Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2015 r., II OSK 1454/13

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2015 r., II OSK 1454/13

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Robert Sawuła Sędziowie: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki (spr.) Sędzia del. WSA Katarzyna Golat Protokolant: asystent sędziego Rafał Jankowski po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2015r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej I. K. i J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 769/12 w sprawie ze skargi I. K., J. K. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wykonanego poddasza użytkowego nad parterem budynku, klatki schodowej, wiatrołapu i zbiornika podziemnego na gaz płynny oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 769/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę I. K. i J. K. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wykonanego poddasza użytkowego nad parterem budynku, klatki schodowej, wiatrołapu i zbiornika podziemnego na gaz płynny.

3 Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: Pr.bud.) nakazał inwestorom I. K. i J.K. przywrócenie do stanu poprzedniego obiektu budowlanego-budynku warsztatowego wraz z elementami zagospodarowania działki znajdującego się na działce nr [...] i [...] w miejscowości D., w terminie do 30 listopada 2012 r. Organ uznał, że przebudowa i rozbudowa przedmiotowego budynku warsztatowego oraz usytuowanie podziemnego zbiornika na gaz płynny wykonane zostały z rażącym naruszeniem Pr. bud. oraz obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych a także miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego przekroczenia 30% powierzchni zabudowy działki. W toku postępowania ustalono, że elementy budynku i zagospodarowania działki wykonane zostały na podstawie obecnie wyeliminowanej (w trybie art. 156 k.p.a.) z obrotu prawnego decyzji Starosty Powiatu W. z dnia [...] r. Nr [...] zatwierdzającej wadliwy projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na przebudowę, remont oraz rozbudowę budynku warsztatowego i są niezgodne z przepisami, a także, że jedyną możliwością doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem jest przywrócenie stanu poprzedniego.

4 Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli I. K. oraz J. K.

5 I. K. oraz J. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego.

6 Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekając co do istoty sprawy nakazał I. K. i J. K. rozbiórkę: 1) wykonanego poddasza, 2) klatki schodowej usytuowanej od strony ul. B., 3) wiatrołapu od strony południowej budynku i 4) zbiornika podziemnego na gaz płynny.

7 Jednocześnie organ wskazał, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte na złożony w dniu [...] r. wniosek T. Z. właścicielki sąsiedniej nieruchomości (dz. nr [...]), która zarzuciła inwestorom przekroczenie przepisów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do tej ustawy przy przebudowie budynku gospodarczego na działce sąsiedniej nr [...].

8 W toku przeprowadzonych w maju 2008 r. oględzin obiektu ustalono, że w elewacji zachodniej budynku powiększono i przesunięto w stronę działki nr [...] okno na parterze. Zmieniono lokalizację okna połaciowego, wykonano dodatkowe okno na piętrze do pomieszczenia kuchennego, w elewacji południowej powiększono okno na parterze, na piętrze wykonano 2 okna zamiast jednego. Na elewacji północnej, od strony działki nr [...] zlikwidowano okno, zastępując luksferami. Dalej stwierdzono, że w zakresie zagospodarowania terenu zamieniono naziemny zbiornik gazu propan-butan na zbiornik podziemny, zmieniono trasę przyłącza – przeniesiono z działki nr [...] na działkę nr [...]. Wewnątrz budynku zmieniono układ ścianek działowych i otworów. Zaawansowanie budowy określono jako stan surowy zamknięty.

9 Roboty powyższe wykonywane były na podstawie decyzji Starosty Powiatu W. nr [...] z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na przebudowę, remont i rozbudowę budynku warsztatowego napraw automatów do gorących napojów z częścią biurowo-socjalną oraz instalację gazu płynnego ze zbiornikiem i przyłączem wodno-kanalizacyjnym, zlokalizowanego na działce nr [...] i [...] w D.

