Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lipca 2016 r., II SA/Op 76/16

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lipca 2016 r., II SA/Op 76/16

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 2 grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.

Uzasadnienie

2 A Spółka z o.o. z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 2 grudnia 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu, nr [...], z dnia 24 lipca 2015 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na poza kasynem gry na automacie o nazwie Hot Slot (bez numeru) w lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...].

3 Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

4 W dniu 4 grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru ds. Gier Hazardowych Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu [...] w [...] przy ul. [...], w którym wykonywana była działalność przez firmę B, M. F. Z przebiegu tych czynności został sporządzony protokół nr [...]. W trakcie kontroli stwierdzono obecność m.in. podłączonego do zasilania i gotowego do prowadzenia gier automatu do gier HOT SLOT bez numeru .

5 W wyniku tych czynności ustalono, że warunkiem aktywności automatu jest jego zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy. W chwili zakredytowania grający otrzymuje określoną ilość punktów zapisywanych na liczniku "kredyt", wykorzystywanych do prowadzenia gier. Gra na automacie rozpoczyna się od wyboru jednej z szeregu oferowanych gier, wyboru stawki i naciśnięcia przycisku "9 strat". Wraz z naciśnięciem tego przycisku następuje uruchomienie gry, objawiające się wprowadzeniem w ruch obrotowy imitacji bębnów z symbolami. W wyniku przeprowadzonej gry następuje samoczynne zatrzymanie bębnów, gdzie układ symboli na bębnach jest losowy, a grający nie miał wpływu na wynik gry. W tych grach rola gracza sprowadza się do prostej czynności naciśnięcia przycisku "9 start" i biernego oczekiwania na rezultat takich gier. Każde uruchomienie gry (naciśnięcie przycisku "9/strat") powoduje utratę z licznika "kredyt" punktów w wysokości odpowiadającej wielkości postawionej stawki. Posiadane zasoby punktowe na liczniku "kredyt", można bezpośrednio spieniężyć, poprzez wypłatę z automatu środków pieniężnych, w wysokości wynikającej z przeliczenia 1 punktu kredytowego na wartości pieniężne. Automat dokonuje wypłaty jedynie monet 5 złotowych, w taki sposób, że wartości punktowe równe i większe niż 50 punktów oraz ich wielokrotność są wypłacane, a mniejsze pozostają na liczniku "kredyt" do dyspozycji gracza.

6 Opierając się o powyższe, funkcjonariusze Urzędu Celnego wywiedli, że gry urządzane na automacie mają charakter losowy co oznacza, że są grami na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

7 W trakcie wykonywanych czynności funkcjonariuszom przedstawiono umowę dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 28 sierpnia 2013 r., zawartą pomiędzy Spółką z o.o. A z siedzibą w [...], a firmą B, w celu dzierżawy w lokalu powierzchni 2 kw. pod instalację urządzenia do gry, na którym wynajmująca Spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Zgodnie z aneksem do ww. umowy, z tytułu dzierżawy Spółka zobowiązała się uiszczać miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł brutto.

8 W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...] została sporządzona opinia z dnia 21 czerwca 2014 r., autorstwa R. R., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Biegły ustalił, że badane urządzenie elektroniczne HOT SLOT bez numeru jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbą punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie wymienionych z nazwy sześciu gier losowych, za stawki od 1 do 400 punktów. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "9/strat". Naciśnięcie przycisku "9/strat" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank. Poprzez przytrzymanie klawisza "9/strat" możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej, gdzie gry odbywają się bez wpływu grającego na przebieg gry. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank może wynieść 400 punktów, a z licznika Kredyt 2 punkty. Do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank służy aplikacja Hi-Lo, gdzie gra rozgrywana jest za 2 punkty. Maksymalne wygrane zawierają się w przedziale od 500 punktów plus 119 SG (Super Gra) do 500 punktów plus 639 SG. Prawo do gier premiowych (Super Gier) nabywa się po uzyskaniu wygranej 500 punktów. W automacie nie ma: założonych plomb rejestracyjnych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry, liczników oraz mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry"). Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. W automacie zainstalowany jest i podłączony hopper służący do wypłaty wygranych. Na podstawie odczytanych z komputera automatu stanu liczników ujawnił, że dokonywano wpłat i wypłat z automatu środków pieniężnych. Gry rozgrywane na badanym urządzaniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

9 Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu decyzją nr [...], z dnia 24 lipca 2015 r., wymierzył Spółce z o.o. A, karę pieniężną w kwocie 12.000,00zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w jego ocenie, urządzane na automacie gry były o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których występował element losowości i miały charakter komercyjny. Spółka A nie legitymowała się pozwoleniem na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym jest adresatem, wobec którego znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Poza tym organ wypowiedział się odnośnie kwestii braku notyfikacji art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ww. ustawy, jako przepisów technicznych, do Komisji Europejskiej. Podsumowując swoje rozważania organ wskazał, że omawiane przepisy nie powodują ograniczeń w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi, co skutkuje, iż nie można ich zakwalifikować do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Oprócz tego organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., o sygn. akt P 4/14 stwierdzający zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, z którego wywiódł, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ustanowiony w kontekście "ważnego interesu publicznego", w sposób zgodny z prawem unijnym (uzasadniony brak notyfikacji) powoduje obowiązek stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 tejże ustawy.

