Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2013 r., II GSK 1645/11

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2013 r., II GSK 1645/11

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 15/11 w sprawie ze skargi M. G. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. odrzuca skargę kasacyjną w zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zawartego w punkcie 3. (trzecim) zaskarżonego wyroku, 2. oddala skargę kasacyjną w pozostałym zakresie, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz M. G. Spółki z o.o. z siedzibą w K. 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 23 marca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. po rozpoznaniu skargi M. G. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gry o niskich wygranych: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia [...] czerwca 2010 r.; stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; zasądził od organu na rzecz skarżącej Spółki zwrot kosztów postępowania.

3 Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. cofnął rejestrację automatów do gier o niskich wygranych o nazwie H. S., typ video, nr fabr.[...]; D. C., typ bębnowy, nr fabr. [...] H.S. P., typ video, nr fabr. [...]. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, że w wyniku dokonanej [...] marca 2010 r. kontroli uznano, iż w punkcie gier P. K. V. P. B.i, ul. K. 4, [...] G.-D. znajdowały się automaty, które umożliwiały grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.). Zgodnie z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Uzasadniając cofnięcie rejestracji automatu, organ powołał się na przeprowadzony w dniu kontroli eksperyment polegający na sprawdzeniu, za jakie konkretnie stawki umożliwiał on grę. Ponieważ zaistniały stan faktyczny w zakresie eksploatowania i użytkowania przedmiotowych automatów sprzeciwia się obowiązującym przepisom prawa oraz narusza warunki rejestracji określone w § 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/ rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ze zm., dalej rozporządzenie MF z dnia 3 czerwca 2003 r.), poprzez umożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki jednorazowego rozegrania – stosownie do § 14 ust. 5 tegoż rozporządzenia cofnięto rejestrację ww. automatów.

4 Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skarżącej wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są niekonstytucyjne, ponieważ założenia do projektu ustawy były przedmiotem stosownych konsultacji organizacji społecznych. Ustawodawca przeprowadził również proces legislacyjny ze świadomością wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, umieszczając w ustawie o grach hazardowych wyłącznie materię ustawodawczą niepodlegającą obowiązkowi notyfikacji. Zdaniem organu odwoławczego poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia były prawidłowe, a cofnięcie rejestracji automatu zasadne. Ustalenia zawarte w protokole kontroli wykazały niezgodność stanu rzeczywistego automatów do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji.

5 Sąd I instancji uznał skargę za zasadną, wskazując, że organy dopuściły się naruszenia § 14 ust. 5 w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku, jeżeli nie zakwestionowano opinii, na podstawie której dokonano rejestracji automatu, a jednocześnie nie wykazano, że doszło do ingerencji z zewnątrz w mechanizm automatu - co miało wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki do cofnięcia rejestracji.

6 Uzasadniając powyższe Sąd I instancji wskazał, że należy rozróżnić "cofnięcie rejestracji automatu" od "cofnięcia zezwolenia". Możliwość cofnięcia zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych została przewidziana przez ustawodawcę w art. 138 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

7 Natomiast możliwość "cofnięcia rejestracji automatu" została przewidziana w § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r., które zachowuje moc stosownie do art. 143 u.g.h. przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Powyższy przepis przewiduje cofnięcie rejestracji automatu do gier w przypadku "stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji". Punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego są zatem "warunki rejestracji", tj. uzyskanie pozytywnej opinii technicznej, wydanej przez odpowiednią jednostkę badającą, zawierającej pozytywny wynik badania automatu. (§ 7 i § 9 ust. 1 rozporządzenia). Na dzień wydania zaskarżonej decyzji zakres badań i treść opinii technicznej została określona w § 8–8b rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. Określenie "niezgodność z warunkami rejestracji" oznacza sytuację, w której automat nie funkcjonuje tak, jak opisano to w opinii technicznej. Dokonane w drodze eksperymentu ustalenie, że została przekroczona dopuszczalna wartość wskazania jednorazowej wygranej i dopuszczalna wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze – niekoniecznie oznacza, że doszło do stanu "niezgodności z warunkami rejestracji". Jeżeli bowiem nie zaszły żadne okoliczności skutkujące twierdzeniem, że stan i działanie automatu jest inny, niż opisano w opinii technicznej – brak jest podstaw do stwierdzenia, iż taka niezgodność zaistniała.

