Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 stycznia 2013 r., II SA/Ke 576/12

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 stycznia 2013 r., II SA/Ke 576/12

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadnienie

2 Decyzją z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej "Spółka"), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...], znak: [...] stwierdzającą wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] znak: [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w związku z nierozpoczęciem działalności objętej wyżej wymienionym zezwoleniem, w części dotyczącej punktów gier wymienionych pod poz. 3, 4, 5, 6, 12, 23 i 29 załącznika nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie wyżej wymienionych pozycji.

3 W uzasadnieniu organ podał, że termin do rozpoczęcia działalności we wszystkich 34 punktach gier określonych w decyzji z dnia [...], po zmianie wynikającej z decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], upłynął w dniu 3 listopada 2010 r. Po upływie powyższego terminu Spółka nie rozpoczęła działalności w 7 punktach gier. W związku z powyższym organ wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia [...], powołując w podstawie prawnej art. 207 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

4 W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 117 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie, a nadto art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Spółka zarzuciła również organowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej z uwagi na nieumorzenie postępowania, a nadto art. 210 § 1 pkt 5 i 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej poprzez niewskazanie przyczyn rozstrzygnięcia w oparciu o art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, niewskazanie przyczyn niezastosowania art. 117 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, brak wykładni przepisów, na podstawie których organ wydał decyzję oraz brak uzasadnienia prawnego decyzji. W odwołaniu wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej i zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pytań prejudycjalnych zadanych przez WSA w Gdańsku oraz do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w Poznaniu.

5 Postanowieniem z dnia 29 lutego 2012 r. Dyrektor Izby Celnej pozostawił bez rozpatrzenia wniosek Spółki o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, ponieważ w wyznaczonym przez organ terminie nie uzasadniła potrzeby przeprowadzenia rozprawy i nie wskazała okoliczności, które miałyby być wyjaśnione na rozprawie. Postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zaś zawieszenia postępowania odwoławczego, ponieważ jego zdaniem zarówno rozstrzygnięcie TSUE jak i Trybunału Konstytucyjnego nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie organu odwoławczego. Postanowienie to, po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, zostało utrzymane w mocy postanowieniem z dnia 12 czerwca 2012 r.

6 Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję z dnia [...], wyjaśnił, że art. 121 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie tylko wobec podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku NSA w sprawie II GSK 480/08, przywołanym przez Spółkę w odwołaniu. W niniejszej sprawie strona uruchomiła działalność w 27 punktach gier objętych zezwoleniem, a zatem podjęła działalność w rozumieniu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W tej sytuacji zasadne było częściowe wygaszenie zezwolenia na podstawie art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok WSA w sprawie II SA/Ke 488/11.

7 Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ wskazał, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła bezprzedmiotowość postępowania, ponieważ istniała podstawa materialnoprawna do wydania decyzji w postaci art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W rozstrzygnięciu z dnia [...] zawarto wszelkie niezbędne elementy decyzji określone w art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie przeprowadzono wykładni art. 117 ust. 1 w zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych, gdyż organ nie opierał swojego rozstrzygnięcia na tych przepisach.

8 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji podnosząc następujące zarzuty:

9 1) naruszenia art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 48 ust. 2 tej ustawy, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który jako nie notyfikowany Komisji Europejskiej pozbawiony był mocy wiążącej;

10 2) naruszenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), tj. zasady swobody przepływu towarów, w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP;

11 3) naruszenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w z w. z art. 49 TFUE, tj. zasady swobody przedsiębiorczości, w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP;

12 4) naruszenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 TFUE, tj. zasady swobody świadczenia usług, w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP;

13 5) naruszenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 TFUE, tj. zasady swobody przepływu kapitału, w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP;

14 6) naruszenia art. 117 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez ich niezastosowanie;

15 7) naruszenia art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

16 W uzasadnieniu skargi podkreślono kluczowe znaczenie notyfikacji przepisów technicznych dla urzeczywistnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Wskazano, że z implementującego Dyrektywę 98/34/WE do polskiego porządku prawnego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych wynikał obowiązek Ministra Finansów (organu przygotowującego projekt ustawy o grach hazardowych) zwrócenia się do Ministra Gospodarki (koordynatora systemu) o przesłanie projektu Komisji Europejskiej. Przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest bowiem przepisem technicznym w rozumieniu ww. Dyrektywy, gdyż prowadzi wprost do zakazu eksploatowania automatów spełniających wszystkie wymogi techniczne nałożone na automat o niskich wygranych. Na poparcie swojego stanowiska Spółka przywołała wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej, a także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o. i Forta Sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni. W tym ostatnim wyroku Trybunał wskazał wprost na obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Skutkiem niedopełnienia przez państwo obowiązku notyfikacji przepisu technicznego jest wyłączenie jego mocy wiążącej w stosunku do osób prywatnych oraz zakaz jego stosowania przez organy administracji i sądy (wyroki ETS w sprawach C-303/-4, C-194/94).

