Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 26 listopada 2015 r., II SA/Go 636/15

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 26 listopada 2015 r., II SA/Go 636/15

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi H spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej H spółki z o.o. kwotę 4017 (cztery tysiące siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

2 Decyzją z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., poz. 1540 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania H Spółki z o.o. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...], w łącznej kwocie 84.000, 00 zł, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

3 Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

4 Dnia [...] listopada 2013r. w wyniku kontroli w lokalu przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili obecność urządzeń do gier o nazwie: [...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...]. Przeprowadzono eksperyment procesowy, na którą to okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów. Wyniki eksperymentów pozwalały kontrolującym uznać, że w lokalu tym eksploatuje się automaty do gier bez wymaganego zezwolenia.

5 Z przedstawionych w trakcie kontroli dokumentów wynikało, że właścicielem urządzeń jest Spółka H.

6 Postanowieniem z dnia [...] marca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego

7 wszczął z urzędu wobec Spółki H postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach. Do materiału dowodowego sprawy włączono materiał przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego oraz opinie biegłego rzeczoznawcy.

8 Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce z o.o. H karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na wskazanych wyżej automatach, w łącznej kwocie 84.000, 00 zł.

9 Po wniesieniu przez stronę odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

10 Organ odwoławczy podzielił pogląd organu pierwszej instancji zgodnie

11 z którym gry na spornych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy

12 o grach hazardowych. Organ wskazał na opinię techniczną biegłego sądowego R.R., zgodnie z którą sporne automaty [...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...],[...] numer [...] to urządzenia elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Wobec uznania spornych automatów za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym za właściwe należało uznać wymierzenie Spółce przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w łącznej kwocie 84.000,00 zł.

13 Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13.KK 420/11, w których Sąd wyraził stanowisko, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy ustawy o grach hazardowych to organ jest zobowiązany do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy, bez względu na to, czy podmiotem jest spółka, czy też osoba fizyczna. Dodatkowo organ podniósł, że również Naczelny Sąd Administracyjny w swym postanowieniu sygn. akt II GSK 686/13 z dnia 15 stycznia 2014 r. będącym wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazał jednoznacznie,

14 iż w przypadku uchylenia się Trybunału Konstytucyjnego od orzeczenia w sprawie, koniecznym będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące, tj. w tym zapytaniu prawnym w części 3.5 jego uzasadnienia Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został – wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE – notyfikowany przez Komisję Europejską, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. A ponadto w ocenie NSA, w przypadku gdyby Trybunał Konstytucyjny nie wydał wyroku w niniejszej sprawie, mogłoby to doprowadzić do NSA do uznania, że – mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji – nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów.

15 Organ odwoławczy wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Trybunał stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijna procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie opinii i uwag. W ocenie Trybunału żaden przepis Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost lub pośrednio. Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

16 Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej H spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

17 I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

18 II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

19 III. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

20 IV. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

21 Stawiając powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

22 W ocenie skarżącej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 ustawy o grach hazardowych. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna.

23 Skarżąca wskazała, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku jego notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust, 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą Spółkę sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

24 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

25 Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

26 Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

27 Wbrew twierdzeniom Spółki w kontrolowanej sprawie nie doszło do zarzuconych w skardze naruszeń przepisów postępowania, lecz do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego zawartą w art. 89 u.g.h. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkich od ustalenia czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których zawiera się element losowości. Organy celne zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały wszystkimi cechami, o których mowa w przytoczonym przepisie. Badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne. Za niewadliwe Sąd uznał również poczynione przez organ ustalenia organów, że gra na badanych urządzeniach zawiera element losowości, nie ma zaś charakteru zręcznościowego, ponieważ ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro jak wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego R.R., grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu nie ma wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej.

28 Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie legitymowała się wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w lokalu ul. [...].

29 Po stwierdzeniu, że gra na badanym urządzeniu jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżąca.

30 Zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt kontrolowanej sprawy nie wynika czy ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności ma znaczenie dla wymierzenia Spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

31 1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

32 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

33 - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

34 Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

35 Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

36 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

37 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

38 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

39 W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione ustalenia w trakcie postępowania wyjaśniającego, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z posiadaniem przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

40 Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Organ winien dokonać ustaleń związanych z posiadaniem przez skarżącą spółkę koncesji lub zezwolenia, związanych z prowadzeniem gier o których mowa w art. 6 u.g.h. co jest niezbędną przesłanką do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji czynu przez spółkę związanego z prowadzeniem gier na automatach.

