Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 30 grudnia 2013 r., I SA/Bk 478/13

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 30 grudnia 2013 r., I SA/Bk 478/13

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi K. Spółka z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...].05.2013 r., nr [...], 2. stwierdza, że decyzje wymienione w pkt 1 nie mogą być wykonane w całości, 3. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz skarżącego K.Spółki z o.o. w B. kwotę 9.267 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

2 Zaskarżoną decyzją nr [...] wydaną [...] lipca 2013 r. w sprawie

3 nr RPO[...]., Zarząd Województwa P. (IZ RPO) utrzymał w mocy decyzję własną nr [...] z [...] maja 2013 r., którą określono K. Sp. z o.o. w B. kwotę 204.908,00 do zwrotu, wypłaconą w związku z realizacją Projektu pn. "Rozwój transportu publicznego – przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez K. Sp. z o.o. w B." na podstawie umowy [...] z [...] lutego 2010 r. wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

4 W uzasadnieniu decyzji IZ RPO wskazała, że kwota ta dotyczy korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej w skrócie: "u.p.z.p." w ramach postępowania przetargowego dotyczącego dostawy

5 8 autobusów miejskich przegubowych. Spółka wszczęła postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p.

6 W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2, rozdział 6 pkt 6.1.2.) Spółka wskazała,

7 że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w ostatnich trzech latach (jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przed wszczęciem postępowania co najmniej jedną dostawę w ilości minimum 8 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych, jednego typu.

8 IZ stwierdziła, że poprzez ten zapis doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 i 4 u.p.z.p. tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu. Podniesiono, że Instytucja Audytowa stwierdziła, że ustanowienie takiego kryterium oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonania dostaw minimum 8 sztuk niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu, mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mimo nieposiadania takiego doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający, posiadają doświadczenie zapewniające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Ograniczenie w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji ma cechy naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Wskazano, że opis oceny spełniania warunków powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.

9 Odnośnie naruszenia art. 22 ust. 4 u.p.z.p. organ wskazał, że opis nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, ale nie w sposób wykraczający poza realizację tego celu. Zdaniem organu, nie można uznać, że do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 sztuk autobusów przegubowych komunikacji miejskiej niezbędne jest doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dostawy takiej samej liczby autobusów. Istota rzeczy sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich autobusów oraz organizacyjnej zdolności

10 do ich dostarczenia. Na poparcie swojego stanowiska organ przytoczył następujące orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: z 27 października 2005 r.

11 w sprawie C-234/03 oraz z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97.

12 Zdaniem IZ, Spółka nie uzasadniła, że wykonawca, który dostarczył na rynek wiele dostaw, ale każdorazowo w ilości mniejszej niż 8 sztuk nie byłby zdolny

13 do zrealizowania zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniami. Postawienie wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może, zdaniem organu, faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców.

14 IZ wskazała, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość

15 w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). W konsekwencji uznano, że zachodziły przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1

16 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157,

17 poz. 1240 ze zm.).

18 Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, Spółka, działając przez pełnomocnika, wniosła skargę do tut. Sądu, żądając jej uchylenia w całości, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

19 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 i 4 u.p.z.p. poprzez błędne uznanie,

20 że postawiony wymóg doświadczenia ograniczał konkurencję,

21 2. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieodniesienie się w treści uzasadnienia

22 do podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzutów naruszenia art. 8 i 7 k.p.a., a w konsekwencji naruszenia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania oraz wynikającej z art. 9 k.p.a. zasady informowania stron;

23 3. art. 8 k.p.a. poprzez pogwałcenie zasady pogłębiania zaufania obywateli

24 do władzy publicznej;

25 4. art. 7 k.p.a. poprzez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

26 W uzasadnieniu skargi Skarżąca odnosząc się do zarzutu naruszenia

27 przez nich art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 u.p.z.p. wskazała, że z przepisu art. 22 ust. 4 tej ustawy wynika nakaz dokonywania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który jest związany z przedmiotem zamówienia oraz jest do niego proporcjonalny. Wskazano, że wymóg doświadczenia

28 był następstwem dokonanej przez Spółkę oceny złożoności udzielanego zamówienia. Podkreślono, że przedmiotem zamówienia była nie tylko dostawa

