Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 sierpnia 2021 r., I SA/Sz 43/21

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 sierpnia 2021 r., I SA/Sz 43/21

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale I posiedzeniu niejawnym w dniu 4 sierpnia 2021 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto Ś. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.

Uzasadnienie

2 Gmina Miasto S. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca"), zaskarżyła

3 do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzję Zarządu Województwa z [...] października 2020 r. nr [...]

4 [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych

5 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie

6 nr [...], zawartej w S. 6 kwietnia 2018 r.

7 na realizację projektu pn. "[...]" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w tym:

8 - kwotę odsetek kreślonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od 17 maja 2019 r. (data przekazania środków)

9 do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

10 - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia 28 czerwca 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

11 Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

12 W dniu 6 kwietnia 2018 r. Strona zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]

13 2014 - 2020 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie

14 nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt"), Oś Priorytetowa 4 Naturalne otoczenie człowieka, Działanie 4.9 Rozwój zasobów endogenicznych. Dodatkowo pomiędzy Stroną

15 a IZ RPO WZ zostały zawarte następujące aneksy do Umowy: nr [...] z [...] kwietnia 2018 r., nr [...]

16 z [...] kwietnia 2019 r.

17 Strona na podstawie § 19 ust. 6 Umowy miała obowiązek przygotować

18 i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z warunkami

19 i procedurami określonymi przez przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia

20 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.20171579, t.j. ze zm.,

21 w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez Zamawiającego; dalej: "u.p.z.p."), Wytycznych Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

22 na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. oraz Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy.

23 Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 20 Umowy,

24 w dniach 17-21 kwietnia 2020 r. w siedzibie IZ RPO WZ przeprowadzono kontrolę planową Projektu na dokumentach. Zespół kontrolujący dokonał m.in. weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania przetargowego pn. "[...]". W trakcie weryfikacji dokumentów dotyczących

25 ww. postępowania stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2

26 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE)

27 nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm.;

28 dalej: "Rozporządzenie nr 1303/2013").

29 W trakcie weryfikacji dokumentów stwierdzono bowiem naruszenie

30 art. 38 ust. 4a pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez modyfikację przez Zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia

31 o zamówieniu oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji

32 i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości prowadzonego postępowania. Zmiana odnosiła się do postawionych przez Stronę

33 jako Zamawiającą warunków, dotyczących sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie Zamówienia, w zakresie sumy gwarancyjnej posiadanego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, poprzez jej obniżenie, w stosunku

34 do pierwotnych zapisów SIWZ. Wprowadzenie ww. zmiany obligowało Stronę

35 do przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: "UPUE") ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze

36 lub sprostowania, celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "Dz. Urz. UE"), czego Strona nie uczyniła.

37 Powyższe ustalenia przedstawiono w protokole pokontrolnym z 7 maja 2020 r. Strona pismem z 22 maja 2020 r. wniosła zastrzeżenia do protokołu

38 z przeprowadzonej kontroli. Po analizie zastrzeżeń Strony, pismem

39 z 18 czerwca 2020 r. IZ RPO WZ poinformowała o podtrzymaniu swojego stanowiska w sprawie.

40 W wyniku stwierdzonych nieprawidłowości, IZ RPO WZ pismem z 23 czerwca 2020 r. (doręczonym 29 czerwca 2020 r.) wezwała Stronę do zwrotu środków

41 w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie poinformowano Stronę, że pierwotnie zaakceptowana, wnioskowana kwota do wypłaty ujęta

42 we wniosku o płatność końcową nr [...], zostanie pomniejszona o kwotę korekty finansowej w wysokości [...] zł nałożonej

43 na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone.

44 Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty, 14 lipca 2020 r. IZ RPO WZ wszczęła wobec Strony postępowanie administracyjne

45 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku

46 z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]

47 2014 - 2020 (dalej: "RPO WZ").

48 Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie (w tym m.in. wniosku

49 o dofinansowanie, Umowy wraz z aneksami, wynikami kontroli, wyjaśnieniami Strony) oraz pełnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, organ wydał

50 ww. zaskarżoną decyzję z [...] października 2020 r.

51 W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z zapisami § 19 ust. 6 Umowy, Strona zobowiązana była do przestrzegania szczegółowych zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia Zamówienia, a także pozostałych warunków i procedur określonych m.in. przez przepisy u.p.z.p.

52 W niniejszej sprawie Strona udzielała Zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Mając na uwadze stwierdzoną przez zespół kontrolujący nieprawidłowość w związku z udzielonym Zamówieniem wskazano, że zgodnie

53 z treścią przepisu art. 38 ust. 4a u.p.z.p. beneficjent, który prowadzi przetarg w trybie nieograniczonym, w przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o zmianie - w zależności od wartości zamówienia - w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazać UPUE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Wartość przedmiotowego Zamówienia obligowała w niniejszej sprawie Stronę

54 do stosowania regulacji pkt 2 przywołanej jednostki redakcyjnej.

55 Organ wskazał w uzasadnieniu decyzji, że dokonana przez Stronę zmiana

56 w SIWZ, prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, albowiem miała charakter zmiany istotnej, wskazanej w art. 12a ust 2 u.p.z.p. Przywołana regulacja u.p.z.p. stanowi bowiem, że "zmiana (...) jest istotna, w szczególności gdy dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania". W niniejszej sprawie zmiana dokonana przez Stronę dotyczyła warunków udziału

57 w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej wykonawców,

58 przy czym zwrócić należy uwagę, że bez znaczenia dla oceny owej zmiany jest to, czy polegała ona na "zaostrzeniu", czy też "złagodzeniu" wymagań formułowanych pod adresem wykonawców (tak Krajowa Izba Odwoławcza, dalej: "KIO", w uchwale

59 z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/KU 109/11).

60 W rozpatrywanej sprawie Strona wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przekazując 12 stycznia 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu do publikacji UPUE. Przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu opublikowano

61 w Dz. Urz. UE 16 stycznia 2018 r. pod numerem [...]

62 oraz umieszczono na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń Strony.

63 Z dokumentacji kontrolowanego postępowania wynikało, iż w Rozdziale V ust. 1

64 pkt 1b SIWZ Strona jako zamawiający opisując jeden z postawionych

65 przez nią warunków udziału w postępowaniu wskazała, że "uzna, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że jest ubezpieczony

66 od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

67 z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: część I

68 - [...] zł, część II - [...] zł, część III - [...] zł." Analogiczne zapisy znalazły się w treści sekcji 111.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Strona dokonała 6 lutego 2018 r. modyfikacji treści SIWZ_[...] - Zmiana 1 m.in.

69 w zakresie sumy gwarancyjnej polisy OC w następujący sposób: "Zamawiający uzna, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże m.in.,

70 że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: część I - [...] zł, część II - [...] zł, część III - [...] zł." Zmieniona treść ww. warunku udziału w postępowaniu została umieszczona

71 we wskazanej powyżej dacie na stronie internetowej pod adresem [...]

72 W następstwie przeprowadzonego ww. postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego, 28 marca 2018 r. Strona zawarła z wybranym wykonawcą, tj. konsorcjum w składzie M. S.A. z siedzibą w C.

73 oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą we W. , umowę [...]

74 na realizację przedsięwzięcia opisanego w Projekcie w zakresie części I pn. [...].