8 Sąd I instancji wskazał również, że automaty były poddane badaniu technicznemu i zarejestrowane przed zmianą rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r., dokonaną rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280; wejście w życie 21 marca 2009 r.), w wyniku której doszło do zmiany brzmienia § 8 rozporządzenia oraz dodania § 8a i § 8b. W momencie rejestracji ww. automatów obowiązywał § 8 ust. 2 pkt 5 w brzmieniu "Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej". W momencie rejestracji tych automatów nie istniał zatem wprost wyrażony prawny wymóg, aby konstrukcja automatu zapewniała "uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" oraz "uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy", który pojawił się w wyniku ww. nowelizacji. Rozporządzenie zmieniające nie zawierało przy tym przepisów przejściowych odnośnie konieczności ponownego przebadania, wydania nowych opinii technicznych i ewentualnej ponownej rejestracji dotychczas działających automatów, w szczególności nie wyznaczało żadnych terminów, w jakim takie dostosowanie winno nastąpić.

9 Ponadto Sąd I instancji podniósł, że organ bezzasadnie powołał się na opinię biegłego R. R. Opinia ta nie może być uznana za dowód w sprawie, ponieważ powołano ją zbyt późno, dopiero w odpowiedzi na skargę. Opinia ta znajduje się w aktach administracyjnych, jednakże brakuje jakiegokolwiek dokumentu wskazującego, iż została ona włączona do materiału dowodowego, organ odwoławczy nie powołuje się także na treść tej opinii w zaskarżonej decyzji.

10 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w T. Organ wniósł o uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skargę oparto na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a., tj.:

11 I) naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niepozwalającego na jednoznaczne ustalenie co miał na myśli WSA zarzucając organom naruszenie prawa materialnego i wskazując na konieczność zakwestionowania opinii, na podstawie której dokonano rejestracji automatu, skoro zdaniem tego Sądu błędna opinia może jedynie skutkować cofnięciem zezwolenia, a nie cofnięciem rejestracji automatu, przy czym tak sporządzone uzasadnienie utrudnia jego kontrolę w postępowaniu kasacyjnym i wydanie przez skarżącego decyzji zgodnej z prawem oraz oceną prawną i wskazaniami Sądu, co do dalszego postępowania, co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

12 II) naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 143 ustawy o grach hazardowych do oceny mocy obowiązującej rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. z pominięciem art. 144 u.g.h. utrzymującego w mocy art. 16 pkt 2 i 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w którym zawarto upoważnienie do wydania rozporządzenia w części dotyczącej eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, co doprowadziło do oczywiście błędnego stwierdzenia, że możliwość cofnięcia rejestracji automatu została przewidziana w § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r., które zachowuje moc stosownie do art. 143 u.g.h. przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych;

13 III) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię § 14 ust. 5 rozporządzenia poprzez przyjęcie, że dla stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji (utożsamianej bezzasadnie przez Sąd z treścią opinii) konieczne jest wykazanie, że doszło do ingerencji z zewnątrz w mechanizm automatu przy jednoczesnym zakwestionowaniu opinii, na podstawie której zarejestrowano automat, co nie wynika z treści tego przepisu, sankcjonującego stan rzeczywisty automatu niezgodny z warunkami rejestracji, w szczególności warunkami ustawowymi rejestracji automatów o niskich wygranych w zakresie stawki i wygranej, niezależnie od przyczyn niezgodności i czasu jej powstania.

14 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ zarzucił, że stwierdzenie przez Sąd I instancji czasu obowiązywania rozporządzenia MF z 2003 r. przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych w oparciu o art. 143 tej ustawy nie uwzględnia treści art. 144 tejże ustawy i ma wpływ na wynik sprawy z uwagi na związanie organów oceną prawną wyrażoną w zaskarżonym wyroku zgodnie z art. 153 p.p.s.a.

15 Zarzucono też, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy dla cofnięcia rejestracji automatu konieczne jest zakwestionowanie opinii jednostki badającej.

16 W ocenie skarżącego organu brak jest podstaw do utożsamiania warunków rejestracji automatu z treścią opinii technicznej stanowiącej podstawę do jego zarejestrowania. Pojęcie "warunki rejestracji" użyte w § 14 ust. 5 rozporządzenia oznacza spełnienie wymogów, które w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych odwołują się do maksymalnej kwoty jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Tym samym zwrot "niezgodność stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji" powinien być kojarzony z niezgodnością działania automatu co do stosowanej na nim stawki za udział w jednej grze, a także co do możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej - w zakresie w jakim stawka lub wygrana wykracza poza progi wskazane w ustawie.

