Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2020 r., II GSK 2826/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2020 r., II GSK 2826/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 1502/16 w sprawie ze skarg D. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], [...] sierpnia 2016 r. nr [...], [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 28 lutego 2017 r. oddalił skargi D. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 w toku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych kontroli lokali: "B. S." przy ul. K. [...] w M. D., "B. K." A. H. przy ul. P. [...] w M. i "B. B." przy ul. 1 M. [...] w D. T. ujawniono zgodnie z kolejnością wymienionych lokali: trzy automaty do gier: dwa Hot Spot b/n oraz Hot Spot Platin, trzy automaty do gier: dwa Hot Spot oraz Hot Spot Platin oraz dwa automaty do gier: Hot Spot oraz Hot Spot Platin. Automaty, poza jednym były włączone do zasilania i gotowe do gry. Jako właściciela automatów ustalono spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji "W. B.". Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że urządzane na wymienionych automatach gry realizowały wygrane pieniężne, zaś przebieg gier miał charakter losowy, co klasyfikowało je jako automaty w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej: u.g.h.).

5 W toku wszczętego postępowania organ I instancji ustalił, że spółka "W.-B. nie uzyskała rejestracji w krajowym rejestrze sądowym. Ustalenia poczynione na podstawie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia 30 kwietnia 2014 r., który został zgromadzony w aktach dochodzenia prowadzonego pod sygnaturą RKS 252/2015/353000 w Sądzie Rejonowym w Nowym Sączu, wykazały, że jedynym wspólnikiem spółki i prezesem jej zarządu był skarżący D. S..

6 W takim stanie sprawy Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu umorzył postępowania wobec wymienionej spółki i trzema decyzjami z dnia [...] marca 2016 r. wymierzył D. S. kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem gry: na trzech automatach w wysokości 36.000,00 zł, na trzech automatach w wysokości 36.000,00 zł i na dwóch automatach w wysokości 24.000,00 zł. Bazując na zgromadzonym materiale dowodowym, również w innych sprawach toczących się w stosunku do skarżącego, organ stwierdził, że działalność strony polegała na zakładaniu spółek kapitałowych mających postać niepełnej (ułomnej) osobowości prawnej (spółki: W.-B., B.-H., B.). Wszystkie one działały w sferze nielegalnego hazardu. Ich kapitałem zakładowym były urządzenia ekranowe, rozrywkowe (łącznie 50 sztuk), przy czym urządzenia te nie posiadały badań technicznych wymaganych przepisami ustawy hazardowej, bez zgłoszenia ich organom celnym, bez koncesji, wstawianymi do lokali handlowych i punktów gier.

7 Z powyższego, zdaniem organu, wynikało, że D. S. działając w sposób nieuprawniony w imieniu spółki działał we własnym imieniu. Stąd czynności wynajmu lokali, wskazujące jako stronę wynajmu "W.-B." Sp. z o.o. w organizacji, potwierdzane pieczęciami z nazwą tej spółki czyniły te czynności częściowo nieważnymi w świetle art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego.

8 Za bezsporne organ uznał, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry. Poddane kontroli lokale nie były kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. zaś działalność w zakresie gier prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie.

9 Objętymi skargami decyzjami Dyrektor Izby Celnej w Krakowie utrzymał w mocy rozstrzygnięcia organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu odnośnie spełniania przez ujawnione automaty wymogów do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

10 Odnosząc się do kwestii ustalenia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, organ odwoławczy za prawidłowe uznał stwierdzenie organu I instancji aczkolwiek na innej podstawie niż wskazana w decyzjach I instancji. W tej materii, Dyrektor powołując się na treść aktu notarialnego z 30 kwietnia 2014r., Repertorium A Nr [...] oraz analizując działalność skarżącego w szerszym kontekście stwierdził, że skoro odwołujący był jedynym wspólnikiem W.-B. Sp. z o. o. w organizacji, to jako jedyny członek jej zarządu nie był uprawniony do reprezentowania spółki, zatem również m.in. do zawierania umów najmu lokali, do których wstawiano i w których eksploatowano nielegalne automaty do gier. Celem i zamiarem odwołującego, zdaniem organu, nigdy nie było stworzenie legalnie działającej firmy, a wyłącznie podmiotu wykorzystywanego do nielegalnej działalności, którego forma prawna umożliwi uniknięcie odpowiedzialności. Powoływanie do życia kolejnych spółek służyło ukryciu faktycznie prowadzonej przez odwołującego osobistej działalności w dziedzinie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