10 Nie akceptując rozstrzygnięcia organu Spółka pismem z dnia 19 sierpnia 2015 r. wniosła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 24 lipca

11 2015 r., nr [...], zarzucając:

12 1. naruszenie przepisów postępowania:

13 - art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej, poprzez brak rozstrzygnięcia i niewskazania w decyzji zindywidualizowanych okoliczności niniejszej sprawy, co w istocie nie pozwala na zakwalifikowanie zaskarżonego aktu jako decyzji w rozumieniu Ordynacji podatkowej;

14 - art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo że aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności postanowienie z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II K 55/14, jednoznacznie wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

15 2. naruszenie przepisów prawa materialnego:

16 - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji tychże przepisów, zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone;

17 - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie i wymierzenie odwołującej się spółce kary pieniężnej, mimo że wobec nieskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

18 Ponadto zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

19 - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo braku notyfikacji wymaganej przez przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE);

20 - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy poprzez ich zastosowanie, pomimo bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy.

21 Na tej podstawie Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie. Alternatywnie Spółka sformułowała wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

22 Następnie, wskazaną na wstępie decyzją z dnia 2 grudnia 2015 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej i art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy, Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu wydaną w pierwszej instancji.

23 Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 2 ust. 3-7, art. 4 ust. 1 oraz art. 89-91 ustawy, a nadto art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 4 grudnia 2013 r., a ponadto powołał się na zapisy opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na tej podstawie organ stwierdził, że powyższy materiał dowodowy wskazuje, iż na badanym urządzeniu zostały zainstalowane gry, w których wygraną są wygrane pieniężne. Natomiast grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, gdyż jego zadaniem w grze jest wybór stawki, przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego samoczynnego zatrzymania się bębnów. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Organ podał też, że gry były urządzane publicznie, w lokalu gastronomicznym. Na tej podstawie stwierdził, że gry na stanowiącym własność Spółki automacie, były grami zawierającymi element losowości i miały charakter komercyjny, co wypełnia definicję z art. 2 ust. 3 ustawy. Ponadto zauważył, że lokal "[...]", w którym sporne urządzenie było zainstalowane, nie posiada statusu kasyna gry, a automat nie posiadał stosownej rejestracji. Stwierdził, że tak ustalony stan faktyczny, polegający na urządzaniu przez odwołującą się Spółkę gry na automatach poza kasynem gry, podlega subsumcji pod normę prawną wynikającą z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, a to z kolei uzasadnia wymierzenie kary w wysokości 12.000 zł.

24 Odnosząc się zarzutów odwołania organ wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy stanowią dopełnienie podstawy wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy i pomimo braku ich notyfikacji, przepisy te mogły być stosowane w sprawie. Organ stwierdził, że z Konstytucji RP wynika obowiązek organów stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki nie zostaną one derogowane przez uprawniony organ, tj. Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 uznał, iż przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zgodny z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a dokonanie oceny kwestii technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądów krajowych. Dalej, organ wskazał, że zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Ponadto, oceniając zgodność przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny stwierdził - wskazując na swoje utrwalone już w szeregu orzeczeń stanowisko - że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej, a ponieważ wolność działalności gospodarczej jest jedną z konstytucyjnych wolności i praw jednostki, to art. 22 Konstytucji stanowi lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji. Organ odwoławczy dostrzegł, że Trybunał Konstytucyjny uznał jednocześnie, iż wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Według organu odwoławczego, uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest zatem uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny, tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy regulują kwestie reglamentacji działalności z zakresu gier na automatach. Żaden z tych przepisów nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

25 W kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, organ uznał, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można traktować jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), dotyczącym obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy, nie przesądził jednoznacznie, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki charakter jest potencjalnie możliwy. Dalej zaznaczył, że stanowisko, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zdaniem organu, nawet gdyby uznać, że powyższe przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, to i tak nie podlegałaby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone z tego obowiązku na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy.

26 Odnośnie zarzutu naruszenia zasad postępowania podatkowego, w szczególności postępowania dowodowego, organ odwoławczy podał, że badanie urządzenia do gier przez wskazaną jednostkę badającą jest zarezerwowane dla automatów przewidzianych do eksploatacji w zalegalizowanych punktach gier, po uprzedniej ich rejestracji, bądź do cofnięcia rejestracji (art. 23a i art. 23b ustawy o grach hazardowych). W tym zakresie powołał się na orzecznictwo i dostrzegł, że z art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych wynika, że organy celne uzyskały uprawnienie do czynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej sprawy. Stąd opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier jest pełnoprawnym i miarodajnym dowodem obrazującym stan faktyczny sprawy.

27 W skardze Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca powtórzyła i rozwinęła zarzuty podnoszone już wcześniej w odwołaniu, zarzucając organom naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj. art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy oraz art. 129 i art. 23b ustawy poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz załatwienia sprawy, w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów do gier oraz niedokonanie koniecznych badań sprawdzających przez jednostką upoważnioną przez Ministra Finansów, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego.