29 8 sztuk autobusów miejskich przegubowych, ale również zapewnienie całopojazdowej mechanicznej gwarancji na zewnętrzne powłoki lakiernicze,

30 na urządzenia elektroniczne i oprogramowanie przez okres 37 miesięcy

31 lub 245.000 km od daty dostawy. Rękojmię należytego wykonania zamówienia spełniali więc przedsiębiorcy, którzy nie tylko byli w stanie zrealizować

32 w zakreślonym terminie 5 miesięcy od daty podpisania umowy dostawę pojazdów, ale też zapewnić ich serwisowanie w okresie gwarancji. Skarżąca wskazała,

33 że ze względu na dofinansowanie projektu przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego oraz budżet Państwa, ze szczególną rzetelnością podeszła

34 do zagadnień mających wpływ na ocenę zgodności postawionych wymagań

35 z prawem polskim i unijnym, mając jednocześnie na celu wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.

36 Zdaniem Spółki w toku postępowania zapewniono warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiono bowiem ubieganie się o zamówienie wszystkim wykonawcom zdolnym do jego prawidłowego wykonania. Stawiając wymagania służące zabezpieczeniu interesu zamawiającego zminimalizowano ryzyka mogące powstać w toku realizacji zamówienia i w większym stopniu zagwarantowano poprawne wykonanie zamówienia. Zdaniem Skarżącej organ dokonując oceny warunku doświadczenia pominął specyfikę rynku producentów autobusów miejskich.

37 Podkreślono, że wymóg proporcjonalności należy rozumieć w ten sposób,

38 że wymagane doświadczenie nie może przekraczać wielkości zamówienia.

39 Na poparcie swojego stanowiska Spółka przywołała uchwałę KIO z 20 maja 2010 r., KIO/KU 34/10. Zdaniem Spółki ani z tej uchwały, ani z orzecznictwa ETS-u

40 nie wynika zakaz stosowania proporcji 1:1 przy ustalaniu warunków udziału

41 w postępowaniu.

42 Odnośnie zasady równego traktowania podkreślono, że zasada ta sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku

43 lub aspirujących do wejścia na ten rynek. Stawianie warunków jest natomiast obowiązkiem zamawiającego sprawdzenia wiarygodności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w szczególności w sytuacji wydatkowania środków pozyskiwanych z dotacji unijnych. Warunek doświadczenia w sposób najpełniejszy charakteryzuje zaś wykonawcę, jego zdolności techniczne i organizacyjne, a także faktyczne zdolności ekonomiczno – finansowe. Zauważono też, że autobusy miejskie przegubowe różnią się znacząco od autobusów turystycznych, a także od pojazdów jednoczłonowych. Nie ma możliwości, aby producent, który nie posiada w swej ofercie autobusów przegubowych był w stanie opracować, zaprojektować, przetestować i uzyskać homologację na ten typ pojazdów, spełniających wszystkie wymagania jak też, aby był w stanie w okresie 5 miesięcy od podpisania umowy wdrożyć produkcję i dostarczyć wyprodukowane pojazdy.

44 Spółka dokonała wyliczeń i analiz, co do poziomu produkcji autobusów przegubowych w Polsce i wskazała, że w latach 2008 – 2010 na terenie Polski wyprodukowano 13.340 autobusów. Wskazała, że wymóg doświadczenia w postaci wykazania dostawy 8 sztuk w ostatnich 3 latach stanowi zaledwie 0,06 całej produkcji na terenie Polski, nie wliczając UE. Podkreślono przy tym, że wskazane przez organ podmioty takie jak J. P. A. i A. K. na dzień ogłoszenia o zamówieniu nie posiadały w swej ofercie autobusu miejskiego przegubowego i nie dawały rękojmi wykonania w terminie zamówienia, zaś S. F. A. zajmuje się przede wszystkim produkcją autobusów turystycznych oraz gimbusów, a do 2010 r. wyprodukowało zaledwie 1 sztukę autobusu przegubowego.