41 W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie. Sąd rozpoznający sprawę przychyla się do stanowiska reprezentowanego w orzecznictwie administracyjnym, że przepisowi art. 6 ust. 1 u.g.h. nie można przepisać technicznego charakteru, w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE, jego treść nie wpływa na bowiem na ograniczenie możliwości prowadzenia działalności w danym zakresie. Trzeba zwrócić uwagę, że również poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych wymagała uzyskania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

42 Podkreślić należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

43 Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisywane automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z jego przeprowadzenia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 o.p. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę należy uznać za prawidłową.

44 Brak jest również podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obu instancji, opartego m.in. na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, zaś urządzane na nich gry mają charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

45 Organy celne bezspornie wykazały, że na badanych urządzeniach prowadzi się gry o wygrane pieniężne, a gra zawiera element losowości ( w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh).

46 Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie nie ustalono czy Spółka legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Nadto z akt sprawy nie wynika, aby Spółka legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawie, uprawniającym ją do urządzania takich gier na terenie województwa jak i na terenie innych województw, na co Sąd zwrócił już uwagę przy omawianiu przyjętej przez organy kwalifikacji prawnej.

47 Nie były zasadne również pozostałe zarzuty skargi.

48 Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh, art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywna pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 1 w związku z art. 24 k.k.s.

49 W przedmiotowym postępowaniu podmiotem, któremu wymierzono grzywnę w oparciu o art. 89 ugh jest skarżąca spółka. W zakresie postępowania karno – skarbowego spółka nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Co prawda przepisy kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (DZ.U. z 1999 r. nr 83 poz. 930) jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Spółka jako osoba prawna będzie zatem odpowiadać posiłkowo, co oznacza, że nie ponosi ona odpowiedzialności karnej skarbowej w sposób bezpośredni. Odpowiedzialność na podstawie art. 24 § 1 ma charakter jedynie posiłkowy. Realizowana jest niejako dopiero w "trzeciej kolejności" – przede wszystkim grzywnę powinien uiścić sam skazany, jeżeli to nie nastąpi, należy grzywnę ściągnąć z jego majątku w drodze egzekucji, dopiero wówczas gdy okaże się to niemożliwe, grzywna może obciążyć odpowiedzialnego posiłkowo. Stąd też nie występuje, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej osoby fizycznej.

50 Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ppsa, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

51 Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną

52 w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce

53 w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej (oraz mając na uwadze przepis art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

54 O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącym radcą prawnym, ustalone zgodnie z § 6 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

ZDANIE ODRĘBNE

55 Zdanie odrębne S. WSA Krzysztofa Dziedzica do uzasadnienia wyroku z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 636/15

56 Na podstawie art. 137 § 2 zdanie ostatnie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 636/15.

57 Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

58 Nie zgadzam się z tym fragmentem uzasadnienia wyroku, w którym stwierdzono, że organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., gdyż " Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie."

59 Powyższa wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie znajduje moim zdaniem oparcia w brzmieniu tego przepisu, ani też w innych przepisach ustawy

60 o grach hazardowych.

61 Użycie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzający gry na automatach", bez dalszej indywidualizacji wskazuje, iż podmiotem, o którym mowa w tym przepisie jest każdy, kto urządza gry na automatach "poza kasynem gry", a nie tylko niektóre podmioty urządzające takie gry.

62 Jedyne wyłączenie stosowania kary określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zostało przewidziane w art. 141 u.g.h., gdzie jednoznacznie postanowiono, że nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 do tych podmiotów, które "zgodnie z art. 129-140" organizują gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych"(art. 141 pkt 2). To wyłączenie wynika stąd, że mimo sformułowanej w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry,

63 w art. 129 ust. 1 u.g.h. postanowiono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

64 w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich podmiotów urządzających gry poza kasynem, prawodawca musiał wyraźnie wyłączyć jego stosowanie do prowadzących działalność na podstawie tych zezwoleń.

