Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2017 r., II GSK 1059/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2017 r., II GSK 1059/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 625/14 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Będącym przedmiotem skargi kasacyjnej wyrokiem z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 625/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Gliwicach oddalił skargę A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w K. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

3 Orzeczenie to wydano w następującym stanie sprawy. Decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej (DIS) w K. udzielił Spółce z o.o. A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś. Załącznik stanowiący integralną część ww. decyzji zawiera wykaz punktów gier, na które udzielono zezwolenia. Zostało ono następnie zmienione na wniosek Spółki, decyzją DIS w K. z dnia [...] czerwca 2009r., na mocy której w wykazie punktów gier został ujęty punkt B. w miejscowości Ż., przy ul. W. [...].

4 W dniu 11 lutego 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automacie o niskich wygranych F. nr fabr. [...], zlokalizowanym w B. w Ż. W jej trakcie przeprowadzono został eksperyment, który wykazał, że na urządzeniu tym istnieje możliwość przeprowadzenia gier za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. W sprawie wykorzystano także dowód z opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., sporządzonej dla potrzeb postępowania karnego skarbowego, z której wynika, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych właściwych dla automatów podlegającym regulacjom u.g.h. Biegły stwierdził możliwość obstawienia maksymalnej stawki za udział w jednej grze na poziomie 100 punktów, co odpowiada równowartości 10,00 zł oraz możliwość uzyskania wygranej przekraczającej 60,00 zł, a zatem wyższej niż ustalona w art. 129 ust. 3 u.g.h.

5 W oparciu o powyższe, DIC w K., decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. cofnął udzielone A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś., działając na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

6 Na skutek odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. od powyższej decyzji DIC w K. – decyzją z dnia [...] marca 2014 r. - utrzymał ją w mocy, powołując w podstawie prawnej art.221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej jako O.p.) oraz art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 w związku z art. 8 u.g.h. Organ wskazał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał, że automat, którego dotyczy sprawa umożliwia grę za stawkę w wysokości 100 punktów kredytowych, czyli 10,00 zł, a to przekracza przewidzianą w przepisach maksymalną stawkę za udział

7 w jednej grze. Powyższe ustalenia zostały następnie potwierdzone opinią biegłego sądowego, sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe oraz opinią z badania sprawdzającego wydaną przez upoważnioną jednostkę badającą. Wynika z nich jednoznacznie, że stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa, a maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się

8 z dwóch części tj. bezpośredniej (maksymalnie 500 punktów) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W konsekwencji, łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć maksymalną wartość określoną przepisami prawa osiągając - jak wykazało badanie sprawdzające - kwotę 80 zł (800 punktów). Mając to na uwadze DIC w K. uznał za uzasadnione cofnięcie Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś.

9 Powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 17 listopada 2014 r. WSA w Gliwicach oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą we Wł. na decyzję DIC w K. z dnia [...] marca 2014 r. W pierwszej kolejności Sąd zauważył, że powołany w podstawie prawnej art. 138 ust. 3 u.g.h. zawiera szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie sprzed 1 stycznia 2010 r. z powodu umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., co wyłącza stosowanie art. 59 u.g.h. jako przepisu ogólnego. Sąd podkreślił też, że obowiązujące regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. Zatem w niniejszej sprawie, skarżąca Spółka nie mogła skutecznie podważyć uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego Laboratorium jako jednostki badającej. W ocenie Sądu, nie ma znaczenia, że zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Przepisy u.g.h. (w szczególności jej art. 23f ust. 1 pkt 1) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności. W ocenie Sądu, organy wykazały spełnienie przesłanek koniecznych do cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z opinii jednostki badającej wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia grę o wygrane wyższe niż 60 zł ( wartość jednorazowej wygranej), np. 20.000zł oraz umożliwia stosowanie stawek wyższych niż 0,50 zł (wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze), np.10 zł. Fakt natomiast, że organy przywołały - poza opinią jednostki sprawdzającej - dowody nie wymienione w ustawie - dowód z opinii biegłego sądowego oraz eksperyment odtworzenia przebiegu gry nie miał wpływu na wynik sprawy, bowiem z opinii jednostki badającej fakt działania automatu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy jednoznacznie wynika. Organy w tej sytuacji prawidłowo uznały, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., pozwalające na cofnięcie przedmiotowego zezwolenia. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej w stosunku do stwierdzonego uchybienia sankcji w postaci cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś. Nie uznał także jako zasadny argumentu, że nie jest dopuszczalne cofnięcie całego zezwolenia w razie stwierdzenia, że automat nie spełnia wymagań ustawowych, z przyczyn niezawinionych przez stronę, mimo braku możliwości merytorycznego przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu z powodu jej wygaśnięcia, co prowadzi do wniosku, że dopuszczalne jest podważenie stanowiska jednostki badającej wyrażonej w opinii przedrejestracyjnej (ze wskazaniem naruszenia przepisów ustawy oraz art. 2 Konstytucji ). Stwierdził, że u.g.h. nie wiąże cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności z koniecznością weryfikacji orzeczeń czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje o możliwości zastosowania omawianych przepisów ustawy. Zdaniem Sądu, zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. W ocenie Sądu, przyjęte w u.g.h. rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Zakwestionowane przez skarżącą unormowania prawne nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