17 Uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przez organ swobód określonych w art. 34, 49, 56 i 63 TFUE Spółka wskazała na występujący w sprawie element transgraniczności wynikający ze znacznego w niej udziału kapitału holenderskiego (74% udziałów Spółki należy do ASM Sp. z o.o., której jedynym udziałowcem jest holenderski holding Horthel Systems B.V.), a także korzystania z usług świadczonych zwykle przez podmioty zagraniczne (zakup automatów, serwis). Powołując się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 skarżąca podniosła, że zakaz instalowania wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE. Regulacja taka doprowadzi bowiem do zmniejszenia (w konsekwencji do zupełnego wyłączenia) przywozu tych gier z innych państw członkowskich UE. Ograniczenie swobody przepływu kapitału wynika natomiast z tego, że ograniczono działalność Grupy Horthel Systems polegającą na inwestowaniu w skarżącą Spółkę.

18 W uzasadnieniu pozostałych zarzutów autor skargi przedstawił pogląd, że art. 48 ust. 2 nie odnosi się do gier urządzanych na automatach o niskich wygranych, lecz wyłącznie do gier określonych w art. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Jego zdaniem organ powinien zastosować, z uwagi na systematykę aktu, art. 121 ustawy. Możliwość zastosowania art. 48 ust. 2 powinna być w ustawie wskazana wprost, a nie wynikać z pojedynczego wyroku NSA. Przepisem normującym kwestię wygaszania zezwoleń jest zatem zdaniem Spółki art. 121 ustawy o grach hazardowych, który w sytuacji nierozpoczęcia działalności odsyła do art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Żaden z tych przepisów nie przewiduje wygaśnięcia decyzji w części. Powołując się na wyrok NSA w sprawie II GSK 480/08 autor skargi uznał za niedopuszczalne wygaszenie zezwolenia w razie zainicjowania działalności w terminie określonym w zezwoleniu w chociażby jednym punkcie. Uruchomienie przez Spółkę części punktów w wyznaczonym przez organ terminie oznacza, że brak jest materialnoprawnej podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia, a zatem postępowanie jako bezprzedmiotowe powinno zostać umorzone.

19 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo obszernie wyjaśnił, w oparciu o orzecznictwo sądów administracyjnych i ETS, dlaczego jego zdaniem przepis art. 48 ust. 2 nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a także, w oparciu o poglądy doktryny, dlaczego jego zdaniem przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają swobód, o których mowa w art. 34, 49, 56 i 63 TFUE. Wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. Ustawa o grach hazardowych nie zakazuje wykorzystywania automatów o niskich wygranych, ani nie wprowadza ograniczeń w imporcie lub eksporcie tych automatów. Określa jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

20 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

21 Skarga jest zasadna.

22 Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

23 Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w niekwestionowanym stanie faktycznym sprawy organ dopuścił się naruszenia prawa materialnego, co miało bezpośredni wpływ na jej wynik (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.).

24 Bezsporne jest, że skarżąca Spółka prowadziła (i nadal prowadzi) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji wydanej pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), uchylonej z dniem 1 stycznia 2010r. przez ustawę z 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Ustawa ta zniosła możliwość uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, gdyż urządzanie tych gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach (art. 14 ust.1). Jednocześnie w rozdziale 12 ustawodawca zawarł szereg przepisów przejściowych i dostosowujących dotyczących działalności prowadzonej w oparciu o dotychczas obowiązujące przepisy.

25 Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, regulując na nowo obszar gier i zakładów wzajemnych, ustawodawca założył stopniowe wygasanie zezwoleń udzielonych dla podmiotów prowadzących salony gier na automatach wraz z upływem określonego w tych zezwoleniach terminu. W art. 117 ust. 1 przewidział, że udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie dotychczas udzielonych zezwoleń jest natomiast prowadzona, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust.1). Zgodnie zaś z art. 121, do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

26 W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych wyrażono pogląd akceptujący w takim stanie faktycznym, jak w niniejszej sprawie, stosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie praktykę wygaszania zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych w części, w jakiej działalność nie została podjęta w terminie określonym w zezwoleniu (por. wyroki WSA w sprawach II SA/Ke 488/11 i II SA/Ke 454/12, wyrok WSA w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 54/12). W orzeczeniach tych powołano się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., (sygn. akt II GSK 480/08), przedstawiając następującą argumentację prawną:

27 Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 5) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych (ust. 1) oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej (ust. 2) wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W intencji ustawodawcy podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności to pojęcia tożsame. W art. 121 nowej ustawy ustawodawca w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności.