10 Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Wojewoda Dolnośląski stwierdził nieważność opisanej wcześniej decyzji Starosty Wrocławskiego z dnia [...] r. W motywach uzasadnienia decyzji Wojewoda wskazał na naruszenie § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d/ miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. z dnia 31 marca 2005 r. nr XXXII/581/2005 (publ. Dz.Urz. Woj. Dolnośląskiego Nr 80, poz. 1763), ponieważ powierzchnia zabudowy działki nr [...] przekracza dopuszczalną granicę 30% powierzchni działki. Ponadto przedstawione rozwiązania naruszają przepisy § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie bowiem projekt przewiduje następujące usytuowanie poszczególnych elementów obiektu:

11 1. nowej ściany północnej budynku, na poziomie I piętra, bezpośrednio przy granicy działek nr [...] i nr [...], w związku z budową nowego dachu o zmienionym kącie nachylenia połaci dachowych (nowa ściana wyższa o ok. 1,8 m w stosunku do stanu istniejącego), w sytuacji gdy na sąsiedniej działce nr [...] brak jest analogicznej ściany,

12 2. umieszczenie w powyższej ścianie nowego otworu okiennego o szerokości 150 cm,

13 3. fragmentu nowej ściany zachodniej budynku na poziomie I piętra z otworem okiennym od pomieszczenia nr 14 (sala konferencyjna), w bezpiecznej granicy działek nr [...] i nr [...],

14 4. nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej, w odległości mniejszej niż wymagane minimum 3 m,

15 5. okapy nowego dachu w części budynku przylegającej bezpośrednio do granicy działek [...] i nr [...] wchodzą w przestrzeń działki nr [...]

16 Przewidziano ponadto usytuowanie zbiornika na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³ od budynku mieszkalnego jednorodzinnego i ogrodzeń w odległości 2-3 m, tymczasem odległość ta winna wynosić co najmniej 15 m od budynków mieszkalnych jednorodzinnych, zgodnie z § 76 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi przesyłowe dalekosiężne służące do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 243, poz. 2063 ze zm.). Inwestorzy nie dysponowali zgodą na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w tym zakresie.

17 Powyższa decyzja Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] r. została utrzymana w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. (nr [...]).

18 W dniu [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie przeprowadził oględziny obiektu, podczas których ustalił, że w ścianie północnej budynku na granicy z działką nr [...] znajdują się luksfery o wym. 0,4m x 1,37m – 3 sztuki. Okap połaci dachowej o szerokości ok. 0,5 m wykracza poza obrys budynku i znajduje się nad działką nr [...]. Część ściany zachodniej z otworem okiennym na poziomie 1 pietra znajduje się w granicy działki.

19 W powyższym stanie faktycznym sprawy organ I instancji wydał [...] r. decyzję nr [...], która została uchylona przez organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r. nr [...] i sprawa została przekazana do rozpatrzenia przez organ I instancji. Skarga na powyższą decyzję została odrzucona przez sąd administracyjny postanowieniem z dnia 1 lutego 2011 r.

20 Następnie organ stopnia podstawowego umorzył wszczęte na żądanie T. Z. postępowanie w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego przebudowanego, remontowanego i rozbudowanego budynku warsztatowego, wskazując, że nie było ono zgodne z wnioskiem strony. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia [...] r. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ wskazał w uzasadnieniu decyzji, że wnioskodawczyni żąda przeprowadzenia postępowania w sprawie robót budowlanych w budynku na działce sąsiedniej nr [...] i [...] jako zrealizowanych niezgodnie z przepisami prawa budowlanego, tak więc żądanie to wyznacza właściwą normę prawną zawartą w art. 51 ustawy prawo budowlane w oparciu, o którą powinno być prowadzone postępowanie.

21 Po ponownie przeprowadzonych oględzinach Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. nr [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. nakazał inwestorom I. K. i J. K. przywrócenie budynku warsztatowego wraz z elementami zagospodarowania działki do stanu poprzedniego w terminie do dnia 30 listopada 2012 r.