10 A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji lub wydania jej z naruszeniem prawa oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotowemu wyrokowi zarzuciła:

11 I. naruszenie prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a." oraz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.; dalej "P.u.s.") - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

12 1) błędną wykładnię art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 2 u.g.h., ew. błędne zastosowanie tych przepisów w związku z rażącym naruszeniem art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konsytuacji RP (a także art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz z art. § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych) - poprzez cofnięcie zezwolenia w całości (na wszystkie punkty gier obejmujące wszystkie możliwości eksploatacji automatów do gier w tych punktach, po 3 w każdym punkcie, na terenie województwa) z powodu zakwestionowania jednego automatu do gier w jednym punkcie gier (w Lokalu [...]), i to w sytuacji gdy automat ten został wcześniej dopuszczony do eksploatacji, co stanowi oczywistą i nieproporcjonalną ingerencję w prawa nabyte, sprzeczną z zasadami konstytucyjnymi oraz w konsekwencji przejaw rażąco nierównego traktowania sytuacji istotnie podobnych (m. in. o których mowa w art. 59 u.g.h.);

13 2) rażące naruszenie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z naruszaniem:

14 - art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

15 - art 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.,

16 - art. 2, art. 1, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej

17 - Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony ("Deklaracji odnoszącej się do pierwszeństwa") potwierdzającej zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego na warunkach określonych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości,

18 - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń: z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11; z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, z 4 czerwca 2009 r.

19 w sprawie C-l 09/08 Komisja v. Grecja, z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C- 194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL, z 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z 22 czerwca 1989 r.

20 w sprawie C-103/88 Fratelli Constcmzo SpA v. Comnne di Milano, z 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise,

21 - poprzez niezastosowanie prawa wspólnotowego i wytycznych wynikających

22 z orzecznictwa TSUE oraz orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego;

23 - oczywiście błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. nie miał (nie mógł mieć) istotnego wpływu na obrót automatami do gier;

24 - cofnięcie zezwolenia w oparciu o art. 138 ust. 3 u.g.h. - w sytuacji gdy przepis ten jako przepis techniczny sprzeczny z prawem wspólnotowym o notyfikacji przepisów technicznych, jest przepisem bezskutecznym.

25 II. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) lub c) P.p.s.a. oraz art. 151 P.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 P.u.s. w związku z:

26 1) rażącym naruszaniem art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego, o którym mowa ww. przepisie, we wskazanej upoważnionej do tego jednostce badającej; organ natomiast przeprowadził badanie w innej wybranej jednostce oczywiście nie spełniającej wymogów ustawowych;

27 2) rażącym naruszeniem przepisów art. 23f oraz 23 § 1 u.g.h. w zw. z § 14 ust. 4

28 i ust. 5 w zw. z § 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r.

29 w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 120, art. 121 0167 1, art. 122 oraz art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 pkt 2 O.p., zgodnie z którymi stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów do gier z warunkami ich rejestracji (co stanowiło podstawę wydania decyzji merytorycznej) jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, która winna spełniać warunki określone ww. przepisami prawa, a w niniejszej sprawie badania przeprowadziła jednostka nie spełniająca tych wymagań, nie posiadająca wymaganej ustawowo akredytacji oraz związana organizacyjnie w strukturze pionowej, z organem administracji wydającym decyzję i w ramach tej struktury oczywiście zainteresowaną ze względów finansowych określonym wynikiem badania;

30 3) naruszeniem art. 122 w zw. z 123 § 1 oraz art. 210 § 4 i art. 253a § 1 O.p.

