Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2024 r., XVII AmA 56/23

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2024 r., XVII AmA 56/23

Tekst

1 Sygn. akt XVII AmA 56/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

2 Dnia 14 listopada 2024 r.

3 Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

4 w składzie:

5 Przewodniczący –

6 Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka

7 Protokolant –

8 st. sekr. sądowy Jadwiga Skrzyńska

9 po rozpoznaniu 14 listopada 2024 r. w Warszawie

10 na rozprawie

11 1. sprawy z odwołania A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Firma (...) w K.,

12 przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

13 z udziałem A. R. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą(...)

14 o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

15 2. sprawy z odwołania A. R. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą(...)

16 przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

17 z udziałem A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Firma (...) w K.

18 o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

19 na skutek odwołań A. K. i A. R. (1) od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 29 grudnia 2022 r. Nr (...)

20 1. oddala oba odwołania;

21 2. zasądza od A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Firma (...) w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

22 3. zasądza od A. R. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

23 SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

24 Sygn. akt XVII AmA 56/23

25 Uzasadnienie wyroku z 14 listopada 2024 r.

26 Decyzją z 29 grudnia 2022 r. nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes UOKIK”, „Pozwany”):

27 I. na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej u.o.k.i.k.) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:

28 1. A. K. prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą A. K. Firma (...),

29 2. A. R. (1) prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą (...),

30 porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach usług: (1) dowozu uczniów do szkół, (2) dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek opiekuńczych i oświatowych, (3) zastępczej komunikacji autobusowej, świadczonych na terenie województw (...) i (...), polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi drogowego transportu osób oraz podejmowaniu działań i zaniechań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę;

31 II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w pkt I sentencji niniejszej decyzji nałożył na:

32 1. A. K. prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą A. K. Firma (...) karę pieniężną w wysokości 250 944,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy dziewięćset czterdzieści cztery złote), płatną do budżetu państwa,

33 2. A. R. (1) prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą (...), karę pieniężną w wysokości 51 558,00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy pięćset pięćdziesiąt osiem złotych), płatną do budżetu państwa;

34 III. na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275) oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm.) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obciążył kosztami niniejszego postępowania antymonopolowego:

35 1. A. K. prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą A. K. Firma (...), w wysokości 59,08 PLN (słownie: pięćdziesiąt dziewięć złotych osiem groszy),

36 2. A. R. (1) prowadzącą działalność gospodarczą w K. pod firmą (...), w wysokości 59,08 PLN (słownie: pięćdziesiąt dziewięć złotych osiem groszy),

37 oraz zobowiązał do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29.12.2022 r. k. 7-24 akt sąd. sprawy XVII AmA 56/23, k. 5-22 akt sąd. sprawy XVII AmA 57/23).

38 Odwołanie od powyższej Decyzji złożyła A. K. (dalej jako powódka). Zaskarżając Decyzję w całości, zarzucając jej:

39 I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

40 1) art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. w zw. z art. 4 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie Powódka i A. R. swoim działaniem wyczerpały znamiona „zmowy przetargowej”, pomimo, że nie było zawartego pomiędzy ww. przedsiębiorcami porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegającego na uzgodnieniu przez Powódkę i A. R. (1) warunków składanych ofert w opisanych w zaskarżonej Decyzji przetargach, ani też na podejmowaniu działań i zaniechań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę;

41 2) art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. poprzez jego błędną wykładnię, wyrażająca się w przyjęciu contra legem, że porozumienie polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności rodzaju pojazdów, wynagrodzenia kierowców lub ceny, obejmuje nie tylko uzgadnianie samych warunków ofert, ale także uzgadnianie przez przedsiębiorców warunków udziału w przetargu (działania i zaniechania mające na celu doprowadzenie do wyboru konkretnej oferty);

42 3) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 111 u.o.k.i.k. i w zw. z art. 83 Konstytucji RP poprzez jego wadliwe zastosowanie w sprawie i nałożenie kary pieniężnej na Powódkę (i to w takiej zupełnie nieprzystającej do okoliczności sprawy wysokości), pomimo braku przesłanek do jego zastosowania;

43 II. naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na treść zaskarżonej Decyzji, a mianowicie:

44 1) art. 8 k.p.a. (zasada pogłębienia zaufania obywateli), art. 9 k.p.a. (zasada informowania stron) oraz art. 10 k.p.a. (zasada czynnego udziału stron) poprzez ich błędne niezastosowanie, z uwagi na nieuwzględnienie przez Pozwanego w Decyzji treści wyjaśnień stron zaprezentowanych w stanowiskach, złożonych w wyznaczonym przez Pozwanego terminie na zajęcie takiego stanowiska;

45 2) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez jego błędne niezastosowanie z uwagi na poczynienie ustaleń faktycznych dowolnych, sprzecznych z treścią materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, bez jego wszechstronnego rozpoznania oraz sprzecznych z zasadami logiki i życiowego doświadczenia, a w konsekwencji poczynienie następujących błędnych ustaleń faktycznych, które stały się podstawą rozstrzygnięcia, tj. w przedmiocie:

46 a) zawarcia przez Powódkę i A. R. (1) porozumienia, którego celem było naruszenie konkurencji w ramach przetargów,

47 b) braku ustalenia, że oferty Powódki, złożone w przetargach była samodzielnymi ofertami, na treść których nie miała żadnego wpływu A. R. i odwrotnie,

48 c) braku ustalenia, że działania Powódki dają się racjonalnie wytłumaczyć w sposób inny aniżeli zawarcie zmowy przetargowej,

49 d) ustalenia, że zamiar stron uczestnictwa w porozumieniu obejmował okres po złożeniu oferty,

50 e) ustalenia winy Powódki w naruszeniu zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.,

51 3) naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. w zw. art. 83 u.o.k.i.k. poprzez ich wadliwe zastosowanie i nieuwzględnienie w treści uzasadnienia Decyzji wszystkich jego elementów wymaganych w ww. przepisach, a w szczególności sporządzenie wadliwego uzasadnienia faktycznego Decyzji, które od samego początku zakłada tezę o zmowie przetargowej, zatem stanowi wyłącznie kierunkową ocenę prawną zastępującą rzetelne ustalenie stanu faktycznego - co narusza zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

52 4) naruszenie art. 92 u.o.k.i.k. w zw. z art. 12 k.p.a. poprzez jego błędne niezastosowanie z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób przewlekły i przekraczający ustawowy termin prowadzenia sprawy;

53 5) z ostrożności procesowej - art. 8 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iż nawet przyjęcie, że miało miejsce zawarcie porozumienia opisanego w zaskarżonej Decyzji, nie stwarzało Powódce oraz A. R. możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku oferowanych przez nich usług;

54 6) art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. poprzez nałożenie na Powódkę kary pieniężnej w sytuacji gdy brak było podstaw do uznania, że doszło do zawarcia przez (...) i (...) porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.i.k., a tym samym brak było podstawy do nałożenia na (...) kary pieniężnej.

55 Na podstawie przedstawionych zarzutów A. K. wniosła o:

56 1. uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji, ewentualnie

57 2. zmianę w pkt I zaskarżonej Decyzji i stwierdzenie, że nie doszło pomiędzy Powódką a A. R. (1) do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach usług: (1) dowozu uczniów do szkół, (2) dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek opiekuńczych i oświatowych, (3) zastępczej komunikacji autobusowej, świadczonych na terenie województw (...) i (...), polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi drogowego transportu osób oraz podejmowaniu działań i zaniechań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę oraz uchylenie pkt II i III zaskarżonej Decyzji;

58 3. zasądzenie od Pozwanego kosztów postępowania;

59 4. przeprowadzenie w toku postępowania na rozprawie przez Sąd dowodów:

60 a) z wszystkich dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - do sygn. (...)i w tym celu zażądania przedłożenia tych akt Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w tym zwłaszcza z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,

61 b) przesłuchania stron,

62 c) zeznań świadków: A. K. (2), J. S., D. S., M. S. (1) - dla wykazania okoliczności podniesionych w odwołaniu - w szczególności wskazujących, że Powódka nie dopuściła się zarzucanej, niedozwolonej praktyki zmowy przetargowej oraz dla wykazania, że wymierzona kara pieniężna jest nieuzasadniona, oraz że została wymierzona w zbyt rażącym wymiarze, bez uwzględnienia jakichkolwiek okoliczności łagodzących oraz niesłusznym uznaniu okoliczności obciążających (odwołanie powódki z dnia 8.02.2023 r. k. 25-32 akt sąd. sprawy XVII AmA 56/23).

63 Odwołanie od powyższej Decyzji złożyła również A. R., która wniosła o uchylenie Decyzji w całości. Powódka wskazała, że Decyzja jest niezgodna ze stanem faktycznym, opiera się na dowolnej interpretacji faktów, nie odpowiada prawu, tj. narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 106 ust. 1 pkt 1. Powódka wywiodła, że fakt, iż UOKIK nie wziął w ogóle pod uwagę złożonych przez nią w toku postępowania wyjaśnień, wskazuje, że zaskarżona Decyzja jest wynikiem z góry założonej tezy, do której podawane przez nią okoliczności nie pasowały. Wobec tego wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów przetargowych wymienionych w Decyzji, a także o przesłuchanie jej i A. K. jako strony a w charakterze świadka A. K. (2) i D. S.. (odwołanie powódki z dnia 22.02.2023 r. k. 23-25 akt sąd. sprawy XVII AmA 57/23)

64 Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedziach na odwołania wniósł o:

65 1) oddalenie odwołań w całości,

66 2) pominięcie wniosków dowodowych A. K. i A. R. (1),

67 3) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. (odpowiedź Prezesa UOKiK na odwołanie z dnia 21.07.2023 r. k. 53-58v akt sąd. sprawy AmA 56/23, k. 47-49v akt sąd. sprawy AmA 57/23)

68 Zarządzeniem wydanym na rozprawie 4 lipca 2024 r. Sąd zarządził połączenie sprawy XVII AmA 56/23 ze sprawą XVII AmA 57/23 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia .

69 Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

70 A. R. jest przedsiębiorcą wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...). Głównym przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy jest pozostały transport lądowy, pasażerski.

71 Dowód: Informacja z CEiDG k. 3975-3976 akt administracyjnych;

72 A. K. jest przedsiębiorcą wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A. K. Firma (...). Głównym przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy jest pozostały transport lądowy, pasażerski.

73 Przedsiębiorcy A. R. i A. K. figurują w rejestrze CEiDG pod tym samym adresem stałego i dodatkowego miejsca wykonywania działalności gospodarczej.

74 Dowód: Informacja z CEiDG k. 3975-3978 akt administracyjnych;

75 Zarówno A. R. jak i A. K. świadczą usługi zbiorowego przewozu osób, m.in. w zakresie dowozu uczniów do szkół, dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych i opiekuńczych oraz zastępczej komunikacji autobusowej. Zamówienia na tego typu usługi Przedsiębiorcy pozyskują poprzez udział w przetargach organizowanych przez gminy oraz gminne jednostki organizacyjne, też przez przewoźnika kolejowego (okoliczności bezsporne).