17 Zdaniem skarżącego organu, na podstawie ustawy o grach hazardowych i aktów wobec niej wykonawczych nie sposób skonstruować normę prawną warunkującą cofnięcie rejestracji automatu od wykazania przez organ przyczyn, z których nastąpiło naruszenie warunku rejestracji, w szczególności ustawodawca nie wskazuje jakoby "ingerencja z zewnątrz w mechanizm automatu" miałaby stanowić taką wyłączną przyczynę.

18 Dyrektor Izby Celnej zarzucił także, że Sąd I instancji błędnie wiąże uprawnienie do cofnięcia rejestracji z koniecznością "zakwestionowania opinii" przez organ, gdyż taki obowiązek organu nie wynika z § 14 ust 5 rozporządzenia z 2003 r. Jednocześnie wywiódł, że z uzasadnienia wyroku jedynie pośrednio wynikałoby, iż w ocenie Sądu zachodziłaby konieczność przeprowadzenia ponownego badania przez jednostkę opiniującą lub co najmniej konieczność skorzystania z wiedzy biegłego.

19 Zdaniem organu powyższe stanowisko Sądu I instancji jest błędne, gdyż ustawa o grach hazardowych i akty względem niej wykonawcze nie wprowadzają ograniczeń co do tego, jakie dowody mogą być prawnie dopuszczalne celem rozstrzygnięcia o tym, czy automat funkcjonuje zgodnie z warunkami rejestracji.

20 Skoro pojęcie "warunki rejestracji" nie powinno być utożsamiane z opinią techniczną, na podstawie której dokonano rejestracji automatu, a dla zastosowania cofnięcia rejestracji nie jest konieczne wykazanie ingerencji w mechanizm automatu, to przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy gra na skontrolowanych automatach odpowiada cechom opisanym w opiniach technicznych z badań poprzedzających rejestrację tych automatów i czy stan techniczny automatów wskazuje na ingerencję w sposób umożliwiający zmianę możliwości urządzenia gry w sposób odmienny od sposobu opisanego w opiniach technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatu, nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z uwagi na przysługujące funkcjonariuszom Służby Celnej uprawnienia wynikające z art. 32 ustawy o Służbie Celnej błędny jest pogląd Sądu, że organ celny przeprowadzając w oparciu o powyższy przepis w czasie kontroli eksperyment wkroczył w sferę zarezerwowaną dla osoby posiadającej wiadomości specjalne.

21 M. G. Sp. z o.o. w K. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

22 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

23 Zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z treści powołanego przepisu wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna i podlega oddaleniu w dwóch przypadkach: gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, co oznacza, że sąd nie stwierdził naruszeń wskazanych w art. 174 p.p.s.a. oraz gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Oczywiście dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części.

24 Orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja nie ulegałby zmianie (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, nr 5, poz. 101; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 344/05, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

25 Przedstawienie powyższych uwag w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego było istotne, zważywszy na rozstrzygnięcie Sądu I instancji oraz zarzuty sformułowane w rozpoznawanej skardze kasacyjnej.

26 W kontekście powyższych rozważań zarzut sformułowany w pkt I petitum skargi kasacyjnej nie uzasadniał uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

27 Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia co do zasady warunki określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. i pozwala na kontrolę instancyjną tego rozstrzygnięcia w ramach sformułowanych podstaw kasacyjnych. Z uwagi na treść art. 184 in fine p.p.s.a. należy pamiętać, że jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną w tym trybie, ale wyraża w uzasadnieniu wyroku inną ocenę prawną niż sąd pierwszej instancji, ocena ta jest wiążąca dla organów administracyjnych oraz wojewódzkiego sądu administracyjnego na podstawie art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04 z aprobującą glosą Z. Kmieciaka, OSP 2005, z. 2, poz. 18).

28 Przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. była decyzja, którą cofnięto rejestrację automatów do gry o niskich wygranych na podstawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. Orzekające w sprawie organy uznały, że zakwestionowane automaty do gry o niskich wygranych umożliwiały stosowanie stawek innych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji zachodziła podstawa do cofnięcia rejestracji tych automatów jako niespełniających warunków rejestracji i to bez potrzeby przeprowadzania badań kontrolnych jednostki badającej, bowiem został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych tzw. eksperyment przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

29 Z kolei w ocenie Sądu I instancji "niezgodność z warunkami rejestracji", o której mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. oznacza sytuację, w której automat nie funkcjonuje tak jak opisano to w opinii technicznej, np. wskutek niedozwolonej ingerencji w mechanizm automatu.