31 w związku z zastosowaniem art. 138 ust 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku

32 z naruszaniem:

33 - art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

34 - art. 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych w zw.

35 z art. 14 ust. 1 u.g.h.,

36 - art. 2, art. 7, art. 22, art, 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

37 - Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony potwierdzającej zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego na warunkach określonych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości,

38 - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń: z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11; z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecja, z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL, z 5 czerwca 2007 r.

39 w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z 22 czerwca 1989 r.

40 w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comime di Milano, z 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise,

41 - poprzez brak dokonania wymaganych ustaleń faktycznych i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ administracji, niezbędnych do oceny art. 138 ust. 3 u.g.h. jako przepisu technicznego, pomimo że zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego organ administracji zobowiązany jest do dokonania wyczerpujących ustaleń faktycznych koniecznych do ww. oceny, a brak w tym zakresie jest nienaprawialny na etapie postępowania sądowo- administracyjnego;

42 - poprzez niezastosowanie prawa wspólnotowego poprzez nie zastosowanie się organu administracji do wytycznych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego;

43 - oczywiście błędne w świetle obiektywnych danych oraz niewystraczające w świetle braku właściwych ustaleń faktycznych przyjęcie, że ww. przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. nie miał (nie mógł mieć) istotnego wpływu na obrót automatami, do gier;

44 - cofnięcie zezwolenia w oparciu o art. 138 ust. 3 u.g.h., który jest przepisem bezskutecznym;

45 a ponadto naruszenie:

46 4) art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiście niespójne uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie przyjmowania gołosłownych twierdzeń co do możliwego wpływu art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. na obrót automatami do gier o niskich wygranych oraz brak należytego uzasadnienia w zakresie dot. zarzutu błędnej wykładni lub zastosowania art. 138 ust. 3 u.g.h.

47 W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC w K. wniósł o jej oddalenie.

48 Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

49 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

50 Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

51 W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna wskazuje na podstawy określone

52 w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a.

53 W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny kontrolę zaskarżonego wyroku musi rozpocząć od zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, bowiem dopiero postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem i dokonane na jego podstawie ustalenia pozwalają na ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego.

54 Istota zarzutów o charakterze procesowym sprowadza się do zakwestionowania przez Kasatora uprawnień jednostki badającej, która winna spełniać warunki określone przez art. 23f u.g.h. podczas, kiedy w niniejszej sprawie badania przeprowadziła jednostka nie spełniająca tych wymagań, w szczególności nie posiadająca wymaganej ustawowo akredytacji oraz związana organizacyjnie w strukturze pionowej z organem administracji wydającej decyzję.

55 Badając ten zarzut w zakresie wynikającym z zarzutów skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

56 Analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje na ukształtowanie się w miarę jednolitego poglądu, iż posiadanie stosownej akredytacji, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra. W wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1773/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wynika to wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Nie zostało w nim doprecyzowane jaka to ma być akredytacja, w szczególności jaki ma być jej zakres.

57 Zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności (t.j. Dz. U z 2010 r. Nr 138, poz. 935), przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r., nr 218,

58 s. 30 - dalej jako rozporządzenie 765/2008), co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań.

59 Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Posiadanie takiej akredytacji jest swoistego rodzaju wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

60 Do takiej wykładni przepisu przekonuje także treść art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

61 z którego wynika, że zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

62 Uwzględniając powyższe, stwierdzić jednak należy, iż upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę

63 w toku konkretnego postępowania. Pogląd ten w pełni podziela Sąd w obecnym składzie, niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie, jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, wyniki badań sprawdzających przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. nie zostały skutecznie zakwestionowane.

64 W sprawie tej wynik badania automatu wskazuje m.in. iż nie spełnia on wymagania z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnych stawek za grę i wygraną. Spółka natomiast nie przedstawiła skutecznie żadnych zarzutów merytorycznych do opinii jednostki badającej, nie podjęła nawet próby wykazania, iż przeprowadzone przez tę jednostkę badanie np. z punktu widzenia metodologii, jest wadliwe bądź końcowe konkluzje są chybione.