76 A. R. i A. K. współpracowały ze sobą przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Między innymi A. udostępniała A. R. (1) zasoby w postaci przekazania wiedzy i doświadczenia (know-how w formie konsultacji) oraz zobowiązywała się być jej podwykonawcą w przetargach, w których A. R. brała udział. Ponadto A. R. dzierżawiła od A. K. środki transportu (przetargi (...) 2020, (...) 2021, (...) 2019, okoliczność bezsporna)

77 A. R. jest córką A. K.. A. R. przed rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej była zatrudniona w przedsiębiorstwie swojej matki, gdzie zajmowała się m.in. dokumentacją przetargową

78 Dowód: okoliczność bezsporna, pismo A. K. z dnia 23.07.2021 r. k. 3747 akt administracyjnych;

79 A. R. i A. K. brały udział w przetargach, których organizatorami byli:

80 1. (...) Sp. z o. o.;

81 2. (...) Centrum (...) w K. (dalej jako: (...));

82 3. (...) Zespół (...) Szkół w Z. (dalej jako: (...));

83 4. (...) Zespół (...) Szkół w Z..

84 Poszczególne przetargi z udziałem powódek przebiegały w następujący sposób:

85 1. (...) Sp. z o. o.

86 Przetarg organizowany przez (...) Sp. z o. o. pod nazwą „(...)”, został podzielony na cztery części:

87 1. trasa: K. – W. - B.;

88 2. trasa: K. – S. – N.;

89 3. trasa: K. – T. – O. – C. i K. – J. S.;

90 4. trasa: K. – T. – N. – K. – M..

91 Zamawiający przyjął cenę oferty jako jedyne kryterium oceny ofert (waga 100 %).

92 Zamawiający wyznaczył termin do złożenia na Platformie ofert do dnia 3 sierpnia 2020 r. do godz. 10:00.

93 Dowód: Uchwała Nr (...) k. 134 akt administracyjnych, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, k. 136-211 akt administracyjnych;

94 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części pierwszej, tj. na trasę: K. – W. - B. , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

95 L.p.

WYKONAWCA:

96 CENA ZA 1 KM (z ł) :

97 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

98 1.

99 T. J. Sklep (...)

100 2,28

101 602 322,74

102 Oferta odrzucona

103 2.

104 A. R. (...)

105 2,42

106 639 307,46

107 Oferta odrzucona

108 3.

109 A. K. (...)

110 2,67

111 705 351,62

112 Oferta wybrana

113 4.

114 M. F. Firma (...)

115 2,71

116 715 918,69

117 5.

118 M. W. (...)

119 2,87

120 758 186,96

121 6.

122 S. B. (1) Usługi (...)

123 2,90

124 766 112,26

125 7.

126 (...) sp. z o.o.

127 2,95

128 779 321,09

129 8.

130 M. R. (...)

131 3,15

132 832 156,42

133 9.

134 M. S. (2)

135 3,43

136 906 125,88

137 W związku z rażąco niską ceną zamawiający w trybie art. 90 ustawy o zamówieniach publicznych (ustawa z 29.01.2004) wezwał A. K. do złożenia wyjaśnień. Z udzielonej odpowiedzi wynikało, że A. K. (1) do wyliczenia stawki za 1 km uwzględniła czynniki takie jak: kalkulację wstępną/kosztorys, doświadczenie przy realizacji usług transportowych tego samego typu, ogólną sytuację na rynku usług transportowych tego samego rodzaju, zaś do sporządzenia kosztorysu wzięła pod uwagę koszt paliwa i materiałów eksploatacyjnych dla pojazdów, pensje pracowników, składki ZUS oraz podatek od wynagrodzeń oraz koszty dodatkowe (serwis, mycie, sprzątanie, dezynfekcja, ozonowanie pojazdów).

138 Dowód: Odpowiedź z 9 sierpnia 2020 r. k. 541-544 akt administracyjnych; Odpowiedź z 10 sierpnia 2020 r. k. 535-536 akt administracyjnych;

139 Z tej samej przyczyny, zamawiający wezwał A. R. (1), do złożenia wyjaśnień. A. R. wskazała, iż zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż cena wykonania zadania jest zbyt niska. Koszt realizacji 1 km to 2,45 zł netto, a oferowana przez A. R. (1) stawka w wysokości 2,42 zł netto nie pokrywa nawet kosztów wykonania usługi. Powódka wskazała, iż błędne wyliczenia powstały wskutek nieuwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych, które miały wpływ na końcową wartość oferty.

140 Dowód: Odpowiedź z 10 sierpnia 2020 r. k. 547 akt administracyjnych;

141 W tych okolicznościach, mimo tego, że A. R. złożyła korzystniejszą ofertę niż A. K., to jej oferta została odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”).

142 Zamawiający, wybrał ofertę A. K..

143 Dowód: oferty odnoszące się do przetargu k. 212-435 akt administracyjnych; zawiadomienie (...) o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12.08.2020 r. k. 85-86 akt administracyjnych;

144 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części drugiej, tj. na trasę: K. – S. – N. , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

145 L.p.

WYKONAWCA:

146 CENA ZA 1 KM (z ł) :

147 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

148 1.

149 A. R. (...)

150 2,95

151 355 458,83

152 Oferta odrzucona

153 2.

154 A. K. (...)

155 3,19

156 384 377,51

157 Oferta wybrana

158 3.

159 M. F. Firma (...)

160 3,33

161 401 246,75

162 4.

163 M. S. (2)

164 3,43

165 413 296,20

166 5.

167 M. R. (...)

168 3,47

169 418 115,98

170 6.

171 S. B. (1) Usługi (...)

172 3,70

173 445 829,72

174 7.

175 M. W. (...)

176 6,89

177 830 207,34

178 Również w tym przypadku, Zamawiający wezwał A. R. (1) i A. K. do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. A. K. wyjaśniła, że do wyliczenia stawki za 1 km oraz do sporządzenia oferty wzięła pod uwagę kalkulację wstępną/kosztorys, doświadczenie przy realizacji usług transportowych tego samego typu, ogólną sytuację na rynku autokarowych usług transportowych. Przy kosztorysie uwzględniła koszty paliwa i materiałów eksploatacyjnych dla pojazdów, pensje pracowników, składki ZUS oraz podatek od wynagrodzeń oraz koszty dodatkowe (serwis, mycie, sprzątanie, dezynfekcja, ozonowanie pojazdów).

179 A. R. nie udzieliła odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

180 Ostatecznie, zamawiający odrzucił ofertę A. R. (1) z tego powodu.

181 Zamówienie zostało udzielone A. K..

182 Dowód: oferty odnoszące się do cz. 2 przetargu k. 234-391 akt administracyjnych, k. 417-435 391 akt administracyjnych, wezwanie (...) z dnia 6 sierpnia 2020 r. k. 539 391 akt administracyjnych, pismo powódki - (...) z dnia 9 sierpnia 2020 r. k. 541-542 391 akt administracyjnych., zawiadomienie (...) z dnia 12 sierpnia 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty k. 85-86 akt administracyjnych;

183 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części trzeciej, tj. na trasę: K. – T. – O. – C. i K. – J. S. , i wynik przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

184 L.p.

WYKONAWCA:

185 CENA ZA 1 KM (z ł) :

186 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

187 1.

188 S. B. (...)

189 3,40

190 455 701,08

191 Oferta wybrana

192 2.

193 M. S. (2)

194 3,43

195 459 721,97

196 3.

197 A. K. (...)

198 3,55

199 475 805,53

200 4.

201 M. F. Firma (...)

202 3,61

203 483 847,32

204 5.

205 M. R. (...)

206 3,71

207 497 250,29

208 6.

209 A. R. (...)

210 3,95

211 529 417,42

212 7.

213 M. W. (...)

214 4,26

215 570 966,65

216 Zamawiający wybrał ofertę S. B. (1) Usługi (...). Oferta A. K. była ofertą korzystniejszą od oferty A. R. (1).

217 Istotne w tym przetargu było też to, że A. K. zwróciła się do (...) o przekazanie informacji i dokumentacji ofertowej złożonej przez T. J. Sklep (...) oraz S. B. (1) (...). Są to wykonawcy, których oferty wyprzedziły oferty A. K..

218 A. K. nie wnioskowała natomiast do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji ofertowej A. R. (1), której oferta w części pierwszej i drugiej także zajmowała miejsce bezpośrednio przed ofertą A. K..

219 Dowód: oferty odnoszące się do cz. 3 przetargu k. 234-391 akt adm., k. 417-435 akt adm., zawiadomienie (...) z dnia 12.08.2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty k. 85-86 akt adm.

220 2. (...) Centrum (...) w K. ( (...))

221 Przetarg organizowany przez (...) pod nazwą „(...)” został podzielony na 9 części, tj.:

222 1. Szkoła Podstawowa nr (...);

223 2. Szkoła Podstawowa nr (...);

224 3. Szkoła Podstawowa nr (...);

225 4. Szkoła Podstawowa nr (...);

226 5. Szkoła Podstawowa nr (...);

227 6. Szkoła Podstawowa nr (...);

228 7. Szkoła Podstawowa nr (...);

229 8. Szkoła Podstawowa nr (...);

230 9. Zespół Szkolno – Przedszkolny nr (...).

231 Zamawiający przy wyborze oferty kierował się następującymi kryteriami:

232 a) Cena oferty (waga 60 %);

233 b) Emisja spalin (waga 30 %);

234 c) Czas podstawienia zastępczego środka transportu (waga 10 %).

235 O wyborze oferty – w razie uzyskania przez wykonawców biorących udział w przetargu takiej samej liczby punktów w pozacenowych kryteriach wyboru – decydowała cena.

236 Zamawiający wyznaczył termin do złożenia ofert za pośrednictwem (...) - do dnia 8 lipca 2020 r. do godz. 9:00. Tego samego dnia (...) dokonało otwarcia ofert.

237 Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu k. 2841-2853 akt administracyjnych, specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami k. 2854-2925 akt administracyjnych;

238 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części pierwszej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

239 L.p.

WYKONAWCA:

240 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

241 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

242 1.

243 A. C. Firma (...)

244 198,00

245 37 224,00

246 Oferta wybrana

247 2.

248 A. K. (...)

249 229,50

250 43 146,00

251 3.

252 S. T. Firma (...)

253 302,40

254 56 851,20

255 4.

256 A. R. (...)

257 319,68

258 60 099,84

259 5.

260 S. B. (2) Firma (...)

261 470,00

262 88 360,00

263 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części drugiej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

264 L.p.

WYKONAWCA:

265 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

266 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

267 1.

268 A. C. Firma (...)

269 420,00

270 78 960,00

271 Oferta wybrana

272 2.

273 S. T. Firma (...)”

274 696,60

275 130 960,80

276 3.

277 A. R. (...)

278 756,00

279 142 128,00

280 4.