28 W świetle powyższego przepis art. 121 ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych Skoro zatem w stanach faktycznych rozpoznawanych spraw skarżący podmiot uruchomił już część punktów gier objętych zezwoleniem, nie ma do niego zastosowania przepis art. 36 ust. 5 starej ustawy w z zw. z art. 121 ustawy nowej, a organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzednia regulacja nie przewidywała bowiem możliwości wygaszenia zezwolenia w części.

29 Znając powyższe stanowisko oraz argumentację prawną leżącą u jego podstaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie wyraża jednak pogląd odmienny, zgodny z zaprezentowanym w wyroku WSA z dnia 30 listopada 2012 r. (sygn. II SA/Ke 709/12). Zdaniem Sądu, z regulacji art. 121 i 129 ustawy o grach hazardowych wynika, że wygaszenie działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a więc wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie. Zawarte w art. 129 ust. 1 nowej ustawy zastrzeżenie "o ile ustawa nie stanowi inaczej" nie może przy tym stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 tylko dlatego, że poprzednia ustawa nie przewidywała – w razie nie podjęcia działalności – możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części. Przepis art. 129 ust. 1 nowej ustawy reguluje kwestię prowadzenia działalności przewidując, że generalnie działalność ta jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie otwiera natomiast drogi do zastosowania art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, skoro kwestia wygaszania pozwolenia została uregulowana w innym przepisie przejściowym, tj. w art. 121 ustawy o grach hazardowych.

30 Ponadto, akceptując w całości stanowisko, że w intencji ustawodawcy "podjęcie działalności" i "rozpoczęcie działalności" to pojęcia tożsame, innej interpretacji przepisu art. 121 trudno się doszukać analizując motywy, jakimi kierował się ustawodawca wprowadzając w życie nową regulację, zakładającą stopniowe i niejako "naturalne" wygasanie zezwoleń udzielonych dla podmiotów prowadzących salony gier na automatach, a mianowicie wraz z upływem określonego w tych zezwoleniach terminu. Taka myśl ustawodawcy, w ocenie Sądu jasna i logiczna, znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r., nie nakazywałby stosować przepisu art. 36 ust. 5, ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, który podobnie jak art. 36 ust. 5 starej ustawy daje także możliwość wygaszenia zezwolenia w całości. Interpretacja odmienna (dopuszczająca możliwości zastosowania do zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010r. art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ale tylko w zakresie wygaśnięcia zezwolenia w części) pozbawia przepis art. 121 jakiegokolwiek ratio legis, skoro ten sam zabieg legislacyjny ustawodawca osiągnąłby w przypadku braku odesłania do art. 36 ust. 5. Skoro zatem ustawodawca wprost wskazał, że do wygaszenia działalności prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. należy stosować art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oznacza to, że tylko w sytuacji spełnienia przesłanek z art. 36 ust. 5 działalność może być wygaszona.

31 W świetle powyższego zbędne jest ustosunkowywanie się przez Sąd do zarzutów skargi wskazujących na brak mocy wiążącej przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na zaniechanie obowiązku notyfikacji, czy też z uwagi na naruszenie swobód, o których mowa w art. 34, 49, 56 i 63 TFUE. Jak już wskazano powyżej w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, lecz art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie ma zatem potrzeby analizowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych pod kątem ich nienotyfikowania czy sprzeczności z prawem unijnym, skoro w niniejszej sprawie nie powinny znaleźć zastosowania. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jako wydane przez wejściem Polski do UE, nie podlegały zaś obowiązkowi notyfikacji, a Sąd nie dopatrzył się w nich regulacji naruszających prawo unijne.

32 W tym stanie rzeczy organ stosując w stanie faktycznym sprawy art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszył prawo materialne w sposób mający wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji z [...], o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. p.p.s.a. Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku zostało oparte na art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się: 200 zł tytułem uiszczonego wpisu od skargi, 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 240 zł wynagrodzenia dla pełnomocnika procesowego obliczonego na podstawie § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348 ze zm.).

33 Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ przeprowadzi postępowanie administracyjne mając na uwadze przedstawiony wyżej pogląd prawny wykluczający zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 48 ust. 2 p.p.s.a.