30 Zatem stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji nie wymaga odniesienia się do treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. Sąd uznał, że błędna jest wykładnia § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. sprowadzająca się do twierdzenia, iż cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku, jeżeli nie zakwestionowano opinii, na podstawie której dokonano rejestracji automatu, a jednocześnie nie wykazano, że doszło do ingerencji z zewnątrz w mechanizm automatu.

31 Istota problemu w sprawie sprowadza się więc do rozstrzygnięcia jaka norma prawna stanowiła podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych na dzień wydania zaskarżonej decyzji.

32 W związku z powyższym zauważyć należy, że postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatów zostało wszczęte (zawiadomieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r.) pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r.

33 Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 powołanego przepisu ustawodawca wskazał, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Oznacza to, że materialnoprawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, po 1 stycznia 2010 r., powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. Natomiast kwestie związane z przeprowadzaniem tzw. badań technicznych automatów do gier zostały uregulowane w rozporządzeniu MF z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

34 Dodać należy, że treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje jednoznacznie, aby Sąd I instancji przyjął, że powołane ostatnio rozporządzenie nie obowiązywało w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Wskazać należy, że podstawą prawną do jego wydania zawierał przepis art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.), który wówczas obowiązywał, pomimo uchylenia tej ustawy, o czym stanowił art. 144 u.g.h.

35 W związku z powyższym należy zauważyć, że w świetle powołanego rozporządzenia cofnięcie rejestracji automatu ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. W myśl bowiem § 7 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustalaniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatów może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

36 Nadto, z dalszych przepisów powołanego rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Wskazane ustępu § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia.

37 Powyższy pogląd co do wykładni § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. oraz tego, iż materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach o niskich wygranych powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl). NSA rozważając powyższe kwestie w powołanych orzeczeniach jednoznacznie wskazał, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jeżeli więc właściwy organ zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

38 Powyższy pogląd został zaakceptowany w aktualnym orzecznictwie sądowym (por. np. wyroki NSA z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 134/12; z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1148/11 czy z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1753/11, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

39 Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Nie jest bowiem trafny pogląd organu, że cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych może nastąpić bez uprzedniego przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, o której stanowi § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. Trafnie natomiast zarzuca kasator, iż treść § 14 ust. 5 powołanego rozporządzenia uprawnia do twierdzenia, że "niezgodność z warunkami rejestracji oznacza spełnienie wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Wbrew bowiem stanowisku Sądu I instancji, poglądowi temu nie stoi na przeszkodzie treść § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. w brzmieniu z momentu rejestracji przedmiotowych automatów, zgodnie z którym badanie poprzedzające rejestrację polegało na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewniała prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Zapewnienie prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki i wygranej oznaczało zapewnienie, że automat lub urządzenie do gier zapewnia przestrzeganie przepisów ustawy, czyli inaczej warunków określonych w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a obecnie w art. 129 ust. 3 u.g.h.

40 Nowelizacja rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. dokonana rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280) nie uprawnia do odmiennego poglądu. Wprawdzie § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. wskutek tej nowelizacji otrzymał nowe brzmienie, ale zakres tychże zmian sprowadzał się wyłącznie do doprecyzowania stanowiska co do określenia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki i jednorazowej wygranej w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (a obecnie art. 129 ust. 3 u.g.h.). Z treści § 8 ust. 3 rozporządzenia z dnia 24 lutego 2009 r. wynika, że w przypadku dostosowania przez podmiot prowadzący gry na automatach o niskich wygranych automatu do wymogów, o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy, jednostka badająca potwierdza prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej w wydanym uzupełnieniu do opinii technicznej.

41 Słusznie też zarzuca kasator, że przepisy ustawy o grach hazardowych i rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. nie uprawniają do twierdzenia, iż cofnięcie rejestracji automatu na podstawie § 14 ust. 5 tegoż rozporządzenia uwarunkowane jest od wykazania przez organ przyczyn, z których nastąpiło naruszenie warunków rejestracji.

42 Niemniej, pomimo częściowo błędnego w tym zakresie uzasadniania zaskarżonego orzeczenia, skoro wydanie decyzji o cofnięciu rejestracji nie zostało poprzedzone przeprowadzeniem dowodu z opinii jednostki badającej, która jest uprawniona do badania warunków rejestracji w zakresie objętym badaniem poprzedzającym rejestrację - skarga kasacyjna nie mogła być uwzględniona.