281 S. B. (2) Firma (...)

282 790,00

283 148 520,00

284 5.

285 A. K. (...)

286 1096,00

287 206 085,00

288 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części trzeciej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

289 L.p.

WYKONAWCA:

290 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

291 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

292 1.

293 A. C. Firma (...)

294 190,00

295 35,720,00

296 Oferta odrzucona

297 2.

298 A. K. (...)

299 348,84

300 65 581,92

301 Oferta odrzucona

302 3.

303 A. R. (...)

304 549,72

305 103 347,36

306 Oferta wybrana

307 4.

308 S. B. (2) Firma (...)

309 590,00

310 110 920,00

311 5.

312 S. T. Firma (...)

313 810,00

314 152 280,00

315 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części czwartej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

316 L.p.

WYKONAWCA:

317 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

318 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

319 1.

320 A. C. Firma (...)

321 297,00

322 55 836,00

323 Oferta wybrana

324 2.

325 J. P. (...)

326 348,84

327 67 680,00

328 3.

329 A. R. (...)

330 376,92

331 70 860,96

332 4.

333 K. S. (...)

334 380,00

335 71 440,00

336 5.

337 A. K. (...)

338 417,96

339 78 576,48

340 6.

341 Z. G. Usługi (...)

342 480,00

343 90 240,00

344 7.

345 S. B. (2) Firma (...)

346 540,00

347 101 520,00

348 8.

349 S. T. Firma (...)

350 594,00

351 111 672,00

352 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części piątej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

353 L.p.

WYKONAWCA:

354 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

355 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

356 1.

357 A. C. Firma (...)

358 270,00

359 50 760,00

360 Oferta odrzucona

361 2.

362 A. K. (...)

363 279,72

364 52 587,36

365 Oferta odrzucona

366 3.

367 A. R. (...)

368 349,92

369 65 784,96

370 Oferta wybrana

371 4.

372 S. T. Firma (...)

373 356,40

374 67 003,20

375 5.

376 S. B. (2) Firma (...)

377 420,00

378 78 960,00

379 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części szóstej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

380 L.p.

WYKONAWCA:

381 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

382 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

383 1.

384 A. C. Firma (...)

385 285,00

386 53 580,00

387 Oferta wybrana

388 2.

389 S. B. (2) Firma (...)

390 300,00

391 56 400,00

392 3.

393 A. R. (...)

394 319,68

395 60 099,84

396 4.

397 (...)

398 419,04

399 78 779,52

400 5.

401 S. T. Firma (...)

402 432,00

403 81 216,00

404 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części siódmej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

405 L.p.

WYKONAWCA:

406 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

407 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

408 1.

409 A. C. Firma (...)

410 470,00

411 88 360,00

412 Oferta odrzucona

413 2.

414 A. K. (...)

415 1 096,20

416 206,085,60

417 Oferta wybrana

418 3.

419 S. T. Firma (...)

420 1 242,00

421 233 496,00

422 4.

423 A. R. (...)

424 1 399,68

425 263 139,84

426 5.

427 S. B. (2) Firma (...)

428 1 490,00

429 280 120,00

430 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części ósmej, tj. dotyczącym Szkoły podstawowej nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

431 L.p.

WYKONAWCA:

432 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

433 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

434 1.

435 A. C. Firma (...)

436 310,00

437 58 280,00

438 Oferta odrzucona

439 2.

440 A. R. (...)

441 479,52

442 90 149,76

443 Oferta wybrana

444 3.

445 S. T. Firma (...)

446 648,00

447 121 824,00

448 4.

449 A. K. (...)

450 649,08

451 122 027,04

452 5.

453 S. B. (2) Firma (...)

454 680,00

455 127 840,00

456 Oferty złożone w przetargu dotyczącym części dziewiątej, tj. dotyczącym Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr (...) , i wyniki przetargu obrazuje poniższe zestawienie:

457 L.p.

WYKONAWCA:

458 CENA ZA 1 DZIE Ń DOWOZU (z ł) :

459 CENA CA Ł KOWITA (z ł) :

UWAGI:

460 1.

461 A. C. Firma (...)

462 288,00

463 54 144,00

464 Oferta odrzucona

465 2.

466 A. K. (...)

467 374,76

468 70 454,88

469 Oferta odrzucona

470 3.

471 A. R. (...)

472 448,20

473 84 261,60

474 Oferta wybrana

475 4.

476 Z. G. Usługi (...)

477 480,00

478 90 240,00

479 5.

480 J. P. (...)

481 520,00

482 97 760,00

483 6.

484 S. B. (2) Firma (...)

485 530,00

486 99 640,00

487 7.

488 S. T. Firma (...)

489 691,20

490 129 945,60

491 Oferta A. K. klasyfikowała się przed ofertą A. R. (1) w przypadku części 3, 5 i 9 ( Szkoła podstawowa nr (...), Szkoła podstawowa nr (...), Zespół Szkolno-Przedszkolny nr (...)). Sytuacja odwrotna wystąpiła w przypadku części 6 ( Szkoła Podstawowa nr (...)).

492 (...) wezwał wykonawców, których ceny były znacząco niższe od ustalonej przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia (ceny rażąco niskie) do udzielenia wyjaśnień, składających się z części opisowej oraz kosztów. A. K. (1) została wezwana do złożenia wyjaśnień w zakresie części: 1, 3, 4, 5, 7, 9, zaś A. R. w zakresie części 1, 2, 4, 6, 8, 9.

493 W częściach opisowych wyjaśnień przedsiębiorców A. K. i A. R. (1), wskazane zostały takie same pozycje kosztowe i takie same wartości, mianowicie:

494 1. wynagrodzenie kierowcy – 2600 zł brutto;

495 2. wynagrodzenie opieki – 2600 zł brutto;

496 3. składka ZUS – 1 090,96 zł oraz podatek od wynagrodzeń – 121 zł

497 4a. paliwo dla pojazdu typu bus do 30 osób – 20 litrów/100 km x 4,3 zł - 0,86 zł/km;

498 4b. paliwo dla pojazdu typu bus powyżej 30 osób – 20 litrów/100 km x 4,3 zł - 0,86 zł/km

499 Jednocześnie, przedsiębiorcy wskazali takie same koszty całkowite wykonywania usługi za 1 dzień w zakresie dotyczącym zadania 1, 4 i 9. W zakresie części pierwszej: 198,70 zł, w zakresie części czwartej: 233,90 zł, w zakresie części dziewiątej: 393,80 zł.

500 Zbieżność kosztów wynika również z formularzy. Zestawienie kosztów za jeden dzień świadczenia usługi – w części pierwszej – oszacowano na 29,54 zł („łączne wynagrodzenie kierowców brutto”), zaś łączne wynagrodzenie opiekunów brutto oszacowano na 14,77 zł, chociaż w części opisowej wezwani Przedsiębiorcy deklarują wynagrodzenie kierowców i opiekunów na taką sama kwotę 2 600 zł.

501 Ze złożonych przez A. K. wyjaśnień wynika, iż uznała ceny zawarte w swoich ofertach częściowo za zbyt niskie i uniemożliwiające świadczenie usługi w zaoferowanej cenie w zakresie części nr 3, 5 i 9 – są to te części, w których jej oferta klasyfikowała się bezpośrednio przed ofertą A. R. (1). W pozostałych przypadkach, tj. części 1, 4 i 7 A. K. wskazywała na rentowność zaoferowanych cen.

502 W zakresie części nr 3, 5 i 9 oferta A. K. została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 prawa zamówień publicznych (ustawa z 2004r) z powodu rażąco niskich cen.

503 Dowód: Protokół dotyczący odrzucenia ofert w zakresie części 3 z 10 sierpnia 2020 r. k. 2573 w zakresie części 5 z 29 lipca 2020 r. k. 2677 w zakresie części 9 z 11 sierpnia 2020 r. k. 2565.

504 A. R. oświadczyła natomiast, że w każdej z ofert, których dotyczyły pytanie jej cena ofertowa była wyższa niż koszt wykonania usługi (tj w odniesieniu do części 1, 2, 4, 6, 9)

505 Dowód: oferty odnoszące się do cz. 1 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3697-3698 akt adm., odpowiedź A. K. na ww. wezwanie k. 3700-3704 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3705-3706 akt adm., odpowiedź A. R. (1) na ww. wezwanie k. 3708-3713 akt adm.)

506 oferty odnoszące się do cz. 2 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3652-3653 akt adm., odpowiedź A. R. (1) na wezwanie k. 3655-3658 akt adm.)

507 oferty odnoszące się do cz. 3 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwaniem (...) z dnia 22.017.2020 r. k. 3618-3619 akt adm., wyjaśnienia A. K. k. 3621-3626 akt adm., protokół dot. odrzucenia ofert k. 2573 akt adm.

508 oferty odnoszące się do cz. 4 przetargu k. 2929-3314 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3571-3572 akt adm., wyjaśnienia A. K. k. 3575-3586 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3588-3589 akt adm., wyjaśnienia A. R. (1) k. 3591-3594 akt adm.

509 oferty odnoszące się do cz. 5 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3537-3538 akt adm., wyjaśnienia A. K. k. 3540-3545 akt adm., protokół dot. odrzucenia ofert k. 2677 akt adm.

510 oferty odnoszące się do cz. 6 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3516-3517 akt adm., wyjaśnienia A. R. (1) k. 3519-3521 akt adm.

511 oferty odnoszące się do cz. 7 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3489-3490 akt adm., wyjaśnienia A. K. k. 3493-3503 akt adm.

512 oferty odnoszące się do cz. 8 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3126-3278 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3464-3465 akt adm., wyjaśnienia A. R. (1) k. 3467-3469 akt adm.

513 oferty odnoszące się do cz. 9 przetargu k. 2929-3041 akt adm., k. 3083-3314 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3413-3414 akt adm., wyjaśnienia A. K. k. 3419-3428 akt adm., wezwanie (...) z dnia 22.07.2020 r. k. 3429-3430 akt adm., wyjaśnienia A. R. (1) k. 3432-3434 akt adm., protokół dot. odrzucenia ofert k. 2565 akt adm.

514 3. (...) Zespół (...) Szkół w Z. ( (...) 2020 )

515 Przetarg, organizowany przez (...) o nazwie: „(...)”, został podzielony na dwie części:

516 1. Dowóz uczniów do Integracyjnej Szkoły Podstawowej w R. od września 2021 r., dowóz do Liceum w K.;

517 2. Dowóz uczniów do szkół w K..

518 Zamawiający przy wyborze oferty kierował się poniższymi kryteriami:

519 a. cena (waga 60,00);

520 b. wiek pojazdów (waga 40,00), przy czym maksymalną punktację tj. 40,00 przypisano pojazdom wyprodukowanym w latach 2016-2020 r., punktację 30,00 przypisano pojazdom z roczników 2011-2015.

521 Termin złożenia ofert upłynął 13 listopada 2020 r. i tego samego dnia zamawiający dokonał otwarcia ofert.

522 Przedsiębiorcy A. K. i A. R. złożyli oferty na każdą część zamówienia. Poniższe zestawienie (tabela 1 i tabela 2) przedstawia wszystkie oferty złożone w ramach poszczególnych części oraz zaoferowane ceny, jak również odrzucone oferty na późniejszym etapie.

