Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 czerwca 2013 r., II GSK 1753/11

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 czerwca 2013 r., II GSK 1753/11

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 758/10 w sprawie ze skargi S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2010, nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz S. Spółki z o.o. w W. 1364 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadnienie

2 Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 maja 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę S. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

3 Sąd I instancji podał, że podczas czynności sprawdzających, przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu, przez zespół kontrolny Urzędu Celnego w Ł. ujawniono, że zlokalizowany w lokalu Pizzeria J.T.Ł. w Z. automat do gry Daytona Gold, umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, co jest niezgodne z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 listopada 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej jako u.g.z.w.). Mając na uwadze ustalenia kontroli Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., na podstawie art. 207 O.p. w zw. z art. 8, art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2007 r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier o niskich wygranych: Pizzeria przy ul. J. 2 w Z.

4 Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] października 2010 r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję.

5 Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalając skargę na powyższą decyzję na wstępie wskazał, że w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawa o grach hazardowych z 2009 r., na mocy art. 129 ust. 1 odsyła do przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Sąd stwierdził, że w takiej sytuacji derogacyjną moc art. 144 u.g.h. należy odczytywać w świetle dyspozycji art. 129 u.g.h., który pozostawia w mocy przepisy ustawy z 1992 r., zmieniając jedynie wartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W rozpoznawanej sprawie, w chwili przeprowadzenia eksperymentu (17 grudnia 2009 r.) obowiązywał art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Zatem Sąd uznał brak podstaw, aby zaistniały stan faktyczny oceniać w kontekście przepisu prawa materialnego wówczas nieobowiązującego. Sąd uznał więc, iż organ prawidłowo przyjął, że zastosowanie miał art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

6 Sąd I instancji przytaczając treść art. 59 pkt 2 u.g.h., podzielił stanowisko wyrażone przez organ, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy jak i opinia biegłego sądowego – dr inż. A.C. potwierdził, że sporny automat umożliwiał uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b. u.g.z.w. Wobec tego doszło do rażącego naruszenia warunków posiadanego zezwolenia.

7 Ponadto Sąd nie podzielił zarzutu o niezgodnym z prawem przeprowadzeniu w dniu 17 grudnia 2009 r. czynności kontrolnych w punkcie gier w Z. Wskazał, że czynności te zostały przeprowadzone na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1454). Na podstawie tych przepisów funkcjonariusze celni w uzasadnionych przypadkach są upoważnieni do przeprowadzania w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej).

8 Sąd wskazał, że przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole doręczonym stronie. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. W ramach tego postępowania organ uzupełnił materiał dowodowy o wydaną 19 kwietnia 2010 r. opinię biegłego sądowego – dr inż. A.C. Sąd stwierdził, że opinia ta mogła zostać włączona do materiału dowodowego i korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów.

9 Za bezzasadne Sąd uznał również zarzuty dotyczące naruszenia art. 229, art. 190 i art. 197 O.p. Sąd wyjaśnił, ze wezwanie przez organ II instancji autora ekspertyzy, do przesłania pisemnych wyjaśnień dotyczących dostrzeżonych w opinii błędnych numerów fabrycznych i numerów poświadczenia rejestracji nie nosiło znamion uzupełniającej opinii biegłego jak i dowodu z przesłuchania świadka. Organ nie miał zatem obowiązku uprzedniego zawiadamiania strony o wystosowaniu takiego wezwania, albowiem nie przewiduje tego żaden przepis.