75 Z uwagi na powyższe, organ wskazał w uzasadnieniu decyzji, że w myśl

76 art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. wprowadzenie ww. zmiany obligowało Stronę

77 do przekazania UPUE ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, celem jego publikacji w Dz. Urz. UE. Strona

78 nie wywiązała się z powyższego obowiązku. Brak przekazania omawianego ogłoszenia o zmianie w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu do UPUE,

79 przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców w postaci zamieszczenia informacji o zmianie na stronie internetowej, mógł wprowadzić

80 w błąd potencjalnych wykonawców, którzy być może złożyliby korzystniejsze oferty. Wobec braku zamieszczenia stosownego ogłoszenia w Dz. Urz. UE, opis warunków udziału w postępowaniu różnił się od informacji w ww. zakresie zamieszczonych

81 w ogłoszeniu opublikowanym w publikatorze, o którym mowa wyżej. Strona zobowiązana była do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie

82 z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., to jest zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości. Miała ona również obowiązek przestrzegania zasady tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom obowiązującej w prawie zamówień publicznych, która dotyczy nie tylko ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach, ale także ogłoszenia o Zamówieniu i SIWZ. Treść ww. dokumentów nie może być różna,

83 gdyż mogłoby to wprowadzać w błąd wykonawców.

84 Nadto organ wskazał, że nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy jest również fakt, że Strona w trakcie trwania kontrolowanego postępowania przetargowego jeszcze dwukrotnie modyfikowała treść zapisów SIWZ,

85 tj. SIWZ_[...]-Zmiana 2 z 16 lutego 2018 r. oraz SIWZ_[...]- Zmiana 3 z 5 marca 2018 r. w zakresie, który nie odnosił się do warunków udziału

86 w postępowaniu. Przy czym organ zwrócił uwagę, że zmiana 2 prowadziła

87 do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, bowiem na jej mocy został wydłużony termin składania ofert do 5 marca 2018 r. W tym wypadku Strona zastosowała

88 się do obowiązującego w trakcie trwania postępowania przetargowego brzmienia

89 art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. i przekazała 17 lutego 2018 r. do UPUE sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr [...], które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 21 lutego 2018 r. Powyższe zdaniem organu potwierdza, że Strona była świadoma obowiązku ustanowionego w ustawie,

90 a dotyczącego konieczności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji zmiany treści SIWZ tożsamej z treścią ww. dokumentu.

91 W ocenie organu ważne jest również to, że w okolicznościach niniejszej sprawy Strona w ramach przekazanego 17 lutego 2018 r. ogłoszenia do UPUE mogła naprawić swój wcześniejszy błąd i umieścić w nim zmienione zapisy odnoszące się do opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej wykonawców w zakresie wartości polisy OC, jaką należy się wykazać w celu jego potwierdzenia, ale tego nie uczyniła. W konsekwencji brak odpowiedniego opublikowania zmiany ogłoszenia o Zamówieniu w ww. zakresie mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców, gdyż potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu

92 się z treścią ogłoszenia w Dz. Urz. UE, pozostawały do momentu zakończenia procedury przetargowej w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonała Strona było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie, tj. terminu składania ofert z pierwotnej daty 22 lutego 2018 r., na dzień 5 marca 2018 r. Zdaniem organu brak ogłoszenia tej zmiany jest naruszeniem przepisów prawa, a więc procedur,

93 do przestrzegania których zobowiązała się Strona podpisując Umowę i które była obowiązana przestrzegać z mocy samej ustawy u.p.z.p. (wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r., II GSK 1572/14). Konsekwencją powyższego jest wydatkowanie środków przekazanych na realizację projektu "[...]" niezgodnie

94 z procedurami, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

95 o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 t.j. ze zm.; dalej: "u.f.p.").

96 W uzasadnieniu decyzji organ wskazał ponadto, że zgodnie

97 z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U.2018.971, t.j.; dalej: "Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych") wraz z załącznikiem

98 - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych

99 i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych

100 (w brzmieniu nadanym mu Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia

101 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia - Dz.U.2017.615; dalej: "Taryfikator"), za naruszenie art. 38 ust. 4a u.p.z.p., poprzez modyfikację treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia

102 o zamówieniu, załącznik do Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych w pozycji 16 - Niedozwolona modyfikacja SIWZ lub dokumentów koncesji, przewiduje stawkę pomniejszenia korekty 25% z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% albo 5%. Biorąc pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości w świetle szkody dla budżetu UE oraz stopień naruszenia zasady przejrzystości, jak również

103 jej ewentualny wpływ na wynik postępowania, IZ RPO WZ - zgodnie

104 z Rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych - za modyfikację treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia

105 o zamówieniu oraz niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości prowadzonego postępowania podjęła decyzję o obniżeniu stawki korekty finansowej (która w maksymalnej wysokości wynosiła w odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości 25%

106 i zastosowaniu korekty w stawce obniżonej, tj. w wysokości 10%. W tym zakresie

107 IZ RPO WZ szczegółowo uzasadniła swoje stanowisko na str. 16-19 zaskarżonej decyzji, w tym wykazała brak postaw obniżenia korekty finansowej do minimalnego poziomu przewidzianego przepisami Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych

108 i zapisami Taryfikatora, tj. 5%.

109 Strona zaskarżyła w całości ww. decyzję skargą wniesioną do tutejszego Sądu, decyzji tej zarzucając:

110 1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

111 a) art. 38 ust. 4a pkt 2) i art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 36) Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez uznanie, że brak przekazania przez Skarżącą informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego, skutkującą koniecznością nałożenia na Skarżącą korekty finansowej;

112 b) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p oraz

113 art. 2 pkt 36) Rozporządzenia nr 1303/2013, polegające na błędnej wykładni wymienionych przepisów i uznanie, że każde wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem prawa unijnego lub prawa krajowego

114 ma co najmniej potencjalny, szkodliwy wpływ na budżet Unii i oznacza nieprawidłowość w rozumieniu powyższych unormowań, skutkującą koniecznością nałożenia na skarżącą korekty finansowej;

115 c) § 3 i § 7 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, poprzez

116 jego niewłaściwe zastosowanie i brak obniżenia wartości korekty finansowej

117 w sytuacji, gdy wysokość stawki wynikająca z przyjętej kategorii naruszenia może zostać obniżona co najmniej do wysokości 5%, skutkiem czego wartość korekty finansowej ustalona została niewspółmiernie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

118 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik

119 sprawy, tj.:

120 a) art. 7 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256 t.j. ze zm.; dalej: "K.p.a."), art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. wobec zaniechania zebrania oraz wszechstronnego i wnikliwego rozpatrzenia całego materiału dowodowego w celu ustalenia, czy zaistniały okoliczności uzasadniające orzeczenie wobec skarżącej zwrotu środków pomocy finansowej w określonej w decyzji wysokości, w tym co do zaistnienia

121 w niniejszym przypadku nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia

122 nr 1303/2013 i braku możliwości obniżenia korekty;

123 b) naruszenie art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. i art. 8 K.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa

124 do nałożenia na Skarżącą korekty finansowej w wysokości 10%, skutkującej koniecznością zwrotu środków we wskazanej w decyzji kwocie,

125 co w konsekwencji uniemożliwia Stronie właściwe zrozumienie motywów działania organu i wskazuje na dowolność wydanej decyzji.