22 Organ I instancji wykazał w decyzji następujące naruszenia prawa powstałe wskutek realizacji badanej inwestycji:

23 a) usytuowanie nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy działek nr [...] i nr [...] wraz z nowym dachem, wyższej od stanu poprzedniego o 1,8 m, gdy na sąsiedniej działce nr [...] brak jest analogicznej – zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy;

24 b) usytuowanie ściany wschodniej nadbudowanej części budynku w odległości 3,58–3,68 m od granicy z działką nr [...], co jest niezgodne z § 12 ust. 1 pkt 1 wymienionego rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku z otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4 m w kierunku granicy z sąsiednią działką budowlaną;

25 c) usytuowanie nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej, w odległości 2,5 od granicy działki nr [...] – zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy,

26 d) okapy nowego dachu wchodzą 0,5 m w przestrzeń działki nr [...] – zgodnie z § 12 ust. 5 pkt 1, w brzmieniu po zmianie wprowadzonej rozporządzeniem zmieniającym z dnia 12 marca 2009 r. – odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m od okapu, gzymsu, balkonu, daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa oraz zgodnie z § 12 ust. 5 rozporządzenia (w brzmieniu przed zmianą) – okapy i gzymsy nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej więcej niż 0,8 m, natomiast części budynku takie jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne, pochylnie i rampy – o więcej niż 1,3 m;

27 e) usytuowanie zbiornika podziemnego na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³ w odległości ok. 2-3 m od budynku oraz od ogrodzeń w odległości ok. 2 i ok. 5 m – zgodnie z § 76 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi dalekosiężne do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie , odległość podziemnego zbiornika gazu o pojemności nominalnej do 65 m³ powinna wynosić 15 metrów od budynków mieszkalnych jednorodzinnych;

28 f) naruszenie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie powierzchni zabudowy działki nr [...], która wynosi ok. 38% – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d tekstu planu zatwierdzonego uchwałą rady Gminy D. z dnia 31 marca 2005 r. nr XXXI 1/581/2005 – powierzchnia zabudowy nie powinna przekraczać 30% powierzchni działki.

29 Odwołanie od powyższej decyzji PINB z [...] r. złożyli inwestorzy. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. orzekł co do istoty sprawy nakazując rozbiórkę w zakresie, jak podano na wstępie.

30 Organ odwoławczy podzielił dokonane ustalenia, z tym wyjątkiem, że odmiennie przyjął, iż wykonanie otworu okiennego w istniejącej wcześniej ścianie zachodniej na parterze budynku obok zamurowanego otworu drzwiowego nie narusza § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku w otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną w stronę, której jest zwrócona, bowiem otwór ten nie jest skierowany w stronę działki nr [...]. Tylko niewielka część zachodniej ściany budynku (ok. 1/6), w której ten otwór okienny się znajduje jest skierowana w stronę działki nr [...]. Pozostała część skierowana jest w stronę ulicy B., nie będącej działką budowlaną i znajduje się w odległości większej niż 4 m od tej ulicy.

31 W tej sytuacji organ odwoławczy stwierdził, że usunięcie wymienionych powyżej nieprawidłowości może nastąpić jedynie poprzez rozbiórkę wykonanego poddasza użytkowego nad parterem budynku, klatki schodowej usytuowanej od strony ul. B., wiatrołapu od strony południowej budynku i zbiornika podziemnego na gaz płynny, w trybie przepisu art.51 Pr.bud. Organ odwoławczy wskazał również na to, że prawo do zabudowy oraz ochrona własności przysługuje nie tylko inwestorom w stosunku do ich działek, ale także właścicielom nieruchomości sąsiednich – małż. T. i R. Z. Zdaniem organu, sytuacja w której organy nadzoru budowlanego odmówiłyby właścicielom nieruchomości realizacji ich praw naruszonych wskutek dokonanej na sąsiedniej działce inwestycji budowlanej, powołując się na posiadanie przez inwestorów, w chwili wykonywania robót odpowiedniego pozwolenia byłaby nie do pogodzenia z zasadą sprawiedliwości społecznej, wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem organu, niedopuszczalne byłoby postawienie uprawnień inwestora, ponad uprawnienia osób, które w żaden sposób nie ponoszą odpowiedzialności za wadliwie wykonane roboty budowlane. Organ zwrócił uwagę na to, że realizacja żądania odwołujących, tj. respektowania przez organy przyznanego im przez Starostę Wrocławskiego w drodze decyzji z dnia [...] r. (nr [...]) prawa do posiadania budynku w obecnym naruszającym przepisy kształcie prowadzi w istocie do zanegowania praw T. i R. Z. wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących.