10 Sąd I instancji stwierdził, że niezasadny jest zarzut dotyczący pominięcia w sentencji zaskarżonej decyzji, materialnej podstawy prawnej jej wydania. Wskazał, że decyzją II instancji organ utrzymał w mocy decyzje wydaną w pierwszej instancji, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., który został przywołany w petitum decyzji. Choć organ odwoławczy rozpoznaje sprawę na nowo, to utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nie musi w sentencji decyzji przywoływać wszystkich znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów. Zdaniem Sądu, istotne jest, aby znalazły się one w uzasadnieniu prawnym decyzji, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

11 S. sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania.

12 Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła:

13 1. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem sytuacji oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, tj. art. 120 O.p., co ma postać uznania za zgodną z prawem decyzji wydanej w oparciu o przepis prawa nieobowiązujący (art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.), uchylony z dniem 31 grudnia 2009 r., a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie (dokonano tego zawiadomieniem z dnia 1 lipca 2010 r.), przy jednoczesnym pominięciu przepisu nowego, obowiązującego w systemie prawnym w miejsce owego uchylonego (tj. art. 129 ust. 3 u.g.h.);

14 2. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem sytuacji oczywistego naruszenia art. 191 O.p. i zapisanej w niej zasady swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, co ma postać akceptacji dla niedopuszczalnej praktyki wywiedzenia z materiału dowodowego podstawy prawnej orzeczenia wydanego w sprawie, zastosowanej w miejsce obowiązkowej oceny materiału dowodowego, przeprowadzonej na tle stanu prawnego obowiązującego w chwili orzekania;

15 3. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową materialną podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, to jest orzeczenie na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h., chociaż w okolicznościach faktycznych sprawy zastosowanie znaleźć mógł co najwyżej przepis szczególny wobec wskazanego, to jest zupełnie pominięty przy rozstrzyganiu art. 138 ust. 3 u.g.h.;

16 4. nierozpoznanie istoty skargi w tym jej zakresie, w którym zarzucono organowi nieprawidłowe zastosowanie przy rozstrzygnięciu art. 59 pkt 2 u.g.h., w szczególności co do braku wykazania w toku postępowania naruszenia prawa lub warunków zezwolenia dokonanego w stopniu rażącym;

17 5. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w okolicznościach rażącego naruszenia art. 121 O.p. i wyrażonej w nim zasady budowania zaufania obywatela do organu, państwa i prawa, co ma postać uznania za dopuszczalna sytuacji, w której działalność strony w pełnym zaufaniu do władzy publicznej, czyli w szczególności w oparciu o dokument urzędowy poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych może narazić stronę na jakiekolwiek ujemne konsekwencje prawne, w tym na szczególnie dotkliwą sankcję utraty prawa do prowadzenia takiej działalności, zastosowaną przez tą samą władzę publiczną;

18 6. bezzasadne uznanie, iż prawidłowo przeprowadzoną kontrolą, w rozumieniu ustawy o Służbie celnej jest działalnie wykonane z oczywistym naruszeniem art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy;

19 7. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu procedury, mającym oczywisty wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj. art. 122 O.p., oraz art. 180, art. 191, art. 194 § 2, art. 197 § 1 O.p. poprzez uznanie wartościowym dowodem w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie takiego opracowania biegłego, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzanego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków;

20 8. bezzasadne uznanie, za zgodną z prawem decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu przepisów procedury, mającym istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 123 ust. 1 i art. 129 O.p., stosowanych w zw. z art. 229 tej samej ustawy, co wyraża się w akceptacji Sądu dla całkowitego pominięcia strony w toku faktycznej przeprowadzonego przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego;

21 9. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art. 210 § 1 O.p., stosowanego w zw. z art. 235 O.p., mającym postać pominięcia, w sentencji zaskarżonego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej.

22 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

23 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

24 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

25 Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

26 Kasator, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 p.u.s.a., zarzucił skarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

27 Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia zostało wszczęte postanowieniem z dnia 1 lipca 2010 r., a więc pod rządami u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145), na podstawie materiału dowodowego uzyskanego w ramach tzw. eksperymentu, który miał miejsce w dniu 17 grudnia 2009 r., tj. w czasie obwiązywania u.g.z.w.