126 Mając na względzie powyższe, Skarżąca wniosła o:

127 1) przeprowadzenie na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

128 (Dz.U.2019.2325 t.j. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") uzupełniającego postępowania dowodowego z załączonego do skargi dokumentu

129 w postaci wydruku informacji prasowej ze strony [...];

130 2) uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz § 3 P.p.s.a zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z uwagi na brak podstaw do naliczenia korekty

131 i tym samym konieczności zwrotu środków przez Skarżącą;

132 3) w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku - uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz § 3 P.p.s.a;

133 4) zasądzenie na podstawie art. 200 P.p.s.a. od organu zwrotu kosztów poniesionych przez Skarżącą w postępowaniu sądowym, niezbędnych

134 do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych;

135 5) na podstawie art. 61 § 3 P.p.s.a. o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości, na wypadek nieuwzględnienia przez organ wniosku

136 o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 61 § 2

137 pkt 1) P.p.s.a.

138 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

139 Postanowieniem z 8 marca 2021 r., I SA/Sz 43/21 tut. sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Organ wniósł zażalenie na ww. postanowienie, które zostało następnie oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego

140 z 2 czerwca 2021 r., I GZ 153/21.

141 W toku posiedzenia niejawnego 4 sierpnia 2021 r. Sąd, na podstawie

142 art.106 § P.p.s.a. postanowił przeprowadzić dowód z dokumentu załączonego

143 do skargi.

144 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

145 Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.374 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy

146 za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu

147 i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

148 Niniejsza sprawa została przekazana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I z 5 lipca

149 2021 r. w oparciu o zarządzenie Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

150 w Szczecinie z 26 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Szczecinie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażeniem wirusem

151 SARS-CoV-2 w związku z objęciem terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obszarem, na którym wystąpił stan epidemii.

152 Informacja o powyższym zarządzeniu przekazana została do wiadomości stronie skarżącej i organowi pismami z 6 lipca 2021 r., doręczonymi odpowiednio

153 12 i 16 lipca 2021 r., zaś posiedzenie Sądu miało miejsce 4 sierpnia 2021 r.

154 Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ

155 na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości

156 lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

157 i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

158 Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje

159 na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów

160 ani prawa krajowego, ani unijnego.

161 Na wstępie Sąd wskazuje, że Zarząd Województwa Zarządu Województwa, jako instytucja zarządzająca jest odpowiedzialny

162 za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych

163 przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji

164 o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9

165 i art. 189 ust. 3b u.f.p.

166 Za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane

167 w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem – wbrew zarzutom skargi – Sąd

168 nie stwierdził w tym zakresie naruszenia prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy czym Skarżąca w zarzutach skargi powołała zarówno zarzuty w zakresie naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego.

169 Przechodząc zatem do rozpoznania zarzutów skargi w pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest ww. decyzja Zarządu Województwa z [...] października 2020 r., zgodnie

170 z którą orzeczono zwrot od Skarżącej – części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej w S. [...] kwietnia 2018 r. na realizację projektu pn. "[...]", Oś Priorytetowa 4 Naturalne otoczenie człowieka, Działanie 4.9 Rozwój zasobów endogenicznych w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

171 Zaskarżona decyzja wydana została jako skutek stwierdzenia przez organ

172 w toku kontroli na dokumentach, która miała miejsce w siedzibie IZ RPO WZ

173 na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej i § 20 Umowy, nieprawidłowości w wydatkowaniu przez Skarżącą środków w ramach jednego przeprowadzonego przez Stronę postępowania o udzielenie zamówienia w trybie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego Skarżąca zawarła 28 marca 2018 r. z wybranym wykonawcą, tj. konsorcjum w składzie M. S.A. z siedzibą w C. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą we W. , umowę [...] na realizację przedsięwzięcia opisanego w Projekcie

174 w zakresie części I pn. [...]. Organ uznał bowiem,

175 że w ww. zamówieniu doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 7 u.p.z.p. poprzez modyfikację - stanowiąca zmianę istotną wskazaną w art. 12a ust. 2 u.p.z.p - przez Skarżącą w dniu 6 lutego 2018 r. treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej (obniżenie z [...] zł do [...] mln zł minimalnej sumy gwarancyjnej polisy OC dla części I oraz II) przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zmówieniu. Jak bowiem wskazał organ Skarżąca dokonała jedynie ogłoszenia ww. modyfikacji na stronie internetowej [...]. Jednocześnie w okresie późniejszym Skarżąca dokonywała kolejnych modyfikacji SIWZ, tj. zmiana nr 2 – z 16 lutego 2018 r., prowadząca do zmiany warunków udziału w postępowaniu i zmiana nr 3 – z 5 marca 2018 r. w zakresie nieodnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu.

176 Przy czym w tych przypadkach – zmiana nr 2, na mocy której został wydłużony termin składania ofert do 5 marca 2018 r. – Skarżąca zastosowała

177 się do obowiązującego w trakcie trwania postępowania przetargowego art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. i przekazała 17 lutego 2018 r. do UPUE sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr [...], które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 21 lutego 2018 r. Tym samym organ uznał, że Skarżąca była świadoma ustawowego obowiązku publikacji zmiany ogłoszenia o zmówieniu

178 w UPUE w zakresie zmian SIWZ w odniesieniu do ww. modyfikacji warunków udziału

179 w postępowaniu dotyczącej sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej. Obowiązku tego Skarżąca jednak nie dopełniła - nawet w okresie późniejszym, gdy zgłaszała

180 do publikacji późniejsze zmiany SIWZ.

181 W związku z powyższym naruszeniem Organ podjął decyzję o obniżeniu stawki korekty finansowej (która w maksymalnej wysokości wynosiła w odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości 25%) i zastosowaniu korekty w stawce obniżonej, tj. w wysokości 10%.

182 Kwalifikację ww. naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego kwestionuje Skarżąca tym samym uznając, że korekta finansowa w wysokości 10% została zastosowania przez organ bezpodstawnie. Jednocześnie jednak Skarżąca, kwestionuje zastosowanie przez organ korekty obniżonej w wysokości 10% uznając ją za niewspółmierną do charakteru i wagi

183 ww. nieprawidłowości indywidualnej, za której stwierdzenie winno być zastosowane obniżenie korekty do wysokości co najmniej 5%. Skarżąca zarzuca również brak zupełności materiału dowodowego jak i jego wszechstronnej oceny w zakresie zaistnienia nieprawidłowości i okoliczności uzasadniających orzeczenie zwrotu środków finansowych w określonej wysokości, w tym w zakresie istnienia przesłanek obniżenia korekty, oraz brak wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia.

184 W ocenie Sądu, po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający w zupełnych okolicznościach faktycznych prawidłowo ustalił, że ww. działanie Skarżącej stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. a tym samym procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p., a zatem wywołuje skutki określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Ponadto Organ zasadnie stwierdził, że Skarżąca swoim działaniem doprowadziła do wykorzystania części środków przekazanych jej w ramach RPO WZ 2014 - 2020 niezgodnie

185 z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty wskutek wystąpienia szkody potencjalnej, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który - gdyby Skarżąca przeprowadziła ww. postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, m.in. nienaruszający zasady konkurencyjności - mógłby być niższy.

186 Organ prawidłowo również uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił zasadność

187 i wysokości zastosowanej korekty a także brak przesłanek do jej dalszego obniżenia.

