Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., III SA/Kr 1551/15

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., III SA/Kr 1551/15

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w G na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.

Uzasadnienie

2 Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej, dalej o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h., wymierzył A Sp. z o.o. z siedzibą w G karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że podczas przeprowadzonej w dniu 10 października 2012 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych) w lokalu Mini Bar "O" Z. G., znajdującym się w N przy ul. G, stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry dwa automaty. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wyniki gier na tych automatach uzależnione są wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również, że uzyskiwane wygrane rzeczowe w postaci kredytów (w rozumieniu przepisów ustawy) umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W toku kontroli ustalono, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry i nie posiadał wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu. Organ wskazał, że kontrolowany przedstawił w toku czynności kontrolnych umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 9 grudnia 2012 r., zawartą pomiędzy nim a A Sp. z o.o. w G.

4 Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A Sp. z o.o. w G, zarzucając naruszenie przepisów procesowych w zakresie ustalenia i oceny stanu faktycznego sprawy (gromadzenia materiału dowodowego) oraz niezasadne uznanie, że gry na przedmiotowych automatach są grami na automacie do gier w rozumieniu u.g.h.

5 Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 8 września 2015 r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

6 Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu Mini Bar "O" Z. G., znajdującym się w N przy ul. G, była A Sp. z o. o. w G, a gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

7 Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania Dyrektor Izby Celnej uznał je za nieuzasadnione. W ocenie organu zebrany w sprawie materiał dowodowy był kompletny i został prawidłowo oceniony.

8 Odnośnie do zarzutu odwołania wskazującego na brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że organ celny jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zaś jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

9 Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

10 Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującego się zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12.

11 Organ wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji), zaś wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

12 Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła A Spółka z o.o. w G zarzucając:

13 1) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem szeregu kluczowych okoliczności niniejszej sprawy;

14 2) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. przez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej;

15 3) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w związku z art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. przez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie rozpoznania pisemnego wniosku skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

16 4) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. przez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku;

17 5) rażące naruszenie przepisów art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181 w związku z art. 284a § 2-3 w związku z art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5 i art. 54 in fine oraz z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli, gdy przedmiotowe materiały – dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki, a także z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

18 6) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 o.p. i art. 91 u.g.h. przez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej;

19 7) rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 , z art. 235 o.p. oraz art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami op., natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi;

20 8) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 u.g.h. skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach – zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy – korzystania z danego urządzenia – zakomunikowane przez informację znajdującą się na przedmiotowych urządzeniach, że "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów";

21 9) naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej i co zostało potwierdzone wyrokiem z dnia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-214/11 i in.

22 Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności, względnie uchylenie decyzji organów obu instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

23 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

24 WSA w Krakowie postanowieniem z dnia 15 stycznia 2016 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

25 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

26 Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

27 Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

28 Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty podnoszone w toku postępowania, nie znajdują uzasadnienia. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

29 Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

30 Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

31 W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi dotyczący niedopuszczalnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

32 Skarżąca zarzuca w skardze nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. W konsekwencji, zdaniem skarżącej organ naruszył wskazane w skardze przepisy O.p., ponieważ zaniechał obligatoryjnego zawieszenia postępowania i wydał decyzję bez rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Przypomnieć przy tym należy, że zagadnieniem wstępnym jest takie zagadnienie, bez rozstrzygnięcia którego przez inny organ lub sąd nie jest możliwe rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji (art. 201 § 1 pkt. 2 O.p.). Zgodnie z przedstawionym wyżej stanowiskiem, kwestia ustalenia, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h nie stanowiła zagadnienia wstępnego w rozpatrywanej przez organy sprawie. Z powyższych przyczyn organ nie miał obowiązku zawieszenia postępowania i tym samym nie naruszył przepisu art. 201 § 1 pkt. 2 O.p.

33 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokonania ustaleń na podstawie dokumentów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych z uwagi na nieprzedstawienie skarżącej stosownego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiąca zwłoki stwierdzić należy, co następuje: zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia tego przepisu nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne (lub karne). Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. Z kolei przepis art. 36 ust. 4 u.s.c. stanowi: "w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej". Przez określenie "przepisy określone w art. 30 ust. 2 należy rozumieć w niniejszej sprawie oczywiście przepisy pkt. 3) art. 30 ust. 2, czyli regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. z protokołu kontroli przeprowadzonej 10 pażdziernika 2012 r. wynika, że funkcjonariusze przeprowadzający kontrolę okazali przed jej rozpoczęciem legitymacje służbowe. Natomiast regulacja zawarta w art. 36 ust. 1 w zw. z ust. 5 tego przepisu wskazuje na obowiązek doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli dysponentowi lokalu a nie podmiotowi urządzającemu gry na automatach ujawnionych w tym lokalu. Jak słusznie wskazał organ, kontrola przeprowadzona była na podstawie art. 36 ust. 4 u.s.c. i kontrolowany był lokal, a dopiero po ustaleniu, że właścicielem automatów jest skarżąca, została ona poinformowana postanowieniem o wszczęciu postepowania. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym sprawy, prowadzenie przez funkcjonariuszy Służby Celnej kontroli i przeprowadzenie eksperymentu miało podstawę w regulacji wynikającej z art. 30 ust. 2 pkt. 3 i art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. W realiach kontrolowanej sprawy zachodził zdaniem Sądu uzasadniony przypadek, o którym mowa w powyższym przepisie. Zastane przez kontrolujących lokal urządzenia były włączonymi automatami do gry, zlokalizowanymi poza wszelką wątpliwością poza kasynem gry, zatem kontrolujący słusznie powzięli podejrzenia o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, co sprawia, że byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu z powodu istniejących w trakcie kontroli okoliczności, zaś organy prowadzące postępowanie były uprawnione do uznania za dowód w sprawie protokołu z tego eksperymentu.