523 Dowód: protokół z otwarcia ofert w przetargu nieograniczonym z dnia 13.11.2020 r. k. 3860-3863 akt adm., streszczenie oceny i porównania ofert dla części I i II k. 3864-3867 akt adm.

524 1. Dowóz uczniów do Integracyjnej Szkoły Podstawowej w R. od miesiąca września 2021 r., dowóz do Liceum w K..

525 Tabela 1.

526 L.p.

WYKONAWCA:

CENA CA Ł KOWITA

PUNKTACJA ZA WIEK POJAZDU + PUNKTACJA ZA CEN Ę

PUNKTACJA OGÓ Ł EM

UWAGI:

527 1.

528 (...) M. S. (1)

529 198 404,64

530 36,66 + 60,00

531 96,66

532 Oferta wybrana

533 2.

534 M. J. (1) Firma (...)

535 208 202,40

536 -

537 -

538 Oferta odrzucona

539 3.

540 A. R. (...)

541 214 938,36

542 40,00+55,38

543 95,38

544 4.

545 (...) M. E., M. K. (1) sp. j.

546 220 143,42

547 36,66+57,07

548 90,73

549 5.

550 A. K. (...)

551 254 435,58

552 40,00+46,78

553 86,78

554 Z powyższej tabeli wynika, iż oferta A. R. (1) klasyfikowała się przed ofertą A. K..

555 Dowód: oferty odnoszące się do 1. części przetargu k. 3879-3957 akt administracyjnych;

556 2. Dowóz uczniów do szkół w K..

557 Tabela 2.

558 L.p.

WYKONAWCA:

CENA CA Ł KOWITA

PUNKTACJA ZA WIEK POJAZDU + PUNKTACJA ZA CEN Ę

PUNKTACJA OGÓ Ł EM

UWAGI:

559 1.

560 A. R. (...)

561 211 680,00

562 40,00+60,00

563 100,00

564 Oferta odrzucona

565 2.

566 A. K. (...)

567 248 194,80

568 40,00+51,17

569 91,17

570 Oferta wybrana

571 3.

572 M. J. (1) Firma (...)

573 254 016,00

574 -

575 -

576 Oferta odrzucona

577 4.

578 (...) M. S. (1)

579 280 052,00

580 40,00+45,35

581 85,35

582 5.

583 (...) M. E., M. K. (1) sp. j.

584 316 990,80

585 40,00+40,06

586 80,06

587 Z powyższej tabeli wynika, iż oferta A. R. (1) klasyfikowała się bezpośrednio przed ofertą A. K..

588 (...) wezwał A. R. (1) do uzupełnienia dokumentacji ofertowej poprzez wykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania usług dowozu dzieci niepełnosprawnych do szkół i placówek oraz o uzupełnienie dokumentacji o stosowną informację z Krajowego Rejestru Karnego.

589 A. R. wskazała, iż nie dostrzegła w specyfikacji, że usługa oraz referencje muszą dotyczyć dzieci niepełnosprawnych. Wyjaśniła również, iż nie dysponuje wymaganymi referencjami ani zaświadczeniem z Krajowego Rejestru Karnego.

590 Wobec odrzucenia oferty A. R. (1), Zamawiający udzielił zamówienia A. K..

591 Dowód: oferty odnoszące się do 2. części przetargu k. 3879-3957 akt adm., wezwanie (...) z dnia 16.11.2020 r. k. 3869 akt adm., wezwanie (...) z dnia 23.11.2020 r. k. 38701 akt adm., wiadomość e-mail powódki A. R. (1) z dnia 23.11.2020 r. – odpowiedź na wezwania k. 3871 akt adm., protokół z dnia 26.11.2020 r. k. 3872 akt adm.

592 4. (...) Zespół (...) Szkół w Z. ( (...) 2021 )

593 Przetarg, organizowany przez (...) o nazwie: „(...)”, został podzielony na dwie części:

594 1. Dowóz uczniów do Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w B., Szkoły Podstawowej w B. oraz Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Z. w roku 2021/2022;

595 2. Dowóz uczniów do Szkoły Podstawowej w R. w roku 2021/2022.

596 Zamawiający przy wyborze oferty kierował się poniższymi kryteriami:

597 a. cena – (waga 60,00.);

598 b. wiek pojazdu (waga 40,00), przy czym maksymalną punktację tj. 40,00 przypisano pojazdom wyprodukowanym w latach 2016-2020, punktacje 30,00 przypisano pojazdom z roczników 2011-2015.

599 Termin złożenia ofert upłynął 16 czerwca 2021 r. i tego samego dnia zamawiający dokonał otwarcia ofert.

600 Dowód: szczegóły postępowania k. 3759-3760 akt adm., ogłoszenie o zamówieniu Usługi k. 3761-3770 akt adm., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia k. 3771-3774 akt adm., Strona Internetowa k. 3776 akt adm., streszczenie i ocena ofert części I i II k. 3777-3780 akt adm.

601 Przedsiębiorcy A. K. i A. R. złożyli oferty na każdą część zamówienia. Poniższe zestawienie (tabela 3 i tabela 4) przedstawiają wszystkie oferty złożone w ramach poszczególnych części oraz zaoferowane ceny, jak również odrzucone oferty na późniejszym etapie.

602 1. Dowóz uczniów do Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w B., Szkoły Podstawowej w B. oraz Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Z. w roku 2021/2022.

603 Tabela 3.

604 L.p.

WYKONAWCA:

CENA CA Ł KOWITA

PUNKTACJA ZA WIEK POJAZDU + PUNKTACJA ZA CEN Ę

PUNKTACJA OGÓ Ł EM

UWAGI:

605 1.

606 A. R. (...)

607 195 858,00

608 32,72+60,00

609 92,72

610 Oferta wybrana

611 2.

612 Firma (...) M. J. (2)

613 230 640,00

614 32,72+50,95

615 83,67

616 3.

617 A. K. (...)

618 289 230,00

619 40,00+55,38

620 80,63

621 Z powyższej tabeli wynika, iż A. R. klasyfikowała się ze swoją ofertą przed A. K..

622 Dowód: oferty odnoszące się do 1 części przetargu k. 3808-3858 akt adm.

623 (...) wezwał A. R. (1) (najkorzystniejsza oferta części 1.) do złożenia środków dowodowych, o których mowa w R.. X pkt 4 i 5 specyfikacji warunków zamówienia. Przedsiębiorca nadesłał wymagane dokumenty. Oferta A. R. (1), została wybrana przez zamawiającego w dniu 29 czerwca 2021 r.

624 Dowód: wezwanie (...) z dnia 17 czerwca 2021 r. k. 3781 akt adm., ogłoszenie o wyborze oferty z dnia 29 czerwca 2021 r., okoliczności bezsporne;

625 2. Dowóz uczniów do Szkoły Podstawowej w R. w roku 2021/2022.

626 Tabela 4.

627 L.p.

WYKONAWCA:

CENA CA Ł KOWITA

PUNKTACJA ZA WIEK POJAZDU + PUNKTACJA ZA CEN Ę

PUNKTACJA OGÓ Ł EM

UWAGI:

628 1.

629 Firma (...) M. J. (2)

630 196 927,50

631 30,00+55,16

632 85,16

633 Oferta odrzucona

634 2.

635 A. R. (...)

636 181 060,77

637 20,00+60,00

638 80,00

639 Oferta odrzucona

640 3.

641 A. K. (...)

642 277 048,86

643 40,00+39,21

644 79,21

645 Oferta wybrana

646 Z powyższej tabeli wynika, iż oferta A. R. (1) klasyfikowała się bezpośrednio przed ofertą A. K..

647 W następstwie zastrzeżenia złożonego przez A. K., wobec niespełnienia przez M. K. (2) wszystkich warunków wskazanych w (...), oferta tego Przedsiębiorcy została odrzucona.

648 A. R. została wezwana do złożenia przedmiotowych środków dowodowych j.w. A. R. nie złożyła dokumentów, do przedłożenia których została zobowiązana przez zamawiającego. Wobec tego, oferta A. R. (1) została odrzucona.

649 Zamawiający udzielił zamówienia A. K..

650 Dowód: pismo M. J. (2) z 30.06.2021 r. k. 3791-3792 akt adm., Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z 7.07.2021 r. k. 3801-3802 akt adm., wezwanie (...) z dnia 7 lipca 2021 r. k. 3797 akt adm., protokół z posiedzenia komisji przetargowej w dniu 20 lipca 2021 r. o godz. 11:00 k. 3805 akt adm.

651 Prezes UOKiK w dniu 8 lipca 2021 r. wszczął postępowanie antymonopolowe wobec A. K. prowadzącej działalność gospodarczą w K. pod firmą (...) oraz wobec A. R. (1) prowadzącej działalność gospodarczą w K. pod firmą (...), w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. u.o.k.i.k., polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi drogowego transportu osób oraz podejmowaniu działań i zaniechań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.

652 W odpowiedzi na ww. zawiadomienie, A. K. nie zgodziła się z postawionym zarzutem zawarcia z A. R. (1) (...) porozumienia polegającego na uzgadnianiu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Przedsiębiorcy, postawiony przez Prezesa UOKiK zarzut jest niezasadny. Wniosła o umorzenie postępowania.

653 Dowód: Pismo A. K. z dnia 23 lipca 2021 r. k. 3744-3750 akt adm.

654 A. R., w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania, uznała wskazane przez organ zarzuty za nieprawdziwe i bezzasadne. Stwierdziła, że analizowane zdarzenia są wynikiem fatalnego zbiegu okoliczności.

655 Dowód: Pismo A. R. (1) z dnia 2 sierpnia 2021 r. k. 3751-3753 akt administracyjnych

656 Prezes UOKiK przedstawił stronom postępowania szczegółowe uzasadnienie zarzutów.

657 Dowód: pismo Prezesa UOKiK z dnia 3 listopada 2022 r. k. 3983-4002v akt adm.)

658 Strony zajęły stanowisko w sprawie, kwestionując zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocenę prawną dokonaną przez organ.

659 Dowód: pisma stron z dnia 26 listopada 2022 r. k. 4004-4010 akt administracyjnych oraz z dnia 12 grudnia 2022 r. k. 4011-4014 akt administracyjnych;

660 W Krajowym Rejestrze Elektronicznym (...) prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego we wpisie dla przedsiębiorcy A. R. (1), w zakładce zawierającej informację o osobie zarządzającej transportem została wskazana A. K.. (okoliczność bezsporna)

661 Przedsiębiorca A. K. osiągnęła w 2021 r. obrót w wysokości (...) zł. .

662 Dowód: Pismo Przedsiębiorcy k. 3967-3974 akt administracyjnych;

663 Przedsiębiorca A. R. osiągnęła 2021 r. obrót w wysokości (...) zł.

664 Dowód: Pismo Przedsiębiorcy k. 379-3982 akt administracyjnych;

665 Powyższy stan faktyczny, który Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych był bezsporny między stronami. Strony różniły się tylko w ocenie poczynionych wyżej ustaleń faktycznych. Zdaniem Prezesa UOKiK ustalone wyżej fakty dawały podstawy do uznania, że działania przedsiębiorców w trakcie postępowań przetargowych były skoordynowane i były przejawem zmowy przetargowej, natomiast A. K. i A. R., stały na stanowisku, że opisane zdarzenia nie dają podstaw do uznania, że ich działania korelowały ze sobą i były zamierzonym i skoordynowanym przez przedsiębiorców działaniem.