188 Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

189 Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze,

190 że podstawą zaskarżonej decyzji była u.f.p., która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone

191 na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi

192 w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi

193 przy ich wykorzystaniu. Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się,

194 że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone

195 w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone

196 w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 września

197 2017 r., II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z 17 maja 2017 r.,

198 II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z 12 kwietnia 2017 r., II GSK 2389/15, LEX

199 nr 2301514, z 22 marca 2017 r., II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

200 Ponadto, jak stanowi art. 44 ust. 3 u.f.p. wydatki publiczne powinny

201 być dokonywane:

202 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

203 a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

204 b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

205 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

206 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

207 Wobec powyższego Sąd wskazuje zatem, że Skarżąca zawierając Umowę

208 o dofinansowanie zobowiązała się do realizacji Projektu, z należytą starannością,

209 w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie

210 z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 Oś Priorytetowa 4 Naturalne działanie człowieka, Działanie 4.9. Rozwój zasobów endogenicznych (Regulamin konkursu), Wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi

211 jak też w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 9 Umowy).

212 Skarżąca miała również obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi

213 w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]

214 2014 - 2020", stanowiących załącznik nr 5 do Umowy – dalej: "Zasady" (§ 19 ust. 3 Umowy).

215 Z kolei zgodnie z § 6 ust. 1 Umowy wydatkiem kwalifikowalnym w ramach Projektu jest wydatek spełniający następując warunki:

216 1) został faktycznie poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, wskazanym we wniosku o dofinansowanie;

217 2) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej;

218 3) jest zgodny z RPO WZ 2014-2020, SOOP, Regulaminem konkursu oraz innymi dokumentami, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent;

219 4) został uwzględniony we wniosku o dofinansowanie;

220 5) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy;

221 6) jest niezbędny do realizacji celów Projektu i został poniesiony

222 w związku z realizacją Projektu;

223 7) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny

224 i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;

225 8) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami określonymi przez IZ RPO WZ;

226 9) został wykazany we wniosku o płatność;

227 10) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych, lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców, przy czym jeśli umowa została zawarta na podstawie u.p.z.p., zastosowanie ma art. 151a tej ustawy;

228 11) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

229 na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r.

230 Ponadto na podstawie § 19 ust. 6 Umowy szczegółowe zasady przygotowania

231 i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, u.p.z.p., Wytyczne

232 w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

233 na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. oraz Zasady.

234 W rozpoznawanej sprawie Skarżąca w ramach realizacji Umowy przeprowadziła postępowanie przetargowe pn. "[...]", w ramach którego przekazała 12 stycznia 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu do publikacji UPUE, które opublikowano w Dz. Urz. UE 16 stycznia 2018 r. pod numerem [...] oraz umieszczono na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń Skarżącej.

235 Z dokumentacji ww. postępowania wynikało, iż w Rozdziale V ust. 1 pkt 1b SIWZ Skarżąca opisując jeden z postawionych przez nią warunków udziału

236 w postępowaniu wskazała, że "uzna, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

237 w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: część I - [...] zł, część II - [...] zł, część III - [...] zł." Analogiczne zapisy znalazły się w treści sekcji 111.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Strona dokonała w 6 lutego 2018 r. modyfikacji ww. treści SIWZ_[...] - Zmiana 1 m.in. w zakresie sumy gwarancyjnej polisy OC

238 w następujący sposób: "Zamawiający uzna, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

239 w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: część I - [...] zł, część II - [...] zł, część III - [...] zł." Zmieniona treść ww. warunku udziału w postępowaniu została umieszczona we wskazanej powyżej dacie na stronie internetowej

240 pod adresem [...]. Skarżąca dokonując ww. modyfikacji SIWZ przed upływem terminu składania ofert nie dokonała jednakże zmiany ogłoszenia

241 o zamówieniu w Dz. Urz. UE.

242 Sąd wskazuje, że ww. okoliczności faktycznych dotyczących powyższego zamówienia Skarżąca nie kwestionuje.

243 Jak zasadnie w powyższym zakresie wskazał organ, zgodnie z treścią przepisu art. 38 ust. 4a u.p.z.p. Beneficjent, który prowadzi przetarg w trybie nieograniczonym, w przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o zmianie - w zależności od wartości zamówienia - w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazać UPUE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Wartość przedmiotowego Zamówienia obligowała w niniejszej sprawie Skarżącą

244 do stosowania regulacji pkt 2 przywołanej jednostki redakcyjnej.

245 Przy czym Sąd podkreśla – na co zasadnie wskazał organ - że stwierdzone uchybienie w związku z udzielonym Zamówieniem, nie dotyczyło oceny określonych przez Skarżącą warunków udziału w postępowaniu w kontekście wartości udzielanego Zamówienia (tj. czy nie były one np. sformułowane zbyt rygorystycznie, a przez to nadmierne w stosunku do przedmiotu Zamówienia), lecz odnosiło

246 się do przestrzegania przez Skarżącą obowiązujących ją, w związku z wybranym trybem udzielenia Zamówienia, przepisów u.p.z.p. Zasadnie ponadto wskazał organ, że istotnym dla rozpatrywanej sprawy jest fakt, że Skarżąca zobowiązana

247 była do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., to jest zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości. Miała

248 ona również obowiązek przestrzegania zasady tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom obowiązującej w prawie zamówień publicznych, która dotyczy nie tylko ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach, ale także ogłoszenia o Zamówieniu i SIWZ.

249 W tym miejscu Sąd, odnosząc się do zarzutów skargi w zakresie naruszenia prawa materialnego, tj. uznania przez organ, że ww. brak przekazania przez Skarżącą informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu UPUE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013

250 oraz uznania, że każde wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem prawa unijnego lub prawa krajowego ma co najmniej potencjalny wpływ na budżet Unii

251 i oznacza nieprawidłowość skutkującą koniecznością nałożenia na Skarżącą korekty finansowej, (zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2) i art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

252 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p.

253 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013), wskazuje że zarzutów Skarżącej w powyższym zakresie - w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy - nie podzielił. Sąd nie podzielił również zarzutów odnoszących się do braku współmierności nałożonej na Skarżącą korekty finansowej

254 w wysokości 10% podczas, gdy jak wskazuje Skarżąca wysokość korekty winna

255 być obniżona do wysokości co najmniej 5% (zarzut naruszenia § 3 i § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych

256 z udzielaniem zamówień).

257 Odnosząc się zatem do błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p.

258 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013

259 w zakresie rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.,

260 przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie,

261 a przy tym i przepisy u.p.z.p., do których przestrzegania Skarżąca zobowiązała

262 się na mocy Umowy - a finalnie do zasadności nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania, czyli wydania przez IZ RPO decyzji, o której mowa

263 w art. 207 ust. 9 u.f.p., Sąd podzielił w całości stanowisko IZ RPO WZ.

264 Sąd zauważa po pierwsze, że co prawda samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE

265 nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w ww. Rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które

266 to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36

267 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

268 A zatem do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków

269 z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej

270 lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia

271 nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi

272 lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w tych przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

273 W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur,

274 ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE,

275 gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne

276 jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyroki NSA

277 z: 11 października 2018 r., I GSK 2162/18, ).

278 Mając na uwadze powyższe regulacje, w ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że w rozpoznawanej sprawie doszło do zasadniczej/istotnej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej. Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian – obniżenie z [...] zł do [...] zł kwoty sumy gwarancyjnej

279 polisy OC wykonawcy. Zmiana ta niewątpliwie stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2) u.p.z.p. obligowała Skarżącą

280 jako zamawiającą do przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze

281 lub sprostowania, celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "Dz. Urz. UE"), czego Skarżąca nie uczyniła. Zasadnie w tym zakresie organ powołał art. 12a ust. 2 u.p.z.p. wskazując, że "zmiana (....) jest istotna,

282 w szczególności gdy dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postepowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia".