11 W konkluzji organ stwierdził, że fakt braku zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki i braku uprawnienia do reprezentowania spółki, powodował, że to skarżący, a nie utworzona przez niego spółka (pozorująca jedynie działalność) prowadził nielegalną działalność w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Oznaczało to w konsekwencji, że był on podmiotem urządzającym gry, organizatorem procederu wykorzystującym formę spółki w organizacji skutkiem czego zasadne było nałożenie na niego kary pieniężnej z tego tytułu.

12 Sąd I instancji oddalając skargi na te decyzje w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach.

13 Sąd stwierdził przywołując regulacje z Kodeksu spółek handlowych, że skarżący działając jako Prezes Zarządu W. B. Spółka z o.o. w organizacji, będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem, zawierając umowy najmu z dnia: 1. 22 września 2014 r., 2. 28 października 2014 r., 3. 23 lipca 2014 r., podejmował czynności prawne z przekroczeniem kompetencji organu spółki wynikających z art. 162 K.s.h. Czynności powyższe nie wywoływały skutków dla spółki w organizacji jako sprzeczne z tym przepisem, wobec czego do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło.

14 Wobec tego, zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu spółki działał we własnym imieniu. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał, że skarżący zakładał kolejno cztery spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji (W.-B., B.-H., B., H. E.). Każda z nich była zawiązywana po rozwiązaniu umowy poprzedniej spółki, które następowało z mocy prawa, ze względu na niezgłoszenie jej zawiązania do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki. W każdej z tych spółek skarżący był jedynym wspólnikiem i równocześnie prezesem jednoosobowego zarządu i podejmował czynności w imieniu tych spółek. Kapitał zakładowy każdego z tych podmiotów stanowiły w całości bądź w części ekranowe urządzenia rozrywkowe.

15 W takim stanie sprawy Sąd za zasadną uznał ocenę dokonaną przez organ jako obejście przepisów prawa polegające na stworzeniu takiej sytuacji faktycznej i prawnej, która pozwoliłaby na uniknięcie odpowiedzialności za urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach niezgodnie z przepisami ustawy o hazardzie.

16 Za bez znaczenia Sąd uznał okoliczność, że umowy były zawarte przez skarżącego w imieniu spółki w organizacji z przekroczeniem kompetencji wynikających z przepisu art. 162 K.s.h. Istotną i bezsporną okolicznością było, że w wykonaniu tych umów do poszczególnych lokali, które nie miały statusu kasyna, skarżący wstawił automaty do gier, wobec czego doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu organ prawidłowo stwierdził, iż skarżący instalując w lokalach, w których przeprowadzono kontrole, automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

17 W ocenie Sądu I instancji z niewadliwie poczynionych ustaleń faktycznych wynikało, że automaty spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Wygraną rzeczową w grach na automatach była bowiem również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Hazardowy charakter gier prowadzonych na kontrolowanych automatach wynikał z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów – gier na automatach w trakcie kontroli. Za niewątpliwą Sąd uznał również okoliczność, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry - kontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu.

18 Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego Sąd wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14.

19 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

20 D. S., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji, zarzucając mu naruszenie:

21 1. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą;

22 2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku doniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą;

23 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa;

24 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa;

25 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełniał przesłanek jego zastosowania;

26 6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można zastosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.;

27 7. art. 162, art. 163 i art. 169 k.s.h. oraz art. 58 § 3 k.c., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji całkowicie bezpodstawne przyjęcie, że skarżący nie mógł jako jedyny wspólnik działać w imieniu spółki, podczas gdy oczywiście mógł to robić, lecz nie jako wspólnik tylko prezes jej zarządu, a także oczywiście błędne przyjęcie, że w świetle powołanych wyżej przepisów skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu spółki w organizacji, której byt prawny ustał, dokonał zawarcia częściowo nieważnej umowy najmu lokalu (art. 58 § 3 k.c.), a w konsekwencji zawarł przedmiotową umowę w swoim imieniu i na swoją rzecz.

28 Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi w trybie art. 188 p.p.s.a.