65 Oprócz cytowanego przepisu art. 141 u.g.h. nie ma w ustawie o grach hazardowych żadnego innego przepisu, który wyłączałby z kręgu podmiotów,

66 na które można nałożyć karę przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jeszcze jakieś inne aniżeli określone w art. 141 u.g.h. podmioty, np. te które dysponują koncesją na prowadzenie kasyna gry.

67 Należy zauważyć, iż to, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy także podmiotów nie mających koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie budziło wątpliwości Trybunału Konstytucyjnego orzekającego w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12) o możliwości nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary na osobę fizyczną, a więc podmiot, który w myśl przepisów ustawy o grach hazardowych w ogóle nie jest uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Trybunał odwołał się w tym zakresie do trafnego w jego ocenie stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 26 871/11 (Lex nr 1138371) stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

68 Także w mojej ocenie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości, że odnosi się on do wszystkich podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem, za wyjątkiem tych określonych w art. 141 u.g.h. Twierdzenie, że jeszcze inne aniżeli wymienione w art. 141 u.g.h. podmioty nie podlegają karze wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz określanie cech takich podmiotów np. działające legalnie czy posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry, narusza w mojej ocenie zasadę zakazu wykładni prawotwórczej. Żadna wykładnia nie może prowadzić do skutków oczywiście sprzecznych z wyraźnym brzmieniem przepisu (contra legem), czy też prowadzić do odmowy zastosowania przepisu w brzmieniu ustalonym przez ustawodawcę poprzez wykreowanie nowej, niewynikającej z gramatycznego brzmienia przepisu, normy prawnej. Stosowanie prawa nie powinno wypełniać istniejących instytucji zupełnie nowymi treściami wbrew jasno zadeklarowanej woli

69 i intencji ustawodawcy (por. np. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 20 lutego 2014r.,

70 I OSK 2997/13, LEX nr 1494732)

71 W sytuacji gdy wykładnia językowa nie budzi żadnych wątpliwości stosowanie innych reguł wykładni prawa nie znajduje uzasadnienia, albowiem zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda nie istnieje potrzeba wykładania przepisu jasnego

72 i oczywistego w swej treści. Niemniej jednak nie przekonuje mnie zawarte

73 w uzasadnieniu wyroku odwołujące się do wykładni celowościowej stwierdzenie,

74 iż za konstatacją, że kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nakładana tylko na podmioty działające legalnie przemawia "ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP."

75 Otóż nie może być mowy o żadnym premiowaniu podmiotów karanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż karę w wysokości 12 000 zł winien zapłacić każdy podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem.

76 Z naruszeniem zasady równości wobec prawa mielibyśmy do czynienia właśnie wówczas gdyby tę karę za naruszenie określonego zakazu (urządzania gier na automatach poza kasynem) miały płacić nie wszystkie podmioty naruszające ten zakaz lecz tylko niektóre z nich.

77 Należy zauważyć, że zróżnicowanie wysokości kar określonych w art. 89 u.g.h. wynika z tego, że jak wskazano w piśmie Rady Ministrów z 16 października 2015 r. złożonym w toku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym

78 w sprawie P 32/12 - celem kary pieniężnej określonej w tym przepisie nie jest represja, odpłata za popełniony czyn, ale restytucja niepobranych opłat i podatku od gier.

79 Ponieważ podmiot prowadzący zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. poza kasynem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu

80 o zezwolenie wydane przed dniem 1 stycznia 2010r. na podstawie obowiązujących wówczas przepisów płaci, zgodnie z art. 139 ust. 1 u.g.h., podatek w formie zryczałtowanej w wysokości 2000 zł miesięcznie od każdego automatu, to logiczne jest ustalenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem przez inne podmioty, nie płacące podatku, także w wysokości zryczałtowanej – 12000 zł (równowartość 6-miesięcznego podatku). Natomiast bardziej dotkliwa kara stanowiąca równowartość uzyskanego z urządzanej gry przychodu nakładana jest na podmioty naruszające zakaz urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, gdyż jak wynika z powołanego wyżej pisma Rady Ministrów legalne prowadzenie kasyna wymaga poniesienia znacznych opłat (złożenie zabezpieczenia finansowego w wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1 oraz wniesienie opłaty za uzyskanie koncesji, w 2014 r. - 12 113 621,60 zł - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 u.g.h.).