32 Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji odwołujących co do istnienia przesłanek zalegalizowania wykonanych robót przez zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr.bud.

33 W opinii organu praktycznie cała inwestycja została wykonana niezgodnie z prawem. Powierzchnia zabudowy terenu już przed wykonaniem spornej inwestycji przekraczała dopuszczalną granicę(do 30% pow. działki) określoną w § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d/ obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy. Dlatego jakakolwiek rozbudowa narusza ten przepis. Z tego powodu nie jest dopuszczalne zalegalizowanie wybudowanej klatki schodowej od zachodniej strony działki nr [...] jak i wiatrołapu od strony południowej, poprzez uzyskanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, nawet jeżeli uzyskanie takiej zgody byłoby możliwe w toku postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

34 Odnośnie przebudowy dachu budynku faktycznie stanowiącą nadbudowę, gdyż podniesiona została wysokość budynku, to jej zalegalizowanie zdaniem organu odwoławczego również nie jest dopuszczalne w świetle obowiązującego prawa. Ewentualna legalizacja tej części inwestycji, o ile w ogóle jest możliwa, wiązałaby się ze znaczną zmianą kształtu nadbudowy i niemal całkowicie zmieniałaby jej charakter ustanowiony w projekcie budowlanym. Trudno zatem byłoby mówić w takiej sytuacji o legalizacji wykonanych robót skoro w praktyce legalizacja polegałaby na radykalnej zmianie tego co miało być legalizowane. Usytuowanie nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy z działką nr [...] jest sprzeczne z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Według tego przepisu ściana powinna znajdować się w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy działki budowlanej. Jak już organ wskazał, konieczne jest rozebranie klatki schodowej od strony zachodniej, która zapewnia dostępność do drugiej kondygnacji. Równie ważne jest to, że wykonana nadbudowa posiada liczne otwory okienne w tym w ścianie wschodniej położonej w odległości 3,58–3,68 m od granicy z działką nr [...], co jest niezgodne z § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku z otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4m od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Otwory te musiałyby zostać zamurowane. Niespełnienie przez budynek wymogów określonych w przepisach techniczno-budowlanych, np. w zakresie usytuowania otworów okiennych od granicy działki, nie uzasadnia modernizacji tego budynku poprzez nadanie mu formy jeszcze bardziej naruszającej przepisy np. poprzez wykonanie kolejnych otworów okiennych i kolejnych ścian z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki.

35 W kwestii zbiornika podziemnego na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³ zlokalizowanego w odległości 2-3 m od budynku i w odległości 2 i 5 m od ogrodzeń, organ II instancji podziela w całości w tym zakresie stanowisko i argumentację organu I instancji.

36 Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ustosunkowując się do zarzutu odwołania wyjaśnił, że udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie jest możliwe w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego.

37 Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli inwestorzy I. K. i J.K.

38 Pełnomocnik skarżących wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, wskazując że została wydana bez podstawy prawnej.

39 Gdyby sąd nie podzielił argumentacji skarżących w zakresie stwierdzenia nieważności decyzji, wnieśli o jej uchylenie w całości.