666 W ocenie Sąd opisane w stanie faktycznym wydarzenia, wskazują jednoznacznie, że zachowania A. K. i A. R. (1) w toku opisanych postępowań przetargowych nie były przypadkowe, ale były celowo realizowaną, skoordynowaną praktyką, mającą na celu doprowadzenie do wyboru w postępowaniu przetargowym oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Do przyjęcia takiej oceny skłania Sąd powtarzający się schemat zachowania przedsiębiorców w każdym z opisanych przetargów.

667 Działania powódek charakteryzowały się tym, że podejmowały one takie działania lub zaniechania, których skutkiem miało być uzyskanie zamówienia w danym przetargu przez tą z nich, która oferowała wyższą cenę.

668 W szczególności oferty A. R. (1) były dotknięte różnymi brakami i gdy okazywało się, że kolejna pod względem ceny była oferta, A. K., A. R. (1) nie uzupełniała braku, względnie oświadczała, że cena określona w ofercie była błędnie skalkulowana i rażąco zaniżona, skutkiem czego jej oferta, pomimo, że najbardziej atrakcyjna dla zamawiającego, była odrzucana, a przetarg wygrywała A. K..

669 Także oferty A. K. były dotknięte wadą, polegająca na zaproponowaniu rażąco niskiej ceny (dotyczyło to przetargu (...)) i gdy okazywało się, że kolejna pod względem ceny była oferta A. R. (1), A. K. oświadczała, że cena określona w ofercie była błędnie skalkulowana i rażąco zaniżona, skutkiem czego jej oferta, pomimo, że najbardziej atrakcyjna dla zamawiającego, była odrzucana, a przetarg wygrywała A. R..

670 W odniesieniu do zadania nr 1 w przetargu organizowanym przez P. oferty A. R. (1) i A. K. były odpowiednio na miejscu 2 i 3 pod względem atrakcyjności ceny. Oferta z najniższą ceną została przez zamawiającego odrzucona. Natomiast zamawiający wezwał A. K. i A. R. (1) do złożenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną. A. K. w odpowiedzi przedstawiła kalkulację stawki za 1 km, która uzasadniła proponowana cenę. Natomiast A. R., której oferta cenowa była niższa, a więc bardziej atrakcyjna dla zamawiającego, zgłodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, iż cena wykonania zadania jest zbyt niska. A. R. wskazała, że koszt realizacji 1 km to 2,45 zł netto, a oferowana przez nią stawka 2,42 zł netto nie pokrywa nawet kosztów wykonania usługi. Powódka wskazała, iż błędne wyliczenia powstały wskutek nieuwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych, które miały wpływ na końcową wartość oferty.

671 Taka odpowiedź zmuszała zamawiającego do odrzucenia korzystniejszej cenowo oferty A. R. (1), a w związku z tym A. K. miała możliwość podpisania umowy z zamawiającym, ponieważ po wykluczeniu A. R. jej oferta była najkorzystniejsza

672 Kolejno, w zadaniu nr 2 w przetargu (...), cena ofertowa A. R. (1) także była niższa niż A. K. i wyniosła: 355 548 zł., podczas gdy cena ofertowa A. K. wynosiła 384 377 zł.

673 A. R. i A. K. również w tym przetargu zostały wezwane do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Przy czym A. K. złożyła wyjaśnienia uzasadniające kalkulację ceny na przedstawionym poziomie, natomiast A. R. nie udzieliła odpowiedzi. Dzięki niezłożeniu przez A. R. wyjaśnień i wykluczeniu jej z tego powodu z przetargu, oferta A. K. stała się najkorzystniejsza pod względem ceny dla zamawiającego, dlatego zamówienie zostało udzielone A. K..

674 Takie zachowanie A. R. (1) nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. Raz, że niezrozumiałym jest w przypadku profesjonalisty, opierającego działalność gospodarczą na oferowaniu usług transportowych i pozyskującego zlecenia w przetargach, że przy kalkulacji ceny dla swojej standardowej usługi transportowej, jaką jest przewóz pasażerów, nie uwzględnia wszystkich czynników cenotwórczych i w konsekwencji dokonuje błędnej kalkulacji ceny, która dla zamawiającego już na wstępnie wygląda na rażąco niską (jak w zadaniu 1). A po wtóre fakt, że przedsiębiorca ten nie składa wyjaśnień na pytanie o rażąco niską cenę (jak w zadaniu 2), czym z góry eliminuje możliwość wygrania przetargu, z założenia może świadczyć o braku racjonalności takiego działania, lub właśnie o zmowie przedsiębiorców, ukierunkowanej na wybór oferty A. K..

675 Znamienne jest przy tym, że za każdym razem skutkiem zachowania powódki A. R. w przetargu (...), było rozstrzygnięcie przetargu z korzyścią dla A. K..

676 Przy czym w przetargu dla (...), w zadaniu 1, ale też w zadaniu 3 (którego żadna z powódek nie wygrała), w których po otwarciu ofert okazało się, że najniższa cenowo jest oferta innego przedsiębiorcy, A. K. zwracała się do zamawiającego o przekazanie dokumentacji ofertowej tych osób, natomiast nie zwracała się o przekazanie dokumentacji przetargowej A. R., której oferta także była korzystniejsza niż A. K..

677 Takie zachowanie A. K. sugeruje, że oferta A. R. była jej znana, a jednocześnie, że między A. K. i A R. nie było rywalizacji, więc dla pozyskania zamówienia konieczne było wyeliminowania jedynie oferenta z niższą ceną niż cena każdej z powódek.

678 Przy czym zeznania świadka A. K. (2), wskazują, że rzeczywistej przyczyny w rezygnacji A. R. (1) z przetargu (...), należało upatrywać w plajcie jej podwykonawcy, który miał jej użyczyć autobusy, których sama miała za mało, aby wykonać zlecenie (posiadała tylko dwa autobusy, a potrzebnych było około 16). Jakkolwiek A. R., powoływała się, że to błąd w kalkulacji ceny był powodem rezygnacji z przetargu, to wyjaśniania świadka A. K. (2) są również nieprzekonujące. Po pierwsze, jak zeznał świadek, w roku 2020, gdy panowała epidemia C., było bardzo mało zleceń dla przewoźników, w tym także mało było ogłaszanych przetargów. Oznacza to, że była nadpodaż usług transportowych, a firmy świadczyły usługi po znacznie niższych cenach, rezygnując często nawet z zysku (tak też twierdziła A. K. w wyjaśnieniach w kwestii rażąco niskiej ceny). Nie wydaję się więc prawdopodobne, że plajta jednej firmy transportowej wykluczała możliwość wykonania zlecenia przy pomocy innego przedsiębiorcy. Wszak A. K. także podzlecała usługę innym przewoźnikom, a więc zapewne i A. R. mogłaby znaleźć takiego wykonawcę. Nie można wykluczyć, że ten sam przewoźnik, który wykonywał przewozy jako podwykonawca A. K., byłby skłonny tę samą usługę wykonywać jako podwykonawca A. R. (1), gdyby to ona wygrała przetarg, zwłaszcza, że nie miał innych zleceń, skoro przyjął ofertę A. K., a jednocześnie ofert dla przewoźników było na rynku bardzo mało z powodu epidemii C.. Nie są więc wiarygodne twierdzenia świadka A. K. (2), że w takiej sytuacji rynkowej A. R. nie mogła podtrzymać oferty z braku możliwości znalezienia podwykonawcy.

679 Podobnie należało ocenić zachowanie przedsiębiorców przy przetargu (...) na dowóz dzieci do szkół w K., w odniesieniu do zadań nr 3, 5, i 9, w których ceny ofertowe A. K. były niższe niż ceny z ofert A. R., a jednak to A. R. wygrała te przetargi.

680 W przetargach tych (...) zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do powódek dotyczących cen, które były w jego ocenie rażąco niskie. Z wyjaśnień A. K. wynikało, że ceny zawarte w ofertach są zbyt niskie i uniemożliwiają jej świadczenie usługi w zaoferowanej cenie w odniesieniu do części 3, 5 i 9, skutkiem czego jej oferta została odrzucona co do tych części. Znamienne jest, że w tych właśnie zadaniach oferta A. K. była niższa pod względem ceny niż oferta A. R., zatem odrzucenie oferty A. K. stworzyło możliwość wygrania przetargu i zawarcia umowy z zamawiającym przez A. R. (1).

681 Przy czym w odniesieniu do pozostałych przetargów (1, 4 i 7), gdzie oferta A. K. nie klasyfikowała się bezpośrednio przed ofertą A. R., A K. wskazywała na rentowność zaoferowanych cen. Taka selektywna ocena własnych kosztorysów jako nieprawidłowych, chociaż przygotowywanych w tym samym czasie, na potrzeby tego samego zamawiającego, a więc w tych samych warunkach rynkowych, takich jak ceny paliwa, koszty wynagrodzenia pracowników i szacowany zysk, budzi duże wątpliwości, co do jej prawdziwości.

682 W opisanych zadaniach 3, 5 i 9 powielił się więc schemat złożenia oferty, która po otwarciu ofert została oceniona przez przedsiębiorcę, który te ofertę przygotował jako nierentowna. Co charakterystyczne brak rentowności został przyznany przez A. K. jedynie w tych zadaniach, w których wykluczenie jej z przetargu z powodu rażąco niskiej ceny, stwarzało szanse na wygranie przetargu przez A. R..

683 Nie powielając przedstawionych wyżej argumentów, nie sposób uznać, że zaistniało jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie, dla którego profesjonalny przedsiębiorca w składanych ofertach niewłaściwie kalkuluje cenę oferty i to jedynie w niektórych zadaniach, zwłaszcza, że wszystkie zadania opierały się na tym samych pozycjach kosztowych.