28 Poza tym skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

29 - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z §§ 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

30 - art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który nie może być stosowany przez organy państwa członkowskiego UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy;

31 - art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych przez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o "nieaktualną linię orzeczniczą" wynikającą z orzecznictwa Sądu Najwyższego (w tym wyroku z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II K 55/14);

32 - art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka "nie ma mocy obowiązującej wobec jednostek".

33 W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła obszernie zagadnienie dotyczące nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej. W tym zakresie powołała się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego - zdaniem Spółki - jednoznacznie wynika, iż część przepisów ustawy ma charakter techniczny, dlatego na ich podstawie organy celne nie powinny wymierzać kar pieniężnych urządzającym gry. Skarżąca ponadto wskazała na orzecznictwo TSUE, m.in. sprawa Lindberg, odnoszące się do aktów prawnych różnych Państw Członkowskich UE, które miały charakter podobny do ustawy hazardowej i stwierdziła, że w tej sprawie TSUE orzekł, iż przepisy szwedzkiej ustawy regulującej gry na automatach i gry hazardowe są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektyw unijnych i muszą zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. W ocenie Spółki, w świetle aktualnego orzecznictwa sądowego, przesądzone zostało, że art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy mają charakter techniczny "w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" i jako niepoddane notyfikacji są nieskuteczne, przez co nie mogą być stosowane w stosunku do podmiotów gospodarczych czy innych jednostek przez organy administracji publicznej i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia sądów krajowych. Zdaniem skarżącej, w tym kontekście stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w powoływanym przez organ wyroku w sprawie P 4/14 nie podważa kompetencji do badania "potencjalnej techniczności" przepisów ustawy i obowiązku odmowy ich stosowania przez sąd krajowy. Poza tym Spółka w skardze sformułowała wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o przyznanie prawa pomocy w zakresie częściowym poprzez zwolnienie od opłat sądowych w całości.

34 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji wraz z argumentacją na jego poparcie.

35 Postanowieniem z dnia 8 marca 2016 r. referendarz sądowy odmówił przyznania Spółce prawa pomocy. Postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu utrzymał w mocy powyższe postanowienie, natomiast postanowieniem z dnia 18 marca 2016 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

36 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

37 Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

38 Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

39 Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

40 Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

41 Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo też do ustalonego stanu faktycznego zastosowano przepisy prawa materialnego. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

42 Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 471, zwanej nadal ustawą). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

43 W tym miejscu wskazać ponadto trzeba, że na zasadzie art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast według art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

44 Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, wskazać przyjdzie, że w niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 3 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także we włączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej).

45 W zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca Spółka, zarzucić organom naruszenia przepisów art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 oraz art. 129 i 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia należy uznać, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, z późn. zm.) i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Zakresem kontroli objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania, gdyż żaden z przepisów nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Wbrew twierdzeniu skarżącej, taki materiał dowodowy był przy tym, w przekonaniu Sądu, wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających w postaci powoływania dodatkowych dowodów z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, stosownie do art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy. Obowiązek ten, mając na uwadze treść art. art. 23a ust. 7 ustawy, dotyczy bowiem sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie, gdyż organ nie wydawał decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, ale w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Stanowisko to jest zbieżne z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, iż prowadząc postępowanie dotyczące nałożenia kary na podmiot prowadzący gry na automatach poza kasynem gry organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary i w tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyroki NSA: z 14 października 2015 r., II GSK 1696/15; z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, z 17 września 2015 r., II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 oraz z 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, dostępne - tak jak wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym wyroku - na stronie internetowej Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http//:orzeczenia.nsa.gov.pl).

46 Reasumując, analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że podstawową funkcją zainstalowaną na spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu), co uzasadniało stwierdzenie, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Dlatego, mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, w rozpoznawanej sprawie zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść ekspertyzy biegłego sądowego. Ponadto nie budzi żadnych wątpliwości, że lokal, w którym zainstalowany został przedmiotowy automat nie ma statusu kasyna gry. Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a automat nie posiadał stosownej rejestracji.

47 Przechodząc do rozstrzygnięcia kwestii istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

48 Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

49 W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

50 Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca

51 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

52 Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

53 Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu.

54 W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 oraz art. 6 ust. 1 ustawy należy natomiast przyjąć, że nie istnieje funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 powyższej ustawy są bezprzedmiotowe.

55 Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi stwierdzić przyjdzie, że w świetle treści omówionej uchwały z dnia 16 maja 2016 r., nie można uznać, że organy celne oparły swoje rozstrzygnięcie na nieaktualnej linii orzeczniczej i tym samym naruszyły zasadę wynikającą z art. 121 Ordynacji podatkowej. Nadto, na tle przedstawionych rozważań oraz w kontekście wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., wydanego w sprawie o sygn. P 4/14, jako bezzasadny trzeba ocenić zarzut naruszenia przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka "nie ma mocy obowiązującej wobec jednostek". Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne, na co trafnie zwracał uwagę organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

56 Z przedstawionych wyżej względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.