45 Spółka wskazała też, że udzielenie zamówienia producentom europejskim byłoby nieracjonalne i nieekonomiczne z uwagi na warunki późniejszej obsługi technicznej, serwisowania i kosztów z tym związanych. Podkreślono również,

46 że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu

47 do zakwestionowanego warunku nie zostało złożone żadne odwołanie,

48 ani nie wpłynęło pytanie. Do udziału w postępowaniu zgłosiło się zaś 3 wykonawców, a 3 kolejnych złożyło oświadczenia, że wymóg doświadczenia nie uniemożliwiał ich udziału w postępowaniu.

49 Spółka upatruje także naruszenia zasady zaufania w tym, że w związku

50 z realizacją projektu podlegała kontrolom prowadzonym przez Urząd Marszałkowski, UKS i NIK. Żaden z tych podmiotów nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości

51 w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

52 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. IZ nie zakwestionowała zaprezentowanej

53 w skardze wykładni zasady proporcjonalności. Podkreśliła jednakże, że kontrolowane zamówienie jest tzw. "zamówieniem unijnym", należy zatem brać pod uwagę,

54 że na rynku europejskim mogą działać producenci, którzy nie zrealizowali dużych dostaw autobusów, ale byliby w stanie wykonać zamówienie, gdyby wynik udziału postępowaniu przetargowym był inaczej opisany. Stąd strona niezasadnie ogranicza się jedynie do "doświadczeń krajowych".

55 W piśmie z [...] grudnia 2013 r. Skarżąca podniosła, że kwestia naruszenia konkurencji na rynku europejskim została podniesiona dopiero w odpowiedzi

56 na skargę. Zwróciła dodatkowo uwagę, że przepisy obowiązujące w trakcie postępowania przetargowego nie pozwalały na zwolnienie producenta autobusów

57 z obowiązku uzyskania polskiego świadectwa homologacji. Jego uzyskanie wiąże się natomiast z długotrwałą procedurą, co w zasadzie wykluczało z przetargu ewentualnych zagranicznych producentów, nie spełniających tego wymogu.

58 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

59 Skarga jest zasadna.

60 Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Beneficjent – K. Sp. z o.o. w B. wszczął postępowanie o zamówienie publiczne na dostawy 8 miejskich autobusów przegubowych w ramach projektu pn. "Rozwój transportu publicznego – przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez K. Sp. z o.o. w B." w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja [...]) Warunki udziału oraz SIWZ rozdział 6 Opis warunków udziału w postępowaniu

61 oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 6.1.2 wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. wykonali w ostatnich trzech latach (jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przed wszczęciem postępowania co najmniej jedną dostawę w ilości minimum 8 szt. fabrycznie nowych niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych, jednego typu.

62 W tych okolicznościach IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 4

63 w naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom,

64 które nie mogły wykazać się dostawą wymaganą przez Spółkę, a były zdolne

65 do realizacji zamówienia. Zdaniem organu ustanowione kryterium oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonania dostaw minimum 8 sztuk niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mimo nieposiadania takiego doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający, posiadają doświadczenie zapewniające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

66 Takie ograniczenie w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji ma cechy naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Uznając te naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 nałożono na Spółkę korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych.

67 W pierwszej kolejności należy wskazać, że biorąc pod uwagę zapisy ustawy

68 z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, dalej: "u.z.p.p.r."), w szczególności art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 oraz art. 26 ust. 1 Instytucja Zarządzająca posiada uprawnienia do kontroli realizacji dofinansowanego projektu. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, IZ została wyposażona w kompetencje do przeprowadzenia działań mających na celu zwrot przyznanych dotacji, w tym również do stosowania korekt. W ramach jej kompetencji mieści się także ocena prawidłowości wykorzystania środków oraz tego,

69 czy przy wykorzystaniu środków miały miejsce nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela również pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 czerwca 2012 r. (II GSK 180/12 – dostępny na stronie www.cbois.nsa.gov.pl), że w obowiązujących przepisach jest umocowanie

70 dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania

71 i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a i b

72 i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

73 W kontrolowanej sprawie Spółce postawiono zarzut naruszenia art. 7 ust. 1

74 w związku z art. 22 ust. 1 i 4 u.p.z.p. Zgodnie z art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 22 ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; (2) posiadania wiedzy i doświadczenia; (3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi

75 do wykonania zamówienia; (4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Według ust. 4 tego artykułu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny

76 do przedmiotu zamówienia.