40 Skarżący zarzucili zaskarżonej decyzji:

41 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 48 i art. 51 Pr.bud., § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 12 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi przesyłowe dalekosiężne służące do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie, uchwały nr XXXII/581/2005 rady Gminy D. z dnia 31 marca 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obrębu wsi D.;

42 2. naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego w trybie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.;

43 3. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 6, 7, 8, 13, 77 i 107 k.p.a.

44 W odpowiedzi na skargę Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

45 W piśmie procesowym z dnia [...] r. T. i R.Z. ustosunkowując się do skargi potwierdzili zgłoszone w postępowaniu administracyjnym naruszenia prawa przez inwestorów, związane z realizacją spornej inwestycji oraz dla zobrazowania tych naruszeń dołączyli jedno zdjęcie ich nieruchomości i nieruchomości skarżących z okresu przed rozbudową i przebudową budynku warsztatowego.

46 Pismem z dnia [...] r. skarżący poinformowali Naczelny Sąd Administracyjny, iż Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] r. na podstawie art. 158 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. stwierdziło wydanie decyzji Wójta Gminy D. z [...] r. Nr [...] z naruszeniem prawa.

47 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r. sygn. akt. II SA/Wr 769/12, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej: p.p.s.a., oddalił skargę.

48 Sąd uznał, że w niniejszej sprawie kwestią kluczową jest odpowiedź na pytanie, w oparciu o jaką podstawę materialnoprawną orzekał organ odwoławczy, którego decyzja została zaskarżona do sądu administracyjnego.

49 Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej orzekał organ I instancji w uchylonej decyzji. tak więc w tym przypadku zaskarżana decyzja została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 Pr.bud.

50 Mimo że organ odwoławczy nie wskazał na wstępie zaskarżonej decyzji żadnego przepisu prawa materialnego, w oparciu o który podjął rozstrzygnięcie w sprawie, to jednak już w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. nr [...] kilkakrotnie powołał się na art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud.

51 Jak uznał Sąd pierwszej instancji, jeżeli zatem organ odwoławczy w osnowie decyzji nie zamieścił podstawy prawa materialnego wydania decyzji, ale w rzeczywistości taka podstawa prawna istniała i powołano ją w uzasadnieniu decyzji, to choć jest to naruszenie prawa procesowego (art. 107 § 1 k.p.a.), lecz naruszenie to nie skutkuje uchyleniem decyzji, a tym bardziej – jak tego żąda pełnomocnik skarżących – stwierdzeniem nieważności takiej decyzji z powodu braku podstawy prawnej.

52 Sąd odniósł się także do istoty postępowania naprawczego(art. 51 Pr.bud.), którego celem jest przede wszystkim doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W wypadku ustalenia w toku tego postępowania, że nie ma możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, organ ma obowiązek nakazać zaniechanie dalszych robót lub rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Organ nadzoru budowlanego dokonuje oceny zastosowania środka naprawczego w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem.

53 W ocenie sądu pozostałe zarzuty skargi, dotyczące braku wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy przez organ administracyjny i w konsekwencji niezastosowania postępowania naprawczego do zrealizowanej inwestycji nie są słuszne. Organ odwoławczy rozważył każdy element przebudowy i rozbudowy budynku warsztatowego i wypowiedział się w kwestii braku możliwości zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr.bud., wskazując, iż praktycznie cała inwestycja wykonana została niezgodnie z prawem. Trudno zatem w takiej sytuacji byłoby organowi wydać nakaz wykonania określonych czynności, czy też wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, skoro każdy istotny element inwestycji jest wykonany niezgodnie z obowiązującymi przepisami.