684 Przy czym i przy tym przetargu inne światło na zachowanie A. K. próbował rzucić świadek A. K. (2) (mąż A. K.), wskazując, że wykonywanie zlecenia (...), w sytuacji wygrania przez nią przetargu (...) stało się dla A. K. niemożliwe, z tej racji, że cały posiadany tabor transportowy (plus dodatkowe pojazdy wynajęte) musiała wykorzystać na potrzeby tamtego przetargu, który był znacznie bardziej rentowny (dawał większy zysk). Zatem A. K. nie przedstawiała prawdy wobec (...), że jej cena jest rażąco niska w zadaniach 3, 5 i 9, a jedynie wykorzystała furtkę, jaką stworzył jej zamawiający, gdyż w przypadku ceny rażąco niskiej i wykluczenia jej z przetargu nie traciła wadium. Jednak zdaniem Sądu wyjaśnienia świadka są także nielogiczne i nie wykluczają istnienia zmowy między A. K. i A. R.. Mianowicie A. K. podjęła się jednak wykonania zadania 7 w tym przetargu, dla którego raz, że nie wskazała, że cena jest rażąco niska, a po wtóre korzystała przy wykonywania tego zadania ze środka transportu, który był jej rzekomo potrzeby do wykonywania bardziej rentownego zlecenia dla (...). Przy czym jak zeznał świadek A. K. (2), A. K. nigdy przy zleceniach dla (...) nie korzystała z podwykonawców.

685 Powyższy brak konsekwencji zachowania A. K. w odniesieniu do wszystkich zadań w przetargu (...) znajduje jednak logiczne uzasadnienie w fakcie, że zlecenia na wykonywanie zadania 7, którego wykonania podjęła się jednak A. K., nie mogła uzyskać A. R. , nawet w razie odrzucenia oferty A. K. (np. gdyby oświadczyła, że cena jest rażąco niska). Wynikało to z faktu, że oferty A. K. i A. R. (1) oddzielała oferta innego przedsiębiorcy, a więc odrzucenie oferty A. K. skutkowałoby wygraniem przetargu przez tego oferenta.

686 Przy czym z wyjaśnień obu powódek dotyczących cen, a przedstawionych w postępowaniu przetargowym wynikało, że każda z nich w kalkulacji uwzględniła takie same pozycje kosztowe i wartości kosztów (wynagrodzenie kierowcy i opieki po 2.600 zł; składka ZUS i podatek od wynagrodzeń 1 090,96 zł +121 zł; paliwo bus 0,86 zł/km), co przełożyło się na takie same koszty całkowite za 1 dzień wykonywania usługi:

687 ⚫

688 dla zadania pierwszego - 198,70 zł,

689 ⚫

690 dla zadania czwartego - 233,90 zł, i

691 ⚫

692 dla zadania dziewiątego - 393,80 zł.

693 Znamienne jest, że w wyjaśnieniach obu powódek znalazła się identyczna wartość dotycząca kosztów wynagrodzenia kierowców i opiekunów za jeden dzień usługi. Mianowicie w wyjaśnieniach każdej z powódek wskazano, że wynoszą ono odpowiednio 29,54 dla kierowców i 14,77 dla opiekunów, chociaż we innym miejscu kalkulacji wskazano, że stawka wynagrodzenia dla każdej z grup pracowników jest taka sama i wynosi 2 600 zł.

694 Wprawdzie powódki w toku postępowania wskazywały, że rozróżnienie to jest logiczną konsekwencją faktu, że kierowca w przypadku wykonywania zlecenia dowozu dzieci pracuje więcej godzin niż opiekun, to jednak znamienne jest, że wszyscy pozostali oferenci w wyjaśnieniach dotyczących ceny, takiej różnicy nie odnotowywali, zwłaszcza, że do kalkulacji ceny przyjęto jednak całą stawkę wynagrodzenia zarówno kierowcy jak i opiekuna (można więc założyć, że jest to całkowity koszt pracy).

695 Przy tak znaczącym podobieństwie wyjaśnień w zakresie kosztów, w których znalazły się takie same stawki, nie sposób przyjąć przypadkową zbieżność, a oczywista jest koordynacja zachowań, która jest właściwa dla porozumień.

696 Sąd także nie dał wiary twierdzeniom A. R. (1), że podobieństwo kalkulacji kosztów wynikało z faktu, że przez kilka lat pracowała u A. K., gdzie przygotowywała dokumentację, w tym także kosztorysową, a więc korzystała z wcześniejszego doświadczenia. Zdaniem Sądu wyjaśnienia te pozostają w sprzeczności z oświadczeniami A. R. (1) w innych przetargach, gdzie wielokrotnie powoływała się na własną błędną kalkulację kosztów skutkującą uznaniem ceny ofertowej za rażąco niską.

697 Analiza przetargów organizowanych przez (...) zarówno w 2020 jak i w 2021 roku wskazuje, że to brak właściwego uzupełnienia dokumentacji przetargowej przez A. R. był powodem wykluczenia jej oferty w zadaniu drugim w obu przetargach, w których oferta A. R. także była niższa pod względem ceny niż oferta A. K., której oferta znajdowała się na kolejnej pozycji. Wykluczenie więc A. R. (1) z przetargu stwarzało możliwość wygrania przetargu przez A. K., której oferta była druga pod względem cenowym, a której dokumentacja nie była dotknięta brakami.

698 W przetargu (...) 2020, którego przedmiotem był dowóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych, A. R. nie uzupełniła dokumentacji ofertowej w zakresie wykazania spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej do wykonywania przewozu dzieci z niepełnosprawnościami, wskazując, że nie dostrzegła w specyfikacji, że usługa oraz referencje muszą dotyczyć dzieci z niepełnosprawnościami.

699 Tłumaczenie to jest zdaniem sądu nieprawdopodobne, a zachowanie A. R. (1) wpisuje się w schemat celowego działania wynikającego z zawarcia niedozwolonego porozumienia z A. K.. Po pierwsze nie sposób przyjąć, że profesjonalnie działający przedsiębiorca nie zna specyfikacji warunków zamówienia, które zasadniczo odróżnia się od zwykłego dowozu dzieci do szkoły, w szczególności, że także takie zlecenia charakteryzują się wyższą ceną właśnie z racji szczególnych dodatkowych wymagań zamawiającego. Wyjaśnienia więc takie jak A R., a wskazujące na totalną nieudolność organizacyjną przedsiębiorcy są więc absolutnie niewiarygodne.

700 Dodatkowo należy wskazać, że na potrzeby tego przetargu możliwe było posłużenie się doświadczeniem innego przedsiębiorcy, czyli, że inny przedsiębiorca udostępniłby A. R. (1) zasoby w postaci przekazania wiedzy i doświadczenia, oraz wziął udziału w realizacji zamówienia, a także udostępnił na tej samej zasadzie wymagane referencje (zeznania świadka A. K. (2)).

701 A. R. korzystała już wcześniej z takiej formy potwierdzenia spełniania warunków zamówienia przy przetargu organizowanym w 2019r przez (...) na przewóz dzieci do szkół ( (...) (...)). Nic nie stało więc na przeszkodzie, aby A. R. także na potrzeby tego przetargu skorzystała z tego uprawnienia, a nawet wykorzystała doświadczenie A. K., tak jak to miało miejsce w innym przetargu. Niemniej jednak korzystniejsze było dla zmawiających się powódek, aby przetarg wygrała A. K., gdyż ona zaoferowała wyższą cenę. Zatem eliminacja A. R. (1) z przetargu otwierała właśnie A. K. drogę do uzyskania zlecenia.

702 Natomiast w przetargu (...) 2021 A. R. uzupełniła brakujące dokumenty, ale tylko w dla zadania 1, w którym układ ofert był taki, że zwycięską ofertę A. R. oddzielała od oferty A K. oferta jeszcze innego przedsiębiorcy. Tak więc w przetargu tym A. K. (1) nie miała szans na wygranie przetargu nawet w razie wykluczenia A. R.. Zatem w tym układzie wyników przetargu uzupełnienie dokumentów przez A. R. skutkowało wygraniem przez nią przetargu.

703 Natomiast w kolejnym zdaniu tj. 2, gdy bezpośrednio za ofertą A. R. z wywyższą ceną uplasowała się oferta A. K., A. R. nie uzupełniła dokumentacji przetargowej. Skutkiem nieuzupełnienia dokumentacji było wykluczenie A R., co stwarzało możliwość wygrania przetargu przez A. K., której oferta była na drugim miejscu zaraz za A. R. pod względem najniższej ceny.

704 Zatem w przetargu tym A. R. uzupełniła braki oferty tylko w odniesieniu do jednego zadania z dwóch, w których złożyła ofertę, tj. tego, w którym oferta A. K. nie była na drugim miejscu.

705 Zdaniem Sądu opisane wyżej zachowania A. R. i A K. wskazują jednoznacznie, że nieuzupełnianie, nieskładanie dokumentów, czy przyznawanie, rzekomej nierentowności ceny ofertowej było nastawione na wykluczenie z przetargu, w którym druga pod względem ceny była oferta którejś z powódek.

706 Przy czym wbrew twierdzeniom powódek, stan faktyczny sprawy wskazuje, że ich działania było uzgodnione i miały na celu umożliwienie wygrania przetargów przez tą z powódek, która oferowała wyższą cenę.

707 Prawdopodobieństwo koordynacji zachowań przez przedsiębiorców jest także wzmocnione istniejącymi powiązaniami rodzinnymi między nimi. A. R. jest córką A. K., która jest jednocześnie osobą zarządzająca transportem w firmie (...), na co wskazuje wpis w Rejestrze Przedsiębiorców (...). Takie relacje, jak słusznie zauważył Prezes UOKiK z pewnością ułatwiały dokonywanie uzgodnień. Nie bez znaczenia dla sprawy i potwierdzenia bliskich związków obu przedsiębiorców, jest okoliczność, że obie powódki mają ten sam adres stałego i dodatkowego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej wpisany do CEIDG.

708 Przede wszystkim jednak doprowadzanie w kolejnych przetargach do odrzucania oferty spółki jednej z powódek, tylko w konkretnych układach wyników przetargu, wskazuje na to, że były to skorelowane działania obu przedsiębiorców.

709 W ocenie Sądu, powtarzalność schematu wycofywania oferty, poprzez celowe doprowadzenie do jej odrzucenia, przez tą z powódek, która w danym przetargu zaoferowała cenę niższą, a więc w sytuacji, gdy jej cena była najkorzystniejsza i mogła przetarg wygrać, a cena ofertowa drugiej z nich była na drugim miejscu, przy braku istnienia innego wiarygodnego wytłumaczenia takiego zachowania, może wskazywać wyłącznie na działanie obu przedsiębiorców w ramach zmowy przetargowej.

710 Trudo bowiem znaleźć racjonalne uzasadnienie dla sytuacji, w której przedsiębiorca angażuje czas i środki na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu przetargowym, a następnie w przypadku możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, doprowadza do odrzucenia oferty z powodu nieusunięcia drobnych, często formalnych i łatwych do usunięcia braków oferty, albo gdy potwierdza, nierentowność ceny ofertowej, którą kalkulował przystępując do przetargu. Szczególnie przy powtarzalności takiego schematu zachowań w kolejnych przetargach.

711 Ujawnione zachowania powódek, świadczą więc zdaniem Sądu o istnieniu między nimi niejawnego porozumienia, w którym zostały ustalone wspólne zasady udziału w analizowanych przetargach oraz reakcji na wygranie przetargu w zależności od tego, czy szanse na jego wygranie miała jedna z umawiających się powódek, która zaoferowała wyższą cenę. Według Sądu, nie istniały inne wiarygodne i logiczne wytłumaczenia lub powody, dla których powyższe fakty należało interpretować inaczej niż jako wolę ustalenia reguł uczestnictwa w przetargach i rezygnacji z udziału w nich.