77 Mając na względzie przedstawione regulacje należy stwierdzić, że opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniać przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Precyzując warunki udziału

78 w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny

79 do wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych.

80 W związku z tym, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest ściśle związany przedmiotem zamówienia. Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (por. M. Stachowiak, Komentarz do art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX 2012).

81 Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny

82 do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Sądu warunek proporcjonalny winien być rozumiany jako warunek nienadmierny, zachowujący właściwą proporcję

83 (por. wyrok TS z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97, LEX nr 84270).

84 Norma wypływająca z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. podlega konkretyzacji w każdym

85 z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby warunki udziału

86 w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia, tzn. pozostawały

87 z nim w związku na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca, był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością. Zamawiający formułując zatem opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność,

88 że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Nie można żądać od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony opisanie warunków udziału w postępowaniu powinno być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia

89 do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji

90 w należyty sposób. Omawiana ustawa ustanawia szereg warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba mieć na względzie, że regulacje u.p.z.p. mają

91 na celu doprowadzenie do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot zweryfikowany pod kątem jego możliwości należytego wykonania umowy.

92 Mając na uwadze powyższe wywody, w ocenie Sądu, wyniki postępowania przeprowadzonego przez IZ RPOWP nie dają podstaw do jednoznacznego i w pełni przekonującego stwierdzenia w kontrolowanej sprawie, że ustanowione kryterium oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogło spowodować naruszenie zasady konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie sformułowany wymóg - wykonania co najmniej jednej dostawy w ilości minimum

93 8 sztuk niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu - oznaczał, że wykonawcy zobowiązani byli legitymować się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. W sprawie należało ocenić, czy taki opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu mógł spowodować ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom,

94 które nie mogły wykazać się dostawą wymaganą przez Spółkę, a były zdolne

95 do realizacji zamówienia, a przez to nastąpiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu, przekonujące są argumenty strony skarżącej, że ograniczenie takie nie miało miejsca.

96 Uzasadnionym jest stwierdzenie, że sformułowane warunki zapewniały wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie wykonawca, który wykazał się dokonaniem "co najmniej jednej dostawy w ilości minimum 8 szt. fabrycznie nowych niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych, jednego typu" mógł zostać uznany za zdolnego do wykonania całego zleconego zakresu zamówienia. Przy analizie tego zagadnienia nie sposób pomijać, że na wykonanie zamówienia został określony stosunkowo krótki termin,

97 tj. 5 miesięcy od daty podpisania umowy. Stąd twierdzenie, że mogły je wykonać

98 w tym okresie również podmioty, które nie wykazywały się wymaganą dostawą,

99 jest obarczone znacznym ryzykiem. Skarżąca wskazywała także, że objęty zamówieniem niskopodłogowy miejski autobus przegubowy stanowi szczególny typ autobusu, różniący się konstrukcją od innych tego typu pojazdów. W konsekwencji producenci, którzy na dzień ogłoszenia przetargu nie posiadali w swojej ofercie autobusu przegubowego nie byli w stanie do dnia upływu terminu składania ofert takiego pojazdu przygotować.

100 Analiza dokumentacji z postępowania przetargowego przeprowadzonego przez Spółkę wskazuje, że do udziału w nim zgłosiło się trzech wykonawców

101 (E. Sp. z o.o. – dystrybutor M., M. Sp. z o.o. oraz S. S.A.). W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do kwestionowanego przez organ warunku, nie zostało złożone żadne odwołanie, czy też nie wpłynęło żadne pytanie. Co więcej Spółka przedłożyła oświadczenia trzech kolejnych producentów autobusów (S. S.A., A. S.A. oraz M. Sp. z o.o.), że postawiony wymóg doświadczenia nie uniemożliwiał im udziału w postępowaniu. Pełnomocnik Skarżącej przedstawił też analizę rynku produkcji autobusów miejskich w Polsce, z której wynika, że pozostali producenci nie posiadali w swoje ofercie autobusu miejskiego przegubowego lub produkowana ilość takich autobusów nie dawała rękojmi wykonania w terminie zamówienia.