43 Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych. Wobec stawianych w tym względzie przez skarżącą Spółkę zarzutów, organ odwoławczy odniósł się do tej kwestii stwierdzając, iż w ustawie o grach hazardowych brak przepisów technicznych, wobec czego nie zachodziła potrzeba jej notyfikacji. Z kolei Sąd I instancji przyjął, że podnoszone w tym zakresie zarzuty nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Takie stanowisko Sądu było wynikiem uznania braku ewentualnego zastosowania art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h.

44 W świetle tego co wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w szczególności odnośnie materialnoprawnej podstawy oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, pogląd Sądu I instancji nie jest trafny. Powyższe prowadzi do wniosku, że w sprawie w istocie rzeczy nie zostało prawidłowo wyrażone jaki charakter mają przepisy ustawy hazardowej, które powinny ewentualnie stanowić podstawę prawnomaterialną wydanej decyzji.

45 W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" u.g.h. zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania u.g.z.w., ale one same lub ich skutki trwają nadal.

46 TS UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

47 Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

48 Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl) stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku TS UE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

49 Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i 3 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji. W takim jak to wyżej przedstawiono aspekcie, nie były też przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów.

50 Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za oddaleniem skargi kasacyjnej.

51 Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, a także rozważyć dopuszczalność zastosowania w sprawie wskazanych przepisów u.g.h., w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Z tych przyczyn za przedwczesne należało uznać szczegółowe odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

52 Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną w części odnoszącej się do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1 zaskarżonego wyroku.

53 Natomiast skarga kasacyjna w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 3 zaskarżonego wyroku, tj. odnosząca się w istocie do postanowienia w nim zawartego, w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania podlegała odrzuceniu na podstawie art. 178 w zw. z art. 193 p.p.s.a.

54 Zauważyć należy, że przepisy prawa poza wypadkami uzupełnienia wyroku (art. 157 p.p.s.a.) nie przewidują możliwości rozstrzygania o zwrocie kosztów postępowania w odrębnym orzeczeniu. Dlatego rozstrzygnięcie w tym przedmiocie jest zawarte z reguły w wyroku, od którego przysługuje skarga kasacyjna. Naczelny Sąd Administracyjny z uwagi na treść art. 183 § 1 p.p.s.a. kontroluje całe orzeczenie jedynie gdy jest ono zaskarżone, czyli w sytuacji gdy na to pozwala skarga kasacyjna. W tym też postanowienie zawarte w wyroku, a rozstrzygające o kosztach postępowania. Stanowi ono bowiem integralną część orzeczenia. Wniesienie skargi kasacyjnej czyni zatem zbędnym i niedopuszczalnym składanie obok niej zażalenia na zawarte w wyroku rozstrzygnięcie w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania.

55 Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że w punkcie 1 zaskarżonego wyroku WSA w B. uchylił zaskarżoną oraz poprzedzającą ją decyzję, w punkcie 2 wyroku zawarł rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 152 p.p.s.a., zaś w punkcie 3 wyroku zasądził od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz skarżącej Spółki 500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

56 Wyrok z dnia 23 marca 2011 r. wraz z uzasadnieniem został doręczony Dyrektorowi Izby Celnej w dniu [...] maja 2011 r. (k. 47 akt).

57 W dniu [...] maja 2011 r. (k. 81) Dyrektor Izby Celnej wniósł zażalenie na postanowienie zawarte w punkcie 3 wyroku WSA w B., tj. w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania.

58 Zażalenie na ww. rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 3 wyroku zostało oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 sierpnia 2011 r. (sygn. akt II GZ 390/11).

59 Natomiast w dniu [...] czerwca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł skargę kasacyjną od ww. wyroku WSA w B., zaskarżając to orzeczenie w całości, a także wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarga kasacyjna nie została ograniczona do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1 wyroku Sądu I instancji.

60 Powyższe dowodzi, że w tej sprawie organ odwoławczy skargą kasacyjną ponownie zaskarżył rozstrzygnięcie w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania, co do którego wcześniej wniósł inny środek zaskarżenia (zażalenie), o którym rozstrzygnięto prawomocnie postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2011 r. Zatem ponowna kontrola instancyjna tego samego rozstrzygnięcia była niedopuszczalna.

61 Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

62 Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zostało oparte o treść art. 204 pkt 2 p.p.s.a.