54 W przekonaniu Sądu nie można uznać za prawidłowe twierdzenia skargi dotyczące usytuowania nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio na granicy działek nr [...] i [...], jako zgodne z § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w jego brzmieniu z daty wydania decyzji pozwolenie na budowę. Organ nadzoru budowlanego w chwili wydania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji z dnia [...] r. nr [...] rozpoznawał sprawę w takiej sytuacji, że inwestorzy nie legitymowali się jakimkolwiek tytułem do wykonania robót budowlanych oraz dokumentacją budowlaną, bowiem wymieniona decyzja – udzielająca pozwolenia na budowę i zatwierdzająca projekt budowlany, została ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego w dniu [...] r. przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jako wydana z rażącym naruszeniem prawa. Usunięcie z obrotu prawnego takiej decyzji obligowało organ nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania naprawczego (art. 51 Pr.bud.), a to oznacza, że organ nadzoru budowlanego obowiązany był zastosować przepisy w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie, czyli aktualnie obowiązujące. Te zaś, jak wykazały prawidłowo organy obu instancji nie zezwalają na pozostawienie wybudowanej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy z działką nr [...]. Na takie usytuowanie nie zezwala bowiem aktualny przepis § 12 ust. 1 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia. Skoro wskazany przepis wymaga sytuowania obiektu (również części obiektu) w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych, to brak jest możliwości zalegalizowania nowo postawionej ściany budynku objętej przedmiotową inwestycją na granicy nieruchomości. Tak wykonana ściana północna poddasza użytkowego nad parterem budynku (o wys. ok. 1,8 m) nie może pozostać, albowiem narusza obiektywny porządek prawny i interes prawny właścicieli działki nr [...]. Z powyższych względów ściana ta musi zostać rozebrana, albowiem nie jest możliwe nakazanie wykonania jakichkolwiek prac, poza jej rozbiórką, aby obiekt nie naruszał wskazanych wyżej przepisów.

55 Podobna sytuacja dotyczy nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej i ściany wschodniej budynku, gdzie nie zostały zachowane odległości od granicy z sąsiednimi działkami o nr [...] i nr [...] (§ 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). Sugestia autora skargi o możliwości zamurowania otworów okiennych w ścianie wschodniej za pomocą luksferów, oraz wykonanie świetlików dachowych nie mogła podważyć prawidłowego stanowiska organu odwoławczego w tej kwestii. Skoro przyległa ściana północna nie może pozostać ze względu na istotne naruszenie § 12 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia, to nie jest możliwym dokonanie zmian w ścianie południowej z oczywistych względów, tj. braku możliwości zachowania poddasza użytkowego (usunięcie ściany zachodniej pociąga za sobą nieuchronnie rozebranie części ściany wschodniej i dachu w którym skarżący sugerują wykonanie świetlików dachowych).

56 Sąd uznał, rozpatrując zarzut związany z okapem nowego dachu wchodzącym w przestrzeń działki sąsiedniej nr [...] na ok. 0,5 m, że brak jest możliwości zobowiązania inwestorów do skrócenia połaci dachowych i okapów, bowiem skoro wybudowana ściana budynku od strony działki nr [...] nie może pozostać, to tym bardziej nie może pozostać w jakiejkolwiek postaci dach z okapem na niej oparty.

57 W tych warunkach nie istnieje możliwość pozostawienia poddasza użytkowego z zastosowaniem jakichkolwiek zmienionych rozwiązań budowlanych, bo takie nie mogą być faktycznie zastosowane. Jak wykazał organ, i co podzielił sąd rozpoznający sprawę modyfikacja proponowanych przez inwestorów na etapie skargi rozwiązań w ścianie wschodniej, wykonaniu nowych otworów okiennych tzw. świetlików w dachu i zmiana długości okapów – nie jest wykonalna przy braku możliwości zachowania ściany północnej budynku na wysokości wybudowanego poddasza.