102 Odnośnie przedstawionego (dopiero w odpowiedzi na skargę) twierdzenia dotyczącego możliwości występowania na rynku europejskim innych producentów, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie, gdyby opis wymogu udziału

103 w postępowaniu przetargowym zostałby dokonany inaczej, należy wskazać,

104 że ma ono charakter czysto teoretyczny. Organ nie wskazał bowiem jakiegokolwiek faktycznie istniejącego podmiotu, który mieściłby się w tej grupie. Z przedstawionych wyjaśnień Skarżącej wynika, że rynek miejskich autobusów przegubowych

105 jest niewielki ze względu na specjalistyczny charakter tego typu pojazdów.

106 W tym zakresie nie można też pomijać wskazanej przez pełnomocnika Skarżącej

107 w piśmie procesowym z [...] grudnia 2013 r. konieczności posiadania przez producenta autobusów polskiego świadectwa homologacji. Otóż jak wskazuje strona, obowiązujące w tamtym czasie przepisy ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo

108 o ruchu drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2005 nr 108, poz. 908 ze zm.),

109 a w szczególności art. 68 nie pozwalały na zwolnienie producenta autobusów

110 z obowiązku uzyskania świadectwa homologacji wydawanego przez ministra właściwego do spraw transportu, także w sytuacji posiadania świadectwa homologacji wydanego zgodnie ze wspólnotową procedurą homologacji

111 przez właściwy organ państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Uzyskanie polskiego świadectwa homologacji wiązało się zaś z koniecznością przeprowadzenia stosownej procedury, co faktycznie wykluczało udział w postępowaniu przetargowym zagranicznych producentów, którzy w dacie ogłoszenia o zamówieniu nie posiadali

112 w swojej ofercie autobusu przegubowego posiadającego polskie świadectwo homologacji.

113 Rację ma też strona, że nie można zestawiać wymogu postawionego

114 przez Spółkę w postaci zrealizowania w ostatnich trzech latach dostawy 8 sztuk pojazdów z wymogami postawionymi przez zamawiających w postępowaniach będących przedmiotem przywołanych przez organ orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO/KU 63/11 i KIO/KU 39/10, tj. odpowiednio dostawy

115 60 sztuk pojazdów i 24 sztuk tramwajów.

116 Trudno jest bronić tezy, że w analizowanym postępowaniu od potencjalnych wykonawców żądano spełnienia warunków w stopniu większym, niż to było niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Można natomiast stwierdzić, że postawiony wymóg był wymogiem "wysokim". Nie wolno jednak pomijać, że przez to dawał odpowiednio większą gwarancję wyłonienia podmiotu, który prawidłowo zrealizuje zamówienie. Skarżąca niewątpliwie nie była zobowiązana do zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy, bez dokonania oceny jego kwalifikacji - sprawdzenia wiarygodności i zdolności

117 do należytego wykonania zamówienia. Sformułowane warunki udziału

118 w postępowaniu umożliwiły zaś złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału

119 w postępowaniu możliwie szerokiej liczbie wykonawców, co pozwoliło wyłonić podmioty najpełniej spełniające warunki udziału w postępowaniu. Założenie przedstawione przez organ w żaden sposób nie odnosi się do realiów rynku,

120 na którym oferowane są pojazdy objęte zamówieniem. Organ czyni swoje wywody

121 w odrębnym postępowaniu, prowadzonym kilka lat po zakończeniu postępowania przetargowego, nie uwzględniając w szczególności, że jego przebieg, ani wynik

122 nie były kwestionowane przez producentów, jak też przez odpowiednie instytucje. Nie skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przypadku naruszenia przepisów ustawy prawo o zamówieniach publicznych przez żaden podmiot jest istotnym argumentem przemawiającym za tym, że w postępowaniu

123 o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia ich interesów.