283 Z obowiązku powyższego nie zwalnia zamawiającego podnoszony

284 przez Skarżącą fakt - że Skarżąca zmianę SIWZ zamieściła na swojej stronie internetowej, bowiem przepis prawa wyraźnie nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ww. ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,

285 a realizacja tego obowiązku jest gwarancją równego traktowania wykonawców.

286 Jak bowiem wynika z art. 39 u.p.z.p. przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ta forma uwzględnia zatem pełną dostępność do zamówienia i konkurencyjność. W myśl art. 40 ust. 1 tej ustawy zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej . Z kolei przepis

287 art. 41 u.p.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć

288 się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia

289 w ogłoszeniu znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu,), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Warunki udziału

290 w postępowaniu oraz podstawa wykluczenia, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej, są zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu (art. 41 pkt 7 u.p.z.p.).

291 Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym

292 jest SIWZ. Zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Podstawowe elementy SIWZ, zostały określone w art. 36 ust. 1 u.p.z.p. , a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Porównanie treści 36 ust. 1 i 2 z treścią

293 art. 41 ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Natomiast z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt. 5 wynika, że informacja o warunkach udziału

294 w zamówieniu jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ.

295 Zatem ww. zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia

296 o zamówieniu (art. 38 ust. 4a u.p.z.p.) i wymaga ogłoszenia – w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy – w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania ustawowe dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności

297 i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert,

298 ich wykładnia musi być ścisła ( por. m.in. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r.,

299 II GSK 2233/13; wyrok WSA w Olsztynie z 30 października 2019 r., I SA/Ol 439/19

300 i utrzymujący go w mocy wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20).

301 W związku z powyższym, Sąd uznał, że ww. naruszenie procedury zamówień publicznych przez Skarżącą poprzez brak zamieszczenie ogłoszenia o zmianie treści SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dawało zatem podstawę

302 do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., art. 38 ust. 4a pkt 2)

303 oraz że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia

304 nr 1303/2013.

305 Sąd przyznał rację organowi, który uznał, że ww. naruszenie doprowadziło

306 do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. W ocenie Sądu, organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a

307 pkt 2 oraz art. 7 u.p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które

308 to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę

309 w budżecie Unii Europejskiej. Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia u.p.z.p., Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a pkt 2) u.p.z.p., a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w zakresie zaniechania przez zamawiającego obowiązku ww. publikacji. Sąd przy tym podkreśla, że trafnie wskazał organ, że wprowadzenie art. 38 ust. 4a (na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, Dz.U.171.1058), jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy VI kadencji nr 471) nastąpiło wskutek uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej w zakresie zgodności przepisów u.p.z.p.

310 z dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. W uzasadnieniu przywołanego druku sejmowego wskazano,

311 w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się z SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może zatem prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może, w ocenie Komisji Europejskiej,

312 być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia

313 o zamówieniu w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według Komisji Europejskiej, informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana

314 z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły pierwotnej publikacji.

315 Z powyższego wynika, że różnicowanie treści informacji o elementach SIWZ

316 w zależności od miejsca publikacji tych informacji, uznawane jest za istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji

317 i równego traktowania potencjalnych wykonawców (wyrok WSA w Olsztynie

318 z 2 kwietnia 2015 r., I SA/OI 93/15).

319 Tym samym uznać należało, że brak wypełnienia obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki

320 z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane

321 w zaskarżonej decyzji.

322 W orzecznictwie dotyczącym poprzedniej perspektywy finansowej wskazywano, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r.,

323 III SA/Lu 284/14). W orzecznictwie tym wskazywano ponadto, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania

324 jest wykazanie naruszenia u.p.z.p., które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw

325 do stawiania IZ RPO WZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (por. wyrok WSA w Olsztynie z 25 kwietnia 2013 r.,

326 I SA/Ol 150/13). Ponadto również Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał,

327 że mając na uwadze drobiazgowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji

328 (m. in. art. 38 ust. 4a u.p.z.p.), jak również cel tych uregulowań, którym

329 jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych (...). Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury o jakim mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki

330 z art. 207 ust. 1pkt 2 u.f.p. (wyroki NSA z: 12 czerwca 2014 r., II GSK 2233/13;

331 z 28 czerwca 2017 r., II GSK 3746/15).

332 Mając na uwadze powyższe uznać należy, że do przyjęcia, iż doszło

333 do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika

334 z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, tak jak to organ wykazał w rozpoznawanej sprawie.

335 W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w u.p.z.p.; jak bowiem wskazano

336 w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., II GSK 175/15).

337 Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów związanych z wysokością zastosowanej przez organ korekty (10%) Sąd i tych zarzutów Skarżącej nie podzielił.

338 Organ zasadnie uznał, że w związku z ww. nieprawidłowością, mając

339 na uwadze zapis § 17 ust. 2 pkt 2 i ust. 7 Umowy, konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości było nałożenie na Skarżącą korekty finansowej, zgodnie

340 z zasadami określonymi w Rozporządzeniu w sprawie korekt finansowych

341 i Taryfikatorze a nadto, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie ma Taryfikator

342 z 22 lutego 2017 r. obowiązujący w dacie wszczęcia ww. zamówienia (wszczętego

343 w dacie ogłoszenia o zamówieniu, tj. 16 stycznia 2018 r.). Jak bowiem wynika

344 z § 17 ust. 5-7 Umowy, w przypadku naruszenia u.p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie przepisów Rozporządzenia

345 w sprawie korekt finansowych i Taryfikatora, który jest prawnie wiążącym

346 i ogólnodostępnym dokumentem, wydanym na podstawie upoważnienia ustawowego z art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, zawierającym wskaźniki procentowe

347 do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

348 Przypomnieć należy, że w zakresie dokonywanych przez państwo członkowskie korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi systemowymi nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych przyjmuje się,

349 że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości

350 oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tej regulacji i zgodnie

351 ze stanowiskiem prezentowanym przez TSUE (por. wyrok z 14 lipca 2016 r.

352 w sprawie C-406/14 Miasto Wrocław na prawach powiatu, ECLI:EU:C:2016:562, pkt 47 i 48) przy stosowaniu korekt finansowych należy każdy przypadek badać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności konkretnej sprawy istotne

353 z punktu widzenia tych trzech kryteriów wskazanych w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Jak zaznaczono w powyższym wyroku w sprawie C-406/14 "(...)

354 nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu,

355 że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty" (pkt 49). W pkt 49 wyroku TSUE w sprawie C-406/14 Trybunał wyraźnie wskazał, że zgodny z zasadą proporcjonalności taryfikator jest zaledwie punktem wyjścia dla organu, który jednak końcową kwotę korekty musi zawsze ustalić przy uwzględnieniu indywidualnych cech danej nieprawidłowości, odnosząc

356 je do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora. Pominięcie oceny konkretnych okoliczności danego przypadku przy dokonaniu korekty na rzecz automatyzmu w stosowaniu stawek ryczałtowych, przypisanych określonym typom naruszeń, może prowadzić do naruszenia zasad proporcjonalności, równoważności

357 i skuteczności. Zwraca na to uwagę rzecznik generalna w opinii w sprawie C-406/14: "Wymóg proporcjonalności wynika przede wszystkim z art. 2 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, który przewiduje wprowadzenie kontroli administracyjnych, środków i kar

358 w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowana prawa (Unii) oraz aby były one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej). Korekty finansowe nie powinny zatem wykraczać poza to, co jest konieczne z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości" (pkt 60).