81 W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że względy natury celowościowej przemawiają za tym aby niektóre podmioty urządzające gry na automatach poza kasynem i nie płacące z tego tytułu podatku, nie płaciły kary

82 w wysokości zryczałtowanej 12 000 zł, skoro kara ta została przewidziana właśnie

83 w takiej wysokości jako zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

84 Konkludując tę część rozważań należy stwierdzić, że prawidłowa wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. prowadzi do wniosku, że przepis ten może mieć zastosowanie do skarżącej spółki, która jak wynika z materiału dowodowego, nie jest podmiotem wymienionym w art. 141 u.g.h.

85 Mimo wskazanych wyżej zastrzeżeń do treści uzasadnienia wyroku zgadzam się z samym wyrokiem albowiem w mojej ocenie należało uchylić na podstawie

86 art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z uwagi na wadliwe powołanie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji, co stanowiło naruszenie art. 107 § 1 i § 3

87 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i co uniemożliwiło sądowi ocenę prawidłowości zastosowania wobec skarżącej spółki kary administracyjnej.

88 Mianowicie w zaskarżonej decyzji powołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś w decyzji organu I instancji obok przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powołano przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ani w zaskarżonej decyzji ani w decyzji organu I instancji nie powołano jako podstawy prawnej art. 14 ust. 1 u.g.h., z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry.

89 Tymczasem przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych zawierają dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Wobec powołania przez organy jako podstawy nałożenia kary art. 89 ust. 1 pkt 2

90 i jednocześnie art. 6 ust. 1u.g.h., nie wiadomo czy skarżącą spółkę ukarano

91 za złamanie nakazu uzyskania koncesji (na co wskazuje powołany przez organ

92 I instancji art. 6 ust. 1 u.g.h.) czy też za złamanie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (na co wskazuje powołany przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

93 Kara administracyjna jest zawsze konsekwencją zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Decyzja nakładająca karę nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do tego za jaki stan niezgodny z prawem podmiot został ukarany. Podkreślić trzeba, że sąd administracyjny na skutek zaskarżenia decyzji organu administracji publicznej ma jedynie skontrolować (ocenić) legalność zaskarżonej decyzji. Nie jest natomiast rolą sądu administracyjnego "zastępowanie" organu w jego obowiązkach i rozstrzyganie za organ sprawy (por. np. uzasadnienie wyroku NSA z 8 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 1544/10, LEX nr 1121143).

94 Powyższe oznacza, iż w przypadku gdy zaskarżona jest decyzja organu

95 o nałożeniu kary administracyjnej za określony delikt, to sąd na skutek zaskarżenia takiej decyzji nie może wskazywać, że kara powinna zostać nałożona za inny delikt (np. za naruszenia nakazu uzyskania koncesji, a nie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry). Zawsze może to rodzić wątpliwości co do naruszenia zakazu reformationis in peius wyrażonego w art. 134 § 2 p.p.s.a., co ma szczególne znaczenie przy zróżnicowaniu kar za poszczególne delikty, jak to ma miejsce w przypadku kar określonych w art. 89 u.g.h. Również gdy nie jest jasne za jaki delikt została nałożona kara, a tak jest moim zdaniem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, sąd nie może zastępować organu wskazując, za który delikt kara powinna być nałożona. W mojej ocenie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wskazywanie przez sąd, że kara powinna być nałożona na skarżącą spółkę za złamanie nakazu uzyskania koncesji (ustanowionego w art. 6 ust. 1 u.g.h.)

96 czy też za złamanie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (ustanowionego w art. 14 u.g.h.), stanowiłoby niedopuszczalne rozstrzyganie sprawy za organ. Dlatego też moim zdaniem, gdy nie jasne za złamanie którego zakazu-nakazu została ukarana skarżąca spółka, przedwczesna jest też ocena czy powołane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mogą mieć zastosowanie w stosunku do skarżącej spółki w kontekście ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy w rozumieniu 98/34/WE i braku notyfikacji, a tym samym odniesienie się do zarzutów zawartych w punktach 1 i 2 skargi.

97 Jednocześnie zaznaczam, iż całkowicie podzielam zawartą w uzasadnieniu wyroku oceną jako nieuzasadnionych zarzutów sformułowanych w punktach 3 i 4 skargi.

98 Mając na uwadze powyższe, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd odnośnie uzasadnienia wyroku.