124 W tych okolicznościach należy uznać, że w sprawie nie wykazano,

125 aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę miejskich autobusów niskopodłogowych sformułowanie przez Spółkę opisu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogło spowodować wyeliminowanie z udziału wykonawców, którzy posiadali doświadczenie zapewniające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Uwzględniając szeroką argumentację strony skarżącej, zdaniem Sądu, nie ma podstaw do stwierdzenia, że postawiony warunek był nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

126 W sprawie nie można też pominąć, że w latach 2010-2011 w związku

127 z realizacją projektu Spółka była kontrolowana przez Najwyższą Izbę Kontroli, Urząd Kontroli Skarbowej w B., jak również przez IZ RPOWP. Z dołączonych

128 do skargi dokumentów sporządzonych przez te instytucje wynika, ze nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego dostawy 8 sztuk przegubowych autobusów miejskich. Tak więc zarówno IZ RPOWP, jak i Instytucja Audytowa (tj. UKS w B.) potwierdziły wcześniej prawidłowość kontrolowanej procedury. Podważanie jej w ramach kolejnego postępowania, w sytuacji gdy nie nastąpiła jakakolwiek zmiana podlegających ocenie okoliczności, uzasadnia stwierdzenie naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a.

129 Zdaniem Sądu nie można również zgodzić się ze stanowiskiem,

130 że jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy prawo o zamówieniach publicznych daje automatycznie organom upoważnienie do określenia korekt finansowych.

131 W każdym przypadku należy ocenić realną wagę naruszenia i jego wpływ

132 na realizację celu w postaci finansowania ze środków budżetu Unii określonego wydatku.

133 Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przywołany przepis stanowi,

134 że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki - po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego,

135 a po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez to, że sfinansowany zostałby nieuzasadniony wydatek.

136 Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012 r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 15 listopada 2012 r., II SA/Go 707/12 – dostępne

137 na stronie www.cbois.nsa.gov.pl). Z drugiej strony nie zawsze wystąpienie określonego naruszenia przepisów przez zamawiającego, może i powinno być uznane za "nieprawidłowość" w świetle wskazanej definicji oraz celu wprowadzenia systemu korekt finansowych zarówno na poziomie europejskim, jak również krajowym. Z art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają

138 na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Także

139 w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wskazano, że istotą określenia finansowego nieprawidłowości

140 jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody lub o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznik do tego dokumentu. Sens uzyskanej z wykorzystaniem tego sposobu kwoty polega na przyjęciu korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Nie da się więc stosować powyższych regulacji, bez wnikliwego przeanalizowania, czy stwierdzone naruszenie szkodę taką wywołało, lub mogło wywołać. Należy mieć na uwadze cel przyjętych regulacji, który nie czyni z przestrzegania procedury przetargowej celu samego w sobie, lecz służy zminimalizowaniu nieprawidłowości, które mogłyby doprowadzić do wypaczeń w finansowaniu wydatków niezgodnie

141 z zamierzeniami UE (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 28 grudnia 2012 r.,

142 I SA/Bd 929/12 – dostępny na stronie www.cbois.nsa.gov.pl).

143 W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca w sposób arbitralny przyjęła,

144 że mające miejsce, jej zdaniem, naruszenie przez Skarżącą przepisów u.p.z.p. stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady

145 nr 1083/2006. W sprawie nie przedstawiono argumentów, że wskazywane naruszenie mogło wywołać jakiekolwiek negatywne skutki finansowe w budżecie ogólnym UE. Organ w szczególności nie wypowiedział się, co do charakteru i wagi nieprawidłowości w kontekście strat finansowych poniesionych przez fundusze,

146 o czym stanowi art. 98 ww. rozporządzenia nr 1083/2006.

147 Reasumując, zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, zaskarżona decyzja

148 we wskazanym zakresie została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 u.p.z.p. Na gruncie stanu faktycznego sprawy, nie było zatem podstaw do zastosowania korekt finansowych i żądania zwrotu środków

149 na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

150 Mając na uwadze powyższe, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję z [...] lipca 2013 r. i poprzedzającą jej wydanie decyzję z [...] maja 2013 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo

151 o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r.

152 poz. 270 ze zm.). Na podstawie art. 152 ww. ustawy określił, że decyzje te nie mogą być wykonane w całości, zaś o kosztach postępowania orzekł zgodnie z art. 200

153 i art. 205 § 2 ww. ustawy oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu

154 (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.).

155 Rozpoznając ponownie sprawę organ winien uwzględnić ocenę prawną zawartą w niniejszym orzeczeniu.