28 Organ, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 59 pkt 2 w zw. art. 138 ust. 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

29 Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

30 W ust. 3 powołanego przepisu ustawodawca wskazał, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

31 Oznacza to, że prawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, po 1 stycznia 2010 r., powinien stanowić art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie jak przyjął błędnie organ i co następnie zaakceptował Sąd I instancji – art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

32 W konsekwencji, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powinien był wskazać art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie – art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h.

33 W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" u.g.h. zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania u.g.z.w., ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania u.g.h. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami u.g.h.

34 Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

35 Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, iż organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

36 Organ przyjął, iż cofnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że automat do gier umożliwia uzyskanie wyższej wygranej niż dopuszczalna, powinno nastąpić na podstawie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

37 Stanowisko to należy uznać za błędne.

38 Wprawdzie z redakcji powołanych przepisów nie wynikają wprost ich wzajemne relacje, niemniej jednak nie ma wątpliwości, iż art. 129 i art. 138 u.g.h., w przeciwieństwie do art. 59 u.g.h., regulują przejściowo sytuację prawną podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń wydanych pod rządami u.g.z.w.

39 Analiza treści wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych na podstawie przepisów u.g.z.w. Z tym jednak zastrzeżeniem, iż art. 59 u.g.h nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w ust. 3 art. 138 u.g.h.

40 Niezależnie od powyższego wypada również zauważyć, iż stosownie do art. 59 pkt 2 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

41 Naruszenie warunków lub przepisów, o jakim mowa w tym przepisie musi więc mieć charakter rażący, co wymaga od organu dokonania samodzielnej oceny czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się w sposób rażący naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Co oznacza, że działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych muszą w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostawać w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby taka ocena została przez organy dokonana. Z motywów, jakie ujawniono można jedynie wnosić, że sam fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki wyczerpał hipotezę powołanego przepisu. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji brak ustaleń w tym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik sprawy, skoro powołany przepis nie znajduje w sprawie zastosowania.

42 Podsumowując, przedstawiona wyżej argumentacja wskazują, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego.

43 Niezależnie od tego wypada zauważyć, iż z treści skarżonego orzeczenia (jak i wydanych w sprawie decyzji) nie wynika, aby organ rozważał, jaki charakter mają zastosowane w sprawie przepisy.

44 TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

45 Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

46 Z przyjętego w prawie krajowym modelu sądownictwa administracyjnego dokonanie tych ustaleń nie należy jednak do sądów administracyjnych.

47 Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (DZ.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

48 Sądowa kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym polega więc na ocenie prawidłowości poczynionych przez organ ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej oraz jej interpretacji, a także prawidłowości dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Rolą sąd administracyjny nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalność podjętego przez ten organ rozstrzygnięcia.

49 Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

50 Odnosząc się natomiast do drugiej grupy zarzutów opartych na przepisach procesowych w związku włączeniem do akt sprawy opinii biegłego, niespełniającej określonych prawem wymogów, należy wskazać, iż poruszona w nich kwestia wiąże się przede wszystkim z błędnym odczytaniem przez organ przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (DZ. U. 102, poz. 946) regulujących m.in. przeprowadzanie badań technicznych automatów do gier.

51 W związku z tym wypada zauważyć, iż zagadnienie to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, (https://cbois.nsa.gov.pl) wyraził pogląd, iż w świetle powołanego rozporządzenia cofnięcie rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

52 Pogląd ten zachowuje aktualność również na tle rozpoznawanej sprawy, w której podstawą cofnięcia zezwolenia było stwierdzenie nieprawidłowego funkcjonowania automatu.

53 W myśl § 7 cytowanego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

54 Nadto, z dalszych przepisów powołanego rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Wskazane ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia.

55 Powyższe oznacza więc, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej wymaga przeprowadzenia badań i wydania opinii przez uprawnioną jednostkę badającą.

56 Podsumowując, przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu.

57 Rozpoznając ponownie sprawę organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów u.g.h., w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.).

58 Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.