712 Przy czym nie bez znaczenie jest to, że obie powódki, które uczestniczyły w tak wielu przetargach, a więc miały duże doświadczenie w postępowaniach przetargowych i jak należy na tej podstawie przypuszczać także wiedzę dotyczącą regulacji prawnych w zakresie przetargów, w tak licznych sytuacjach składały oferty dotknięte brakami, lub z nieprawidłowo skalkulowana ceną (rażąco niską). Zasady doświadczenia i logiki nakazują w tej sytuacji przyjąć, że braki te nie były jedynie wynikiem przypadkowych błędów ludzkich, ale właśnie zamierzonym działaniem (zaniechaniem), które stwarzało możliwość bezkosztowego wycofania własnej oferty (np. poprzez jej odrzucenie, bez utraty wadium), w sytuacji gdy nieuzupełnienie brakujących dokumentów, mogło skutkować zwycięstwem w przetargu oferty drugiej z powódek, oferującej wyższą cenę. Przy czym, gdy nie było szans na wygranie przetargu przez drugą z powódek, oferujących wyższą cenę, tj. wówczas, gdy oferta ta nie znajdowała się na kolejnym miejscu pod względem najniżej ceny, nie zdarzały się sytuacje, aby któraś z powódek nie dopełniła formalności w wyniku wezwania i aby jej oferta została z tego powodu odrzucona lub by przyznała, że cena jest rażąco zaniżona i z tego powodu została wykluczona z przetargu.

713 Kolejnym argumentem wskazującym na istnienie między powódkami ścisłych relacji, także gospodarczych, ułatwiających koordynację zachowań w postępowaniach przetargowych i wpływanie na ich wynik poprzez wycofywania ofert, jest ich współpraca gospodarcza. Mianowicie w jednym z przetargów na organizacje dowozu dzieci do szkół w K., innym niż objęty zarzutami, A. K. złożyła pisemne zobowiązanie udostępnienia A. R. (1) zasobów w postaci wiedzy o doświadczenia (know-how w formie konsultacji) oraz udziału w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Także w przetargach (...) 2020 i 2021 w ofertach przetargowych wskazała jako wykorzystywane środki transportu, takie które dzierżawiła od A. K..

714 Nie sposób więc uznać za racjonalne tłumaczenie powódek, że to błędy w kalkulacji ceny i uznania jej za rażąco niską były powodem odrzucenia oferty. Znamienne jest bowiem, że błędy powodujące odrzucenie oferty którejś z powódek zdarzały się tylko w tych przetargach, w których drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta drugiej z nich.

715 W tym stanie rzeczy, analiza logiczna postępowania obu przedsiębiorców w kolejnych przetargach, poparta doświadczeniem życiowym, w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje na niedozwolone współdziałanie w postępowaniach przetargowych A. K. oraz A. R. (1). Opisane zachowania przedsiębiorców realizują klasyczny mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert, powtarzalny w różnych zmowach przetargowych, co znane jest Sądowi z urzędu.

716 Mechanizm ten został wykorzystany przez obie powódki w przetargach przeprowadzonych przez (...), (...) i (...). Jego istota przejawiała się tym, że oferty składane przez A. K. i A. R. (1) były zróżnicowane pod względem ceny po to, by po otwarciu ofert (czyli wtedy, gdy powódki miały już świadomość tego, że ich oferty zostały sklasyfikowane na miejscach dających szansę na wygranie przetargu (tj. 1, 2 ew. 3), a jednocześnie ich ofert nie oddzielała oferta innego przedsiębiorcy, oferta tej z powódek, która zaoferowała cenę niższą była wycofywana.

717 Dowody, na których Sąd oparł powyższe ustalenia dotyczące zawarcia porozumienia między przedsiębiorcami były jedynie dowodami pośrednimi, co nie powoduje jednak, że są one mniej wiarygodne niż dowody pośrednie. W sprawie brak było dowodów bezpośrednich zawarcia takiego porozumienia, co jest znamienne w tego typu sprawach. Z racji grożących sankcji porozumienia antykonkurencyjne mają zazwyczaj sekretny charakter, co prowadzi do tego, że brak jest dowodów bezpośrednich, gdyż większość uzgodnień pomiędzy porozumiewającymi się stronami zapada w formie ustnej. Dlatego ustalenia faktyczne często oparte są na domniemaniach faktycznych i dowodach pośrednich.

718 Domniemania faktyczne zgodnie z art. 231 k.p.c. pozwalają na uznania za ustalone faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli taki wniosek można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Na dopuszczalność możliwości ustalenia naruszenia reguł konkurencji na podstawie domniemań faktycznych wskazywał tak Sąd Najwyższy (np. wyrok z 9 sierpnia 2006r IISK 6/06) jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 7 stycznia 2004 C-204/00, wyrok z 27 września 2007r, T-44/02).

719 Powyżej przedstawione dowody pozwalały zdaniem Sądu ustalić z pełnym przekonaniem, że w postępowaniach przeprowadzonych przez (...), (...) i (...) A. K. i A. R. zawarły porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na przewozy osób, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

720 Jednocześnie zdaniem Sądu nie istniały inne wiarygodne wytłumaczenia dla których powyższe fakty należało interpretować inaczej niż jako realizację uzgodnień poczynionych pomiędzy przedsiębiorcami.

721 W szczególności takim wytłumaczeniem nie mógł być każdorazowo błąd przy kalkulacji ceny, o czym wyżej, skoro powódki powoływały się na zaistnienia takich błędów, jedynie w określonej sytuacji, tj. gdy oferta drugiej z nich była na kolejnym miejscu rankingu ofert, a więc gdy mogła wygrać przetarg. Okoliczności sprawy nie pozwalają jednocześnie na przyjęcie, że opisane zachowania A. K. i A. R. (1) związane z wymienionymi postępowaniami przetargowymi, były wynikiem samodzielnej decyzji każdej z nich z osobna, a nie wynikiem zawarcia między nimi porozumienia.

722 Nie znajdując także innych racjonalnych wyjaśnień dla których przedsiębiorca, który oferował najniższą cenę, nie dopełniał formalności, lub oświadczał o nierentowności ceny, skutkiem czego był wykluczany z przetargu, czym stwarzał możliwość jego wygrania przez innego powiązanego przedsiębiorcę – Sąd doszedł do przekonania, że jedynym logicznym wyjaśnieniem takiego powtarzającego się zachowania jest właśnie zawarcie niedozwolonego porozumienia między przedsiębiorcami. Skoro bowiem podmioty gospodarcze działały w określony powyżej sposób bez żadnego racjonalnego wyjaśnienia, to logiczne jest to, że takie zachowanie musiało być wynikiem uzgodnionych działań tych przedsiębiorców.

723 Zatem pomimo braku dowodów bezpośrednich zawartego porozumienia, w świetle doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania, oczywiste jest w sprawie, że doszło do zawarcia przez ukaranych przedsiębiorców, zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, gdyż ich zachowań nie można wytłumaczyć w inny sposób, niż istnieniem zmowy przetargowej.

724 W ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie dowodowe, było wystarczające do dokonania ustaleń faktycznych w sprawie. Stąd w ocenie Sądu zbędne było przeprowadzanie dowodu z przesłuchania stron, gdyż dowód ten, jako posiłkowy, przeprowadzany jest jedynie, gdy zdaniem Sądu jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności gdy przeprowadzone dowody nie są jednoznaczne. Zważywszy jednak, że w sprawach dotyczących kar administracyjnych nakładanych na przedsiębiorcę, w ocenie Sądu, przedsiębiorcom przysługuje wolność od samooskarżania się, nie jest celowe przeprowadzanie takiego dowodu, gdyż z góry wiadomo, że przedsiębiorąca nie musi udzielać odpowiedzi na istotne dla sprawy pytania dotyczące zawartego porozumienia.

725 Sąd zważył, co następuje:

726 Odwołania obu powódek nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż w świetle powyżej ustalonego stanu faktycznego Prezes UOKiK prawidłowo uznał zachowanie A. R. (1) i A. K., za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: uokik), poprzez zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach usług: dowozu dzieci do szkół, dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek opiekuńczych i oświatowych i zastępczej komunikacji zastępczej .

727 Podstawę prawną wydanej decyzji stanowił przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w myśl którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

728 Zasadniczo, konkurencja oznacza swobodne działania wszystkich przedsiębiorców, ograniczone jedynie normami prawa. Oznacza to, że oczywiście możliwa jest współpraca pomiędzy przedsiębiorcami (zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu), w tym także dopuszczalne jest zawieranie między nimi porozumień, ale tylko takich, które nie naruszają przepisów prawa konkurencji.

729 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje - w powołanym przepisie - zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Niezależnie od rodzaju porozumienia może ono dojść do skutku jedynie w stosunkach między samodzielnymi przedsiębiorcami, którzy dobrowolnie, świadomie do niego przystąpili, dla osiągnięcia zakazanego ustawą celu, wymierzonego przeciwko innym uczestnikom obrotu. Efektem takich działań jest zniekształcenie lub wyeliminowanie relacji konkurencyjnych na rynku właściwym.

730 Zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie niż ta, którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo.

731 Warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia” odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu” ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości i bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.

732 Przy czym zaznaczyć należy, że w sprawie niniejszej celem porozumienia było pozyskanie zamówienia, po możliwie najwyższej cenie, do którego prowadziło dokonywane między powódkami uzgadnianie warunków składanych ofert oraz zachowania w toku poszczególnych przetargów.

733 Dla zbadania czy na danym rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 9 uokik. Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

734 Sąd uznał, podzielając w tym zakresie rozważania poczynione przez Prezesa UOKIK, iż w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia są regionalne rynki usług: dowozu uczniów do szkół, dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek opiekuńczych i oświatowych, zastępczej komunikacji autobusowej. Zatem określenie rynku właściwego produktowo dokonane przez organ jest adekwatne do ustalonej substytycyjności świadczenia usług związanych z zarówno z dowozem dzieci do placówek oświatowych i opiekuńczych, jak i komunikacją zastępczą ze względu na ich przeznaczenie, właściwości oraz cenę. Przy czym rynki te były odpowiednio i odrębnie określone dla każdego z przetargów, które były przedmiotem oceny. W szczególności rynek komunikacji zastępczej odnosił się do przetargu (...), rynek dowozu uczniów do szkół do przetargu (...) i (...) 2021, zaś rynek dowozu dzieci niepełnosprawnych do przetargu (...) 2020. Usługi, których dotyczyły poszczególne przetargi, stanowią towar, dla którego brak jest substytutu, który zaspakajałby w tożsamym stopniu zapotrzebowanie na nie, w szczególności ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, a jednocześnie rodzaj i właściwości poszczególnych typów usług transportowych świadczonych przez powódki wskazuje, że na tych poszczególnych rynkach panują zbliżone warunki konkurencji, a dostępu do rynku jest na podobny poziomie.