58 Także dokonaną przez organy nadzoru budowlanego interpretację postanowień § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d/ miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. z dnia 31 marca 2005 r. nr XXXII/581/2005 Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłową. Jak wskazał Sąd, przepis ten wyraźnie odnosi się do zabudowy poszczególnych działek (budowlanych) a nie całej nieruchomości objętej zabudową. Tak więc dokonanie zabudowy powierzchni działki z przekroczeniem dopuszczalnych 30%, stanowi naruszenie przepisów prawa miejscowego, co miało miejsce w niniejszej sprawie odnośnie działki nr [...] (zbudowana w ponad 38%). Dokonana rozbudowa o klatkę schodową zewnętrzną i wiatrołap narusza, jak słusznie stwierdziły organy nadzoru budowlanego, ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tych warunkach prawidłowy jest nakaz dokonania ich rozbiórki.

59 Podkreślenia wymaga w ocenie Sądu, że dokonanie przez ówczesnego właściciela podziału działki, i konsekwentnie umiejscowienie ściany garażu i budynku warsztatu na granicy nowo powstałych działek, niewątpliwie ogranicza w istotny sposób możliwość dalszej rozbudowy bądź przebudowy budynków zlokalizowanych na tych działkach, z czego powinni zdawać sobie sprawę nabywcy działek.

60 Sąd doszedł do przekonania, że w pozostałym zakresie zarzuty skargi również nie zasługują na uwzględnienie. Sporna inwestycja zrealizowana bowiem została w całości na podstawie wyeliminowanej z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego z powodu rażącego naruszenia szeregu przepisów techniczno-budowlanych i przepisów prawa miejscowego i obecnie nie jest możliwe wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, z przyczyn podanych wyżej.

61 Sąd nie podzielił zarzutu dotyczącego uwzględnienia skargi z powodu istnienia przesłanki do wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności przez Wojewodę Dolnośląskiego decyzji pozwolenie na budowę i zatwierdzającej projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji, gdyż dotyczy decyzji, która nie stanowi przedmiotu badania w niniejszym postępowaniu sądowym.

62 Skargę kasacyjną od wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2013 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnieśli I. K.oraz J.K., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

63 1. Naruszenie prawa materialnego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w tym poprzez zastosowanie:

64 – art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 Pr.bud., pomimo faktu, iż przepisy te nie mają zastosowania do przedmiotowej sprawy,

65 – art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. także dlatego, iż przepisy te dotyczą sytuacji, gdy roboty budowlane są wykonywane lub zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę, gdy tymczasem w niniejszym stanie faktycznym chodzi o sytuację, gdy w czasie wykonywania robót budowlanych inwestor posiadał ostateczne pozwolenie na budowę i roboty te były wykonywane na podstawie tego pozwolenia;

66 2. Naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym naruszenie:

67 – art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) z uwagi na niedostrzeżenie przez Sąd luki w prawie. Art. 50 ust. 1 Pr.bud. nie ma zastosowania do budów, które są lub były realizowane na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenie na budowę. Skarżący wykonali przebudowę budynku na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenie na budowę, gdy tymczasem Sąd w wyroku, potraktował sprawę, tak jakby skarżący w dacie realizacji budowy nie posiadali ostatecznej decyzji o pozwoleniu,

68 – art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez naruszenie zakazu reformationis in peius, a więc zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego, a więc orzeczenie na niekorzyść skarżących,

69 – naruszenie przepisów postępowania, w postaci uchybienia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 174 pkt 2 p.p.s.a., poprzez naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął, że organ nadzoru budowlanego nie zamieścił w osnowie decyzji o nakazie rozbiórki podstawy prawa materialnego wydania tej decyzji.

70 Skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz o przedstawienie Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia, budzące poważne wątpliwości zagadnienie prawne, dotyczące art. 50 ust. 1 Pr.bud. Jak wynika z wniosku skarżących kasacyjnie, artykuł ten nie ma zastosowania do budów, które są lub były realizowane na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenie na budowę.