29 Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

30 Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od strony skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

31 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

32 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

33 Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

34 Zaskarżony wyrok WSA w Krakowie nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

35 Niezasadny okazał się w szczególności powołany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W powołanym przepisie ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3 poz. 39; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływana jako CBOSA), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

36 W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn – w jego ocenie – skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, WSA odniósł się też do poszczególnych zarzutów skargi. Pozwoliło to na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności na merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej. Okoliczność natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu.

37 Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał bowiem oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i wydał rozstrzygnięcie w granicach sprawy administracyjnej, w której wydano tę decyzję.

38 Odnosząc się do postawionych w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie administracyjne było sprzeczne z przepisami prawa, a decyzje organów zostały wydane z naruszeniem prawa, należy podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraźnie wskazuje się, iż przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. należą do tzw. przepisów wynikowych i warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia, czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie, chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie tym przepisom prawa, zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. W konsekwencji, brak takich powiązań w rozpoznawanej skardze kasacyjnej oznacza nieskuteczność zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (por. wyroki NSA z 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, z 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, z 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14; publ. CBOSA).

39 W rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

40 W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, tj. podmiot, który nie jest uprawniony do uzyskania koncesji, zauważyć trzeba, że stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku odpowiada treści uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale przyjęto w szczególności, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

41 Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, trzeba zauważyć, że Sąd I instancji, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, zaś skarga kasacyjna ustaleń tych w sposób skuteczny nie podważa. Skarżący kasacyjnie twierdzi jedynie, że nie był urządzającym gry, gdyż w rozpoznawanej sprawie działalność hazardową prowadziła spółka z o.o. w organizacji, zaś uznanie go przez organy i Sąd I instancji za urządzającego gry stanowi naruszenie przepisów Kodeksu spółek handlowych.

42 Jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawiony w pkt 7 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 162, 163 i 169 k.s.h. oraz 58 § 3 k.c. nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżący kasacyjnie upatruje naruszenia tych przepisów w nieprawidłowym uznaniu przez Sąd I instancji, że podjęte przez skarżącego czynności w imieniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji zostały w istocie dokonane przez skarżącego działającego we własnym imieniu i na własny rachunek. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko organów administracji i Sądu I instancji.

43 Zgodnie z art. 162 k.s.h., w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki. Nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Dokonując wykładni tego przepisu, czego nie dostrzegł autor skargi kasacyjnej, należy mieć na względzie treść art. 161 § 2 k.s.h., który stanowi, że spółkę w organizacji reprezentuje zarząd albo pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą wspólników. Jak podkreślają komentatorzy, "w spółce jednoosobowej w organizacji obowiązują nieco inne zasady. Spółka jednoosobowa w organizacji z punktu widzenia podmiotowego jest taką samą strukturą jak spółka wieloosobowa. Powstaje jednak problem stosunków w takiej spółce, w szczególności gdy wspólnik jest jednocześnie członkiem zarządu. Z nakazu art. 162 k.s.h. wynika, że wspólnik nie może reprezentować spółki, nawet gdyby osiągnął status zarządu. Pozostaje więc jedyna możliwość reprezentowania przez pełnomocnika. Dokonanie czynności prawnej przez jedynego wspólnika w imieniu spółki w organizacji powoduje bezwzględną nieważność dokonanej czynności prawnej (art. 58 k.c.). Jedynym wyjątkiem dotyczącym czynności reprezentacyjnych jest możliwość zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego" (A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, publ. LEX/el. 2020, Komentarz do art. 162 k.s.h.).

44 W rozpoznawanej sprawie nie jest przedmiotem sporu, że spółka z o.o. w organizacji nie została zarejestrowana, co skutkowało rozwiązaniem umowy spółki z mocy prawa (art. 169 § 1 k.s.h.). Prawidłowo zatem organy, a w ślad za nimi Sąd I instancji, uznały, że skarżący kasacyjnie, działając jako prezes zarządu jednoosobowej spółki z o.o. w organizacji, podejmował czynności w istocie we własnym imieniu i na swój rachunek i dlatego w konsekwencji uznały go za urządzającego gry hazardowe. Z tych przyczyn zarzuty zawarte w pkt 6 i 7 skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione.

45 Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

46 O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.).