34 Sąd nie podziela także zarzutów skargi dotyczących niewyznaczenia przez organ rozprawy, oraz odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w postanowieniu Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2015 r., w którym organ przedstawił treść przepisów O.p. dotyczących przeprowadzania dowodów i przeprowadzania rozprawy. w szczególności także treść art. 200a § 3, zgodnie z którym organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy w przypadkach w tym przepisie wskazanych. Należy zgodzić się z organem, że przedmiotem rozprawy miało być wyłącznie potwierdzenie stanowiska skarżącej dotyczącego charakteru spornych automatów, przy udziale świadków i przy przeprowadzeniu eksperymentu z udziałem skarżącej. Także przesłuchanie świadków oraz oględziny automatów miały potwierdzić stanowisko skarżącej co do charakteru spornych urządzeń. Wobec wyników przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu, szczegółowo opisanych w protokole kontroli z 10 pażdziernika 2013r. słusznie organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia rozprawy. Niezrozumiały jest zarzut skargi dotyczący pozbawienia skarżącej ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym w zadawania pytań świadkom. Z akt administracyjnych i z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika bowiem, by organy prowadziły dowody z przesłuchania świadków. Natomiast udział skarżącej w eksperymencie przeprowadzonym w trakcie kontroli nie był możliwy, co wynikało z samej dopuszczalności jego przeprowadzenia bez udziału skarżącej.

35 Zasadniczą kwestią sporną w sprawie jest kwalifikacja przedmiotowych automatów jako automatów do gier losowych w rozumieniu u.g.h. W skardze sformułowano w tym zakresie szereg zarzutów dotyczących zarówno niepodjęcia przez organy niezbędnych działań celem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jak i wybiórczą ocenę materiału dowodowego, oraz nieprzeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez skarżącą. Zarzuty te mają więc charakter procesowy, niemniej jednak skarżąca zarzuca także organowi ignorowanie ustawowego rozróżnienia gry zawierającej wyłącznie element losowości, od gry o charakterze losowym. W konsekwencji zdaniem skarżącej, gry prowadzone na zakwestionowanych automatach nie mają charakteru losowego, jakkolwiek mogą zawierać element losowości, co nie stanowi o podleganiu gry pod przepisy u.g.h. (str. 13 skargi). Art. 2 ust.3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Grający uruchamiając grę, nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, nawet jeżeli końcowy wynik tej gry jest zawsze identyczny. Zestawienie użytych w art. 2 ust.3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 tej ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz " gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust.3 u.g.h. poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych - elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. A zatem dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry, który polega na możliwości rozegrania w wykupionym czasie większej lub mniejszej ilości gier, przy czym elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności nie mają znaczenia. Grę w analizowanych przypadkach cechować ma i dominować w niej losowość, jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Wykładnia językowa ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust.5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest jego utożsamianie nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik ten jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. P. Pawłowski : Gry losowe i zakłady wzajemne , Prawo Spółek 1997 r, nr 7-8, s.78). Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o których mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w rozpatrywanej sprawie nie zostało przez skarżącą w żadnym miejscu zakwestionowane. Należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy a przeprowadzona wykładnia mających zastosowanie przepisów prawa materialnego doprowadziła do wniosku, że skarżąca urządzała gry na kontrolowanych automatach spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdzają to opisy przebiegu eksperymentów zawarte w protokołach kontroli. Stan faktyczny został na tej podstawie prawidłowo ustalony przez organy, i podlega on subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie charakteru kontrolowanych urządzeń organy celne dokonały ich oględzin i przeprowadziły na każdym z nich eksperyment. Materiał dowodowy dotyczący każdego z kontrolowanych urządzeń potwierdza stanowisko organów celnych, że gry urządzane na tych automatach są grami zawierającymi element losowości ponieważ udział gracza sprowadza się do wciskania przycisku "Start Take". Natomiast wygraną rzeczową w grach stanowiły uzyskiwane punkty umożliwiające przedłużanie gry bez konieczności wpłaty kolejnej kwoty, a więc była to wygrana odpowiadająca definicji wygranej rzeczowej zawartej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Wynika to wprost z opisu przeprowadzonych eksperymentów.

36 Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art.120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i w zw. z art. 235, art. 229 oraz art.200a §§1 – 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a nadto dokonanie wybiórczej oceny materiału dowodowego. Prawidłowo organ odwoławczy uznał, że nie mogło znaleźć uzasadnienia żądanie skarżącej ponownego prowadzenia dowodów w postaci eksperymentów z udziałem rzeczoznawców, oraz biegłego powołanego w trybie art. 197 § 1 o.p. Zgodnie z art. 180 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z treści art. 180 o.p. wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 o.p., gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 ), oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. W kontrolowanych sprawach organy dokonały niezbędnych, własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, z kolei skarżąca kwestionując ten tryb poddała w wątpliwość legalność ich przeprowadzenia. Zarzuty w tej kwestii zostały już ocenione wyżej. Natomiast treść przepisów art. 180 i 181 o.p. uprawniała organy do nie przeprowadzania dalszych dowodów, co skutkowało zasadna odmowa ich przeprowadzenia i wydaniem w tej kwestii postanowienia z dnia 28 lipca 2015 r.

37 Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego, dlatego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.