65 Nie można uznać zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP. Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. określa wymogi stawiane uzasadnieniu wyroku. Powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. Wskazany przepis określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że norma ta może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto, przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r.). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego żaden z tych przypadków nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione

66 w skardze, stanowiska stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

67 Podkreślić należy, że w sprawie organy zebrały pełny materiał dowodowy, który pozwolił na dokonanie oceny stanu faktycznego, a następnie zastosowanie przepisów prawa materialnego.

68 Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że podstawowym ich argumentem jest naruszenie art. 138 ust. 3

69 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. z powodu ich zastosowania, a zdaniem skarżącego mają one charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dlatego wymagały notyfikacji. Skarżący zarzuca także wadliwą wykładnię tych przepisów dokonaną przez organy, a zaaprobowaną przez Sąd I instancji polegającą na przyjęciu dopuszczalności cofnięcia udzielonego zezwolenia w całości (w stosunku do wszystkich automatów objętych zezwoleniem), chociaż stwierdzono naruszenia przepisów jedynie w stosunku do jednego z nich.

70 W kwestii konieczności notyfikacji przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Kasatora.

71 Art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. zamieszczone są w rozdziale 12 ustawy - Przepisy przejściowe i dostosowujące. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym

72 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmował się wykładnią Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uznał je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Wskazane przepisy przejściowe u.g.h. Trybunał w p. 35 zakwalifikował do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

73 Przepisy przejściowe i dostosowujące, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy.

74 Przepisy te są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa

75 i stanowionego przez niego prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów

76 w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej adresatów.

77 Taką właśnie rolę spełnia przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. regulujący prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia zezwolenia w zakresie gier na automatach. Natomiast art. 138 ust. 3 u.g.h. określa sankcję za naruszenie unormowania z art. 129 ust. 3 ustawy. Roli przepisów przejściowych i dostosowujących nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z po-przednio obowiązującym stanem prawnym. Należy podkreślić, że przepisy te, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

78 Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (poprzez określenie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze) oraz będący skutkiem naruszenia tej normy obowiązek cofnięcia zezwolenia nie oznacza jeszcze, że mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Cofnięcie zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 u.g.h. jest skutkiem naruszenia zakazu z art. 129 ust. 3 tej ustawy i nie można mu przypisać istotnego wpływu na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ograniczenia wynikają nie z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

79 W tym stanie sprawy, wbrew stanowisku zajętemu w skardze kasacyjnej, to właśnie przepis art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., jako nie mające charakteru przepisu technicznego, stanowić mogą podstawę rozstrzygnięcia w analizowanej sprawie. Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej.

80 Odnosząc się do zarzutu określonego w punkcie 1 skargi kasacyjnej, dotyczącego wadliwej wykładni przepisów tam wskazanych dokonanej przez organy, a zaaprobowanej przez Sąd I instancji polegającej na przyjęciu dopuszczalności cofnięcia udzielonego zezwolenia w całości (w stosunku do wszystkich automatów objętych zezwoleniem), chociaż stwierdzono naruszenia przepisów jedynie w stosunku do jednego

81 z nich, stwierdzić należy jego bezzasadność. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, iż wskazany art. 138 ust. 3 nakłada na organ obowiązek cofnięcia

82 w całości udzielonego Spółce zezwolenia w przypadku naruszenia warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie ograniczenia zakresu uprawnień wynikających z tego zezwolenia wyłącznie w odniesieniu do konkretnego punktu gier, w którym znajdował się automat nieodpowiadający wymaganiom ustawowym. Skarżąca kasacyjnie nie przedstawia żadnych argumentów, które nakazywałyby - wbrew podstawowym regułom wykładni językowej, systemowej i celowościowej - przyjąć, że z powyższego przepisu wynika, iż cofnięcie zezwolenia może dotyczyć wyłącznie punktu gier, w którym eksploatowany był zakwestionowany automat. Dodać ponadto należy, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w kontekście przedstawionych w uzasadnieniu do projektów u.g.h. motywów legislacyjnych (druki sejmowe Nr VI.2481 i Nr VI.2482) i zastosowanych w u.g.h. instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy - nakazującemu cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności, rozumianej jako zachowanie kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Celem tym jest zaś uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych związany z zagrożeniem uzależnienia od hazardu. Cofnięcie zezwolenia w związku z prowadzeniem działalności niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie stanowi środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń

83 w handlu między Państwami Członkowskimi.

84 Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.