359 Powyższe ma pełne zastosowanie również w rozpoznawanej sprawie.

360 Zastosowany przez organ Taryfikator jest dokumentem krajowym, opracowanym na podstawie wytycznych i zaleceń Komisji Europejskiej, wydanych

361 w celu wypracowania spójnego podejścia do traktowania błędów w obszarze zamówień publicznych, wywołujących skutki finansowe dla budżetu Unii, których precyzyjne określenie nie jest jednak możliwe z uwagi na charakter nieprawidłowości. Zalecane przez Komisję i inkorporowane do Taryfikatora stawki korekt zostały ustalone na określonym poziomie w wyniku przeprowadzanych w państwach członkowskich audytów i kontroli. Są one w związku powyższym efektem sumy doświadczeń z obszaru całej Unii co do tego jaką wagę miały i z jakimi skutkami finansowymi na ogół wiązały się określone rodzaje naruszeń przepisów

362 o zamówieniach publicznych. W tym zakresie proponowane stawki korekt finansowych odzwierciedlają charakter i wagę nieprawidłowości oraz uszczerbek

363 dla budżetu w sposób "uśredniony", stanowiąc wskazówkę i ułatwienie dla organów państw członkowskich. Z tego samego jednak względu nie mogą być uznane

364 za automatycznie właściwe dla każdego przypadku naruszenia w dany sposób przepisów o zamówieniach publicznych, bez uzasadnienia ich zastosowania przez odniesienie się do ustalonych w danej sprawie indywidualnych cech tego naruszenia. Na gruncie sprawy C-406/14 rzecznik generalna podkreśliła to stwierdzając "Okoliczności sprawy mogą więc czasem wymuszać dostosowanie obowiązujących korekt ryczałtowych do zaistniałej nieprawidłowości. Przykładowo jeżeli zamawiający działał zgodnie z przepisami krajowymi, które nie były (w pełni) zgodne z prawem Unii, fakt ten prawdopodobnie wpłynie na wagę nieprawidłowości, a tym samym

365 na ustalenie odpowiedniego poziomu korekty finansowej" (pkt 61). Ocenę tę podzielił TSUE w wydanym w tej sprawie wyroku. Stanowisko TSUE jest jednocześnie zbieżne z założeniami leżącymi u podstaw tworzenia ujednoliconego wykazu ryczałtowych stawek korekt finansowych stosowanych przez państwa członkowskie przez Komisję. W Decyzji Komisji (z 14 maja 2019 r.) ustanawiającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, w części 1.4. "Kryteria, które należy wziąć pod uwagę

366 przy podejmowaniu decyzji w sprawie proporcjonalnej stawki korekty" potwierdzono, że "Komisja może obliczyć kwotę korekty, uwzględniając trzy kryteria, mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz powiązaną stratę finansową dla funduszy. Oznacza to, że korekty finansowe dokonywane na podstawie stawek zryczałtowanych ustanowionych w sekcji 2 niniejszych wytycznych (5 %, 10 %, 25 % i 100 %) są zgodne z zasadą proporcjonalności. Pozostaje to bez uszczerbku

367 dla faktu, że w obliczeniach dotyczących ostatecznej kwoty korekty, którą należy zastosować, należy uwzględnić wszystkie cechy wykrytej nieprawidłowości związane z elementami branymi pod uwagę przy ustalaniu wysokości odpowiedniej stawki zryczałtowanej".

368 Reasumując należy stwierdzić, że nakładając w niniejszej sprawie

369 na Skarżącą korektę finansową organ miał obowiązek nie tylko ustalić typ naruszenia przepisów u.p.z.p. oraz przypisaną do niego według Taryfikatora stawkę korekty finansowej, ale także dokonać, w kontekście kryteriów korekty, oceny indywidualnych okoliczności charakteryzujących dane naruszenie prawa w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu stawki ryczałtowej, mając na względzie zasady równoważności, skuteczności i proporcjonalności.

370 Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, której wysokość jest trudna do oszacowania, bowiem nie jest możliwe precyzyjne określenie o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Skarżąca dochował ww. procedur, to tym samym IZ RPO WZ była uprawniona

371 do zastosowania Taryfikatora. Przy czym IZ RPO WZ zobowiązana była oceny indywidualnych okoliczności charakteryzujących dane naruszenie prawa

372 w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu stawki ryczałtowej, mając na względzie zasady równoważności, skuteczności i proporcjonalności.

373 W ocenie Sądu uzasadnienie przez organ zastosowania obniżonej

374 do wysokości 10% korekty jest prawidłowe i można uznać je za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem przyjętej korekty. Należy zaznaczyć, że zawsze tam gdzie regulacje prawne pozostawiają organowi swobodę w orzekaniu

375 (w rozpoznawanym przypadku w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 25%, 10% a 5%) to winien on w treści uzasadnienia szczegółowo wyjaśnić dlaczego wybrał taki, a nie inny sposób rozstrzygnięcia sprawy.

376 W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo wskazał, że zgodnie

377 z ww. Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia wraz z załącznikiem - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń

378 dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (w brzmieniu nadanym mu Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia za naruszenie art. 38 ust. 4a u.p.z.p., poprzez modyfikację treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert

379 bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, załącznik do Rozporządzenia

380 w sprawie korekt finansowych w pozycji 16 - Niedozwolona modyfikacja SIWZ

381 lub dokumentów koncesji, przewiduje stawkę korekty 25% z możliwością

382 jej obniżenia do wysokości 10% albo 5%. Zasadna również okazała się decyzja organu, że - biorąc pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości

383 w świetle szkody dla budżetu UE oraz stopień naruszenia zasady przejrzystości,

384 jak również jej ewentualny wpływ na wynik postępowania, zgodnie

385 z ww. Rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych, za modyfikację treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia

386 o zamówieniu oraz niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości prowadzonego postępowania

387 – zaistniał y podstawy do odstąpienia od zastosowania korekty w maksymalnej wysokości (25%) lecz jednocześnie nie zaistniały przesłanki do zastosowania korekty w wysokości minimalnej, tj. 5% lub odstąpienia od nałożenia korekty. Tym samym zasadnym okazało się zastosowanie obniżonej stawki korekty w wysokości 10%.

388 Odnosząc się do kwestii wysokości nałożonej korekty zasadnie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że ustalenie wysokości korekty finansowej

389 przez IZ RPO WZ może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu,

390 o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez Beneficjenta zmniejszyła

391 się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Powyższa metoda powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową

392 w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez Beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania Beneficjenta. Jak również zasadnie wskazał organ, w sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia

393 się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą

394 na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Wówczas obliczenie obniżenia wartości korekty finansowej następuje według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie Wk to wartość korekty finansowej, Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wartość współfinansowania UE, W% - stawka procentowa (§ 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia

395 w sprawie korekt finansowych).

396 W odniesieniu do powyższych wyjaśnień również prawidłowo wskazał organ, że w rozpoznawanej sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem nie jest możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu, w sytuacji gdyby Skarżąca nie dopuściła się ww. stwierdzonej nieprawidłowości. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, który uznał,

397 że w rozpoznawanej sprawie nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Skarżąca dochował wskazanych powyżej procedur określonych przepisami u.p.z.p. Tym samym IZ RPO WZ była uprawniona do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej.