71 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

72 Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

73 W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego.

74 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

75 Bezspornym w niniejszej sprawie jest, że roboty budowlane, których rozbiórkę nakazano zaskarżaną decyzją, były wykonane w oparciu o decyzję Starosty Powiatu W. Nr [...] z dnia [...] r. Jednak decyzja ta została w [...] r. a ostatecznie w [...] r. usunięta z obrotu prawnego przez stwierdzenie jej nieważności. Tym samym nie można mówić, że roboty budowlane wykonane na podstawie decyzji z [...] r. były samowolą budowlaną, nie można w związku z tym w stosunku do tej budowy stosować przepisów art. 48-49 Pr.bud. Nie oznacza to też, że wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem skoro były wykonane na podstawie pozwolenia na budowę z [...] r. Gdyby tak było to nie stwierdzono by nieważności ww. decyzji.

76 Stan faktyczny mający miejsce w tej sprawie, jest klasycznym przypadkiem, kiedy powinny mieć zastosowanie przepisy art. 50-51 Pr.bud. regulujące tzw. postępowanie naprawcze, co wynika już z ust. 1 art. 50 Pr.bud. (wyrok WSA w Warszawie z 15 września 2004 r., IV SA 975/03, wyrok NSA z 23 listopada 2004 r., OSK 905/04, Lexis.pl nr 3051698, wyrok NSA z 4 lipca 2012 r., II OSK 560/11, Lexis.pl nr 3960330).

77 Za tym, że w takim przypadku jak w niniejszej sprawie, powinny mieć zastosowanie przepisy art. 51 Pr.bud. wskazuje również brzmienie art. 37 ust. 2 Pr.bud.

78 Zastosowane przepisów art. 51 Pr.bud. co do zasady, powinno poprzez nakazanie przez organ nadzoru budowlanego, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, doprowadzenie wykonanych robot budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w określonym terminie. Jednak nałożenie takich obowiązków jest celowe o ile to jest możliwe, gdyż nie wszystkie niezgodności z prawem dadzą się tą droga doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Przykładem takim, kiedy nie można doprowadzić wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3 Pr.bud., jest budowa z naruszeniem § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. lub budowa z naruszeniem postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (wyrok NSA z 6 marca 2012 r., II OSK 2477/10, Lexis.pl nr 3908016). I w takiej sytuacji, kiedy nie ma innej możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem mają zastosowanie przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. (wyroki WSA w Warszawie z: 6 lipca 2004 r., IV SA 279/03, 28 października 2004 r., IV SA 1741/03).

79 Nie są więc zasadne w żadnej części zarzuty skargi kasacyjnej zamieszczone w pkt 1.

80 Powyższe rozważania, jak i powołane tam orzecznictwo świadczą też o tym, że nie ma tu żadnej luki w prawie, jak twierdzi się w skardze kasacyjnej. Sąd pierwszej instancji nie mógł więc naruszyć też art. 134 p.p.s.a przez niedostrzeżenie takiej luki, gdyż właściwymi przepisami w niniejszej sprawie były właśnie przepisy art. 51 Pr.bud.

81 Oddalenie skargi w rozpoznawanej sprawie nie może być oceniane jako naruszenie art. 134 § 2 p.p.s.a., jak podnosi się w skardze kasacyjnej (J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. 5, Warszawa, s. 348-351).

82 Niezamieszczenie w osnowie zaskarżonej decyzji przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. stanowi co prawda naruszenie art. 107 § 1 k.p.a., jednak nie jest to takie naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. Poza tym, o tym na jakiej podstawie była wydana zaskarżona decyzja, można wywnioskować z decyzji organu I instancji, która została uchylona i wydana decyzja "co do istoty" na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, gdzie powoływano przepisy art. 51 Pr.bud.

83 Odnosząc się do wniosku pełnomocnika skarżących, zamieszczonego w skardze kasacyjnej, "o przedstawienie Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia budzącego poważne wątpliwości zagadnienia prawnego", należy wyjaśnić, że przepisy obowiązującego prawa nie przewidują takiej możliwości.

84 Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.