdy zdaniem obrońcy nie został on skutecznie notyfikowany, to apelant nie ma tu racji, wylano na ten temat morze atramentu, więc Sąd Okręgowy nie będzie tych argumentów powielał, wszak już Sąd Rejonowy wskazał je w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ( i Sąd Okręgowy rozumowanie Sądu Rejonowego aprobuje).

113 Odrzucić należy zarzuty obrońcy związane z rzekomym działaniem oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu ( zarzuty braku zastosowania art. 10 § 4 kks). W realiach przedmiotowej sprawy oskarżony podejmując się przypisanego czynu miał dostateczne sygnały, że jego interpretacja prawa może nie być słuszna. I nie ma znaczenia, że wówczas nie toczyły się przeciwko niemu żadne postępowania karno – skarbowe. Oskarżony jako biznesmen podejmujący działalność gospodarczą w branży gier hazardowych działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego ( gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej). Taka kalkulacja wyłącza błąd ( w każdej jego postaci, a wiec z art. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości ( gromadzenie opinii prawnych itp.). Człowiek w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie.

114 Wniosek

115 O uniewinnienie

116 ☐ zasadny

117 ☐ częściowo zasadny

118 ☒ niezasadny

119 Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

120 Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna.

121 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

122 4.1.

123 Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

124 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

125 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

126 5.1.1.

127 Przedmiot utrzymania w mocy

128 Wyrok skazujący

129 Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

130 Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna

131 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

132 5.2.1.

133 Przedmiot i zakres zmiany

134 Zwięźle o powodach zmiany

135 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

136 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

137 5.3.1.1.1.

138 ☐ art. 439 k.p.k.

139 Zwięźle o powodach uchylenia

140 5.3.1.2.1.

141 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

142 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

143 Zwięźle o powodach uchylenia

144 5.3.1.3.1.

145 Konieczność umorzenia postępowania

146 ☐ art. 437 § 2 k.p.k.

147 Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

148 5.3.1.4.1.

149 ☐ art. 454 § 1 k.p.k.

150 Zwięźle o powodach uchylenia

151 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

152 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

153 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

154 Przytoczyć okoliczności

155 6. Koszty Procesu

156 Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

157 Przytoczyć okoliczności

158 2

159 Zwolniono oskarżonego od kosztów sądowych z uwagi na jego aktualną sytuację finansową.

160 7. PODPIS

161 1.11. Granice zaskarżenia

162 Kolejny numer załącznika

163 1

164 Podmiot wnoszący apelację

165 obrońca

166 Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

167 skazanie

168 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

169 ☒ na korzyść

170 ☐ na niekorzyść

171 ☒ w całości

172 ☐ w części

173 ☐

174 co do winy

175 ☐

176 co do kary

177 ☐

178 co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

179 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

180 Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

181 ☐

182 art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

183 ☒

184 art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

185 w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

186 ☒

187 art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

188 ☐

189 art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

190 jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

191 ☐

192 art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

193 ☐

194 art. 439 k.p.k.

195 ☐

196 brak zarzutów

197 0.1.1.4. Wnioski

198 ☐

199 uchylenie

200 ☒

201 zmiana