398 Odnosząc się do dokonania zmiany wysokości wskaźnika nałożonej

399 na Skarżącą korekty finansowej, tj. jego obniżenia z 25% do 10%, również zasadnie organ wskazał i przyjął, że przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przy czym ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym regionalnym programem operacyjnym a możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Tym samym organ może, a nie musi, dokonać tego rodzaju obniżenia.

400 W rozpoznawanej sprawie organ uznał – co wskazano już powyżej - korzystając, z ww. uprawnienia, mając na względzie charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości w świetle szkody dla budżetu UE oraz stopień naruszenia zasady przejrzystości, że wskaźnik korekty na poziomie 10% jest wystarczający i adekwatny do okoliczności niniejszej sprawy.

401 Organ bowiem zasadnie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

402 że za wymierzeniem powyższej stawki przemawia fakt, że Skarżąca miała zastosować przepis ustawy, który jest jasny w swym brzmieniu i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, zarówno co do sposobu publikacji, jak i rodzaju publikatora. Organ, w ocenie Sądu, trafnie wskazał jednocześnie, że przepis ten jest Skarżącej doskonale znany, albowiem dokonując kolejnej modyfikacji SIWZ

403 w ramach ww. zamówienia, tj. zmiany z 16 lutego 2018 r. (SIWZ_271.1.14. 2018 - Zmiana 2), która prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - na jej mocy został wydłużony termin składania ofert do dnia 05 marca 2018 r. - Skarżąca zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. przekazała 17 lutego 2018 r. do UPUE sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr [...], które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21 lutego 2018 r. Organ wyjaśnił również,

404 że w ramach ww. postępowania przetargowego (części I) wpłynęła tylko 1 oferta

405 i nie można jednoznacznie potwierdzić, że brak innych ofert nie był skutkiem

406 ww. naruszenia Skarżącej, polegającego na braku zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odpowiedniego poziomu przejrzystości prowadzonej procedury przetargowej.

407 Z kolei odnosząc się do wskazywanej przez Skarżącą możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej do co najmniej 5% organ zasadnie zwrócił uwagę,

408 że przepis art. 144 Rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 101 ust. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r.

409 w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE)

410 nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE)

411 nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylające rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012, nie dają podstawy do dowolnego zmiarkowania wysokości nałożonej korekty. W regulacjach tym wskazano,

412 iż przy określaniu wartości korekty finansowej należy wziąć pod uwagę charakter

413 i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

414 Te zalecenia zostały następnie sprecyzowane w wytycznych, tj. Decyzji Komisji Europejskiej C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. W załączniku do powyższej Decyzji KE w pozycji

415 9 wskazano, iż za naruszenie polegające na braku przekazania/publikacji

416 i wyjaśnień/dodatkowych informacji związanych z kryteriami kwalifikacji (tzn. warunkami udzielania zamówień) dostarczonych przez instytucję zamawiającą, przewidziane jest pomniejszenie/korekta w wysokości 10%, która to pozycja

417 w drodze analogii miała zastosowane do sytuacji Skarżącej. W ocenie Sądu IZ RPO WZ nakładając na Skarżącą korektę finansową w wysokości 10% w oparciu o zapisy Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych i Taryfikatora, zasadnie swoje stanowisko uzasadniła poprzez odwołanie się do powyższej regulacji. Jak bowiem trafnie wskazywał organ, w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, decyzja Komisji Europejskiej jest elementem prawa wspólnotowego, do stosowania którego Skarżąca zobowiązał się podpisując Umowę (§ 7 ust. 9). Organ słusznie również zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 2 Decyzji KE ustanowione jej mocą wytyczne stosowane mają być do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji, czyli po 14 maja 2019 r. Sąd zauważa, na co zasadnie wskazał organ, że kontrola, a następnie procedura odzyskiwania środków zostały wszczęte wobec Skarżącej odpowiednio w dniu 17-21 kwietnia 2020 r. i 20 lipca 2020 r.,

418 a więc w okresie obowiązywania komentowanej Decyzji KE. IZ RPO WZ uprawniona zatem była do odwołania się do ww. regulacji w szczególności, że działanie takie pozostawało w zgodzie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym.

419 Organ wyjaśnił również wątpliwości Skarżącej odnośnie możliwości odwołania się do ww. decyzji i zasadnie wskazał, że obecnie obowiązujące Rozporządzenie

420 w sprawie korekt finansowych zostało opracowane na postawie poprzedniej Decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r., zaś Decyzja KE,

421 na którą powołała się IZ RPO WZ w protokole z przeprowadzonej kontroli,

422 ma być podstawą do wprowadzenia zmian w obowiązującym Rozporządzeniu

423 w sprawie korekt finansowych. Organ zwrócił przy tym uwagę, że dokument obowiązujący na poziomie unijnym, tj. Decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527

424 z dnia 19 grudnia 2013 r., został zmieniony właśnie na mocy decyzji Komisji z dnia 14 maja 2019 r. C(2019) 3452, natomiast dostosowanie do niego krajowego Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych nastąpiło Rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych

425 oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, które obowiązuje od 20 lipca 2020 r. Zgodnie z zapisami § 2 wskazanego Rozporządzenia, do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z u.p.z.p. albo z umowy

426 o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że zasadnie przyjął organ, że w rozpoznawanej sprawie, dla oceny sytuacji Skarżącej, należało – tak jak to uczynił organ - zastosować Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych z 2016 r. w brzmieniu nadanym mu Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zaś zapisy Decyzji KE miały charakter posiłkowy przy wymierzaniu korekty finansowej w tej konkretnej sprawie.

427 Ponadto odnosząc się do uwag Skarżącej zasadnie zauważył organ

428 (na marginesie), że zgodnie z pozycją 9 lit. D załącznika określającego stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń

429 dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych do Rozporządzenia

430 w sprawie korekt finansowych w nowym brzmieniu obowiązującym od 20 lipca

431 2020 r., za stwierdzoną w rozpoznawanej sprawie nieprawidłowość, polegającą

432 na braku przekazania wszystkim oferentom jak i braku opublikowania wyjaśnień

433 lub dodatkowych informacji (związanych z kryteriami kwalifikacji lub kryteriami udzielenia zamówienia) dostarczonych przez instytucję zamawiającą, ustawodawca przewidział korektę finansową w wysokości 10%, bez możliwości jej miarkowania. Działanie Organu w rozpoznawanej sprawie wpisało się zatem w działania legislacyjne racjonalnego ustawodawcy, których celem było ujednolicenie stawek korekt finansowych za poszczególne uchybienia. Za naruszenie stwierdzone

434 w niniejszej sprawie, za które IZ RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 10%, aktualnie ustawodawca przewidział analogiczną wartość.

435 Sąd podkreśla jednakże, że niezależnie od powołania się na powyższą zmianę przepisów i ww. Decyzję Decyzji Komisji Europejskiej C(2019) 3452 z dnia

436 14 maja 2019 r. Organ odnosząc się do braku obniżenia korekty do wysokości

437 5% wskazał ponadto dodatkowe argumenty.

438 Mianowicie zasadnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że mając na uwadze zapisy § 3 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych miarkowanie sankcji finansowej nałożonej na Skarżącą do poziomu 5%, będzie nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy oraz niewspółmierne do charakteru

439 i wagi stwierdzonego naruszenia. Ponownie bowiem organ wskazał, że Skarżąca

440 w trakcie ww. postępowania przetargowego jeszcze dwukrotnie modyfikował SIWZ

441 i w odniesieniu do zmiany terminu składania ofert zastosowała się do obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p., co oznacza, że uregulowana w tym przepisie procedura publikacji była Skarżącej doskonale znana, podobnie jak sam przepis prawa. Przekazując do UPUE informację o zmianie SIWZ celem jej publikacji w Dz. Urz. UE w sposób wybiórczy i selektywny, z pominięciem zmiany wprowadzonej w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do sumy gwarancyjnej posiadanego ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówienia, Skarżąca dała wyraz lekceważącemu podejściu do obowiązujących ją, jako zamawiającej, zasad prowadzonego postępowania przetargowego. Organ zasadnie przy tym podkreślił, że Skarżąca miała możliwość konwalidacji stwierdzonej nieprawidłowości, z której jednak

442 nie skorzystała. Skarżąca mogła bowiem przekazać do publikacji UPUE ww. zmianę warunków udziału w postępowaniu wraz z przekazaniem do publikacji UPUE kolejnej zmiany SIWZ dokonanej w dniu 06 lutego 2018 r. a odnoszącej się do terminu składania ofert, czego jednak nie uczyniła.

443 Sąd zauważa również, że organ uzasadnił wysokość nałożonej na Skarżącą korekty finansowej również przez pryzmat celu Projektu, który jak wskazywała Skarżąca ze względów społecznych i dla ochrony środowiska naturalnego zasługuje na szczególną aprobatę, albowiem zmierza on do wykorzystania i rozwoju specyficznych walorów S. jako miejscowości uzdrowiskowej. W kontekście powyższego organ zasadnie, w ocenie Sądu, wskazał, że Skarżąca nie należy

444 do małych gmin, a jej lokalizacja dotyczy obszaru nadmorskiego, na którym prowadzone są liczne inwestycje, właśnie z uwagi na walory turystyczne.

445 Tym bardziej więc prowadzona przez Skarżącą jakakolwiek procedura przetargowa powinna być zgodna z przepisami prawa, a przez to jasna i przejrzysta, niestwarzająca niebezpieczeństwa nierównego traktowania potencjalnych wykonawców, z uprzywilejowaniem określonej grupy wykonawców. Organ trafnie wskazał, że Skarżąca nie przeprowadzała w związku z realizacją Projektu

446 po raz pierwszy postępowania przetargowego. Na mocy art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

447 w zw. z art. 9 pkt 2 u.p.z.p. Skarżącą zobowiązana jest do stosowania procedury przetargowej dla zamówień o wartości wskazanych w u.p.z.p. i zasada

448 ta nie przewiduje w stosunku do niego żadnych wyjątków. Również trafnie, w świetle powyższego, organ wskazał, że Skarżącą zna zatem przepisy u.p.z.p. i stosuje

449 je w praktyce, w związku z czym naruszenie przez Skarżącą obowiązku z art. 38

450 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. nie może zostać potraktowane w sposób uprzywilejowany, skoro jednocześnie w ten sposób Skarżąca naruszyła podstawowe zasady rządzące postępowaniem przetargowym.

451 Z powyższych, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji względów, zasadnie, w ocenie Sądu, organ uznał że stwierdzone naruszenie Skarżącej nie powinno podlegać premiowaniu poprzez obniżenie nałożonej

452 na Skarżącą korekty finansowej do minimalnego poziomu 5% przewidzianego przepisami Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych i zapisami Taryfikatora. Przy czym Sąd zauważa, że pomimo ww. okoliczności, organ odstąpił jednak

453 od nałożenie na Skarżącą korekty finansowej przewidzianej w ww. rozporządzeniu

454 i Taryfikatorze w maksymalnej wysokości 25% i dokonał jej obniżenia

455 do poziomu 10%. Wyliczona w oparciu o § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, wartość korekty finansowej, wg powyżej wskazanego wzoru, wyniosła [...] zł ([...] zł x 45,8999998758% x 10%) z czego kwota [...]zł wskazana została jako podlegająca pomniejszeniu z wniosku

456 o płatność końcową (środki niewypłacone, co do których zgoda Skarżącej

457 na ich pomniejszenie nie jest wymagana). Jak bowiem wskazał organ przekazanie beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero

458 po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków wymienionemu Umowa, zgodnie z którą jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków,

459 a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości

460 i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwotę ustalonej korekty. Jak zatem trafnie wskazał organ do zwrotu pozostała zatem kwota [...]zł ([...] zł- [...] zł) wraz

461 z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi

462 od dnia ich przekazania.

463 Mając na uwadze powyższe Sąd za niezasadny uznał zarzut Skarżącej

464 w zakresie naruszenia przepisów postepowania, tj. art. 7 K.p.a., zgodnie z którym

465 w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności,

466 z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne

467 do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając

468 na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., godnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz art. 80 K.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Z uwagi

469 na ww. okoliczności Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca

470 ani naruszenie zasady prawdy obiektywnej, ani też organ nie dopuścił się dowolnej oceny dowodów. Ponadto Sąd uznał, że wbrew zarzutom skargi stan faktyczny rozpoznawanej sprawy cechował się zupełnością.

471 Przechodząc zatem do ostatniego z zarzutów skargi a odnoszącego

472 się do naruszenia przez IZ RPO WZ przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 pkt 6)

473 i § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. i art. 8 K.p.a. Sąd i tych zarzutów nie podzielił.

474 Sąd wskazuje, że konsekwencją obowiązywania zasad praworządności

475 i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 K.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał

476 za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 K.p.a., rozumianej jako ocena tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego (zob. między innymi: A. Wróbel, Komentarz do art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, 2005, Lex-el.;

477 Cz. Martysz, Komentarz do art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, [w:]

478 G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex-el.).

479 Naruszenie wyżej wskazanych przepisów proceduralnych prowadzi w efekcie do naruszenia zasady praworządności (art. 6 K.p.a.) oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), a także zasady

480 z art. 11 K.p.a., który stanowi, że organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy.

481 Sąd nie może przy tym dokonywać ustaleń za organy, a jedynie ocenia prawidłowość przeprowadzonego postępowania administracyjnego. Rola sądu administracyjnego sprowadza się bowiem do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd bierze przy tym pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydawania decyzji.

482 Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, Sąd uznał, że organ sprostał zawartym w nich zasadom i obowiązkom. Jak bowiem wynika z treści zaskarżonej decyzji oraz powyższych rozważań stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów u.p.z.p. zostało wprost wymienione w załączniku do Rozporządzenia

483 w sprawie korekt jako jedna z kategorii nieprawidłowości indywidualnej,

484 ma - w ocenie Sądu - oczywisty charakter, a jego waga jest znaczna, bo sprowadza

485 się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Takie zaś działanie Skarżącej, jak zasadnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Wszystkie te okoliczności znalazły szczegółowe odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji z odwołaniem się do stanu faktycznego i prawnego. Podobnie w odniesieniu do wysokości zastosowanej korekty organ – w ocenie Sądu – w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji obszernie przedstawił powody wydanego rozstrzygnięcia, w tym wskazał przesłanki braku kolejnego obniżenia zastosowanej korekty do wartości minimalnej 5%. Przy czym organ obniżył zastosowaną korektę z 25% do wartości 10%.

486 Reasumując, sąd nie stwierdził naruszenia ani przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Zaskarżona decyzja została zatem wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto Organ w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia,

487 ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego.

488 W tym stanie rzeczy sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.