735 Rynek właściwy geograficznie, określony jako rynek regionalny województwa (...) i (...), także zdaniem Sądu został prawidłowo określony przez organ. Zmawiający się przedsiębiorcy prowadzili działalność gospodarczą na tym obszarze, także przetargi były organizowane przez podmioty z tego województwa, a warunki konkurencji w odniesieniu do świadczonych przez obie powódki usług były zbliżone dla wszystkich konkurentów.

736 Odnośnie zarzutów dotyczących niewłaściwie określonego rynku właściwego w ujęciu produktowym, to zarzuty nie zostały uargumentowany w żadnym zakresie, w szczególności nie wskazano aby rynek został określony za szeroko lub za wąsko, w szczególności jakie inne usługi – towary mogą być traktowane jako substytucyjne wobec tych określonych w produktowym ujęciu rynku właściwego.

737 W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że doszło na opisanym wyżej rynku do zawarcia zakazanego porozumienia, o jakim stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. porozumienia polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach przetargowych, mającego na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

738 Porozumienie to niewątpliwie spełniało definicję ustawową określoną w art. 4 pkt 5 uokik, gdyż przez porozumienie rozumie się każde uzgodnienie, dokonane w jakiekolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Zatem forma, w jakiej powódki uzgadniały między sobą warunki składanych ofert i sposób postępowania w toku przetargu, pozostaje bez znaczenia. Błędne są zatem twierdzenia powódek, które wskazały, iż organ przypisał im odpowiedzialność za porozumienie, które nie miało miejsca, gdyż o porozumieniu nie świadczy wyłącznie podpisanie formalnej umowy.

739 Niewątpliwe, istniała między powódkami koordynacja działania, zaś brak jest podstaw do uznania, że opisane w stanie faktycznym zachowania przedsiębiorców, z uwagi na ich powtarzalny schemat w kolejnych przetargach, nie wynikały z ich wzajemnych i świadomych uzgodnień. Przy czym w sprawie ustalono, że na 16 postępowań przetargowych (tyle było zadań w 4 analizowanych przetargach) wycofywanie ofert miało miejsca w odniesieniu do aż 7 z nich. Ta powtarzalności pozwalała stwierdzić, że była to celowa i świadoma strategia obu powódek pozyskiwania zamówień publicznych, za cenę wyższą, niż oferowana przez jedną z nich. Przy czym w postępowaniach tych nie zdarzyła się ani jedna sytuacja, w której wycofanie oferty (odrzucenie oferty) nastąpiłoby w sytuacji, w której przetargu nie miała szansy wygrać druga z umawiających się powódek.

740 Zdaniem Sądu, stan faktyczny ustalony w sprawie pozwolił na uznanie, iż działania powódek przybrało formę pewnego rodzaju „ schematu”. W poszczególnych przetargach - dotyczących tego samego typu usług - był identyczny cel działania przedsiębiorców, a powtarzanie określonego schematu w kolejnych przetargach wskazuje na całościowy plan, którego celem było wyeliminowanie konkurencji między nimi i wpływanie na wyniki przetargów. Zachowania te prawidłowo zostały więc zakwalifikowane przez Prezesa UOKiK jako jedno, ciągłe naruszenie zakazu z art. 6 ust 1 pkt 7 uokik.

741 Należy nadmienić także o reakcji na wezwania zamawiających do uzupełnienia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W każdym przetargu, w którym ostatecznie miał miejsce korzystny dla powódek układ ofert, reakcja ta ujawniała ów mechanizm działania. Ta z powódek, która miał tańszą ofertę nie uzupełniała jej bądź oświadczała o błędnym skalkulowaniu ceny, co skutkowało odrzuceniem oferty tej powódki, która zaoferowała niższą cenę. Sąd nie podzielił zatem stanowiska powódek, które upatrywały w tym schemacie jedynie fatalny zbieg okoliczności.

742 Nie można tracić z pola widzenia okoliczności, iż powódki łączy (poza rodzinną) silna relacja gospodarcza. Relacje gospodarcze przybierały również inne formy, takie jak np. udostępnianie potencjału technicznego i doświadczenia w celu umożliwienia spełnienia warunków udziału w przetargu oraz współpracy na etapie wykonywania zamówień. Przy czym oczywiste jest, że o ile stosunki rodzinne nie determinują braku możliwości prowadzenia działalności gospodarczej o tożsamym/zbliżonym charakterze, to jednak istotne jest, aby działania przedsiębiorców pozostających w relacjach rodzinnych były zgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi.

743 Ponadto, nie sposób zgodzić się ze stroną powodową, jakoby zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 uoik zakaz, obejmował wyłącznie treść składanych ofert. Niewątpliwie, zakazem tym są objęte także uzgodnienia dotyczące warunków udziału w przetargach, gdyż te niewątpliwie są nierozłącznie związane z warunkami składanych ofert. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycja przytoczonego na wstępie art. 6 ust. 1 pkt 7 uoik, może obejmować cały wachlarz zachowań dotyczących przetargu tj. ustalenie treści ofert przed terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu (tak: Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII Aga 1907/18). Warunkami ofert należy bowiem określać nie tylko to, co zostało wyartykułowane na piśmie (ofercie pisemnej), ale pojęciem tym objęte są także warunki ofert zmienione w wyniku działania oferentów, a więc przed wszystkim skorygowanie ceny zawartej w ofercie, poprzez uznanie jej jako błędnie skalkulowanej, co niewątpliwie kształtuje w odmienny sposób warunki oferty, czy nawet niezłożenie niezbędnych dokumentów, co czyni ofertę niekompletną, a więc także zasadniczo zmienia warunki oferty, która pierwotnie nie była klasyfikowana jako niekompletna.

744 Zatem o zawarciu porozumienia świadczyć mogły także okoliczności, które miały miejsce również po złożeniu ofert. Wbrew twierdzeniom powódek, po złożeniu ofert i ich otwarciu, możliwy jest wpływ na przebieg przetargu. Nieistotne jest jednak, czy stronom porozumienia uda się wpłynąć na jego wynik. Przedmiotem niedozwolonego uzgodnienia mogą być zarówno warunki składanych ofert, jak i krąg oferentów (zarówno poprzez zobowiązanie się do niewzięcia udziału w przetargu, jak i zobowiązanie się do złożenia fikcyjnej oferty mającej uwiarygodnić ofertę innego uczestnika porozumienia).

745 Podkreślenia wymaga, że każdy z oferentów powinien samodzielnie określić warunki własnej oferty, uwzględniając ryzyko związane z udziałem innym przedsiębiorców w przetargu. Ryzyko to zmusza do odpowiedniej kalkulacji cen i opracowywania niecenowych warunków oferty, tak by została uznana za najkorzystniejszą przez organizatora przetargu. Uzgodnienie warunków udziału w przetargu, niezależnie od tego, czy dotyczy cen czy innych warunków oferty, zakłóca efektywność tego systemu i niweczy cel, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, polegający na wyborze najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.

746 Zmowy przetargowe co do zasady mogą więc eliminować konkurencję cenową, ale też wpływać na strukturę konkurencji na danym rynku, blokować możliwość wejścia na rynek nowych podmiotów.

747 W sprawie niniejszej także należało uznać, że skoro powódki zawarły porozumienie co do sposobu postępowania w trakcie przetargu, w tym co warunków składanych ofert, to niewątpliwie wyeliminowały między sobą konkurencję, czym jednocześnie zaburzy konkurencję na rynku właściwym. Rywalizacja rynkowa, która powinna być motorem funkcjonowania każdego przedsiębiorcy, została zastąpiona koordynacją konkurentów, eliminującą konkurencję między nimi i wpływającą na konkurencję na rynku właściwym.

748 Odnośnie zarzutów naruszenia przez pozwany organ reguł procedury administracyjnej, to nie mogły one odnieść oczekiwanego przez powódki skutku w postaci zmiany bądź uchylenia zaskarżonej decyzji, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu (Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 13/05/2004 r., sygn. akt III SK 44/04, Lex nr 137437), jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem.

749 Pozostałe zarzuty odwołania koncentrowały się przede wszystkim na braku zasadności nałożenia na powódki kar pieniężnych.

750 W ocenie Sądu, niewątpliwie istnieją podstawy do nałożenia na umawiających się przedsiębiorców kary, o jakiej mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k W myśl powołanego przepisu Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ustawy. Przepis ten nie określa natomiast sposobu wyliczenia kary.

751 Należy zatem posiłkować się wytycznymi zawartymi w art. 111 u.o.k.ik., zgodnie z którymi przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej, należy uwzględnić w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 - okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz - w przypadkach, o których mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1-3 - specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia.

752 Dalsze dyrektywy wymiaru kary zawarte w art. 111 ust 2 uokik nakazują także uwzględnienie okoliczności łagodzących oraz okoliczności obciążających. Przy czym okolicznościami łagodzącymi są w myśl ustawy (art. 111 ust 3 pkt 1 uokik):

753 – dobrowolne usunięcie skutków naruszenia,

754 – zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu,

755 – podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków,

756 – współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania,

757 – bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w tym unikanie przez niego wprowadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję,

758 – działanie pod przymusem - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

759 Okolicznościami obciążającymi są natomiast (art. 111 ust 4 pkt 1 uokik):

760 – rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję,

761 – przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia,

762 – dokonanie uprzednio podobnego naruszenia,

763 – umyślność naruszenia.

764 W oparciu o powyższe przesłanki wymiaru kary Sąd uznał, podzielając w tym zakresie ocenę Prezesa UOKiK, że naruszenie, jakiego dopuścili się przedsiębiorcy, należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe. Powódki realizowały bowiem uzgodnioną strategię pozyskiwania zamówień publicznych na usługi dowozu dzieci do placówek oświatowych oraz komunikacji zastępczej. Istotą tejże strategii była manipulacja wynikami przetargu poprzez uzyskiwanie zamówień po możliwie wysokiej cenie.

765 Konsekwencją tego typu zachowań jest eliminacja rywalizacji rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami startującymi w przetargach, której najbardziej oczywistym elementem jest cena. Dalsze konsekwencje dotykają nie tylko organizatora przetargu, który w efekcie nieuczciwych praktyk przedsiębiorców musi ponieść wyższe wydatki związane z realizowanym zamówieniem publicznym, niż wtedy, gdyby to czysta rywalizacja cenowa decydowała o wyborze najlepszej oferty, ale także każdego obywatela, gdyż zamawiający dysponuje publicznymi środkami, które wydatkuje w przetargach. Oczywiste jest więc, że takie zachowania są nie tylko sprzeczne z prawem, ale też wielce niepożądane w gospodarce rynkowej, bardzo nieuczciwe oraz że w interesie publicznym jest ich zdecydowane eliminowanie. W sprawie niniejszej porozumienie, które zostało zawarte w antykonkurencyjnym celu, zostało dodatkowo wprowadzone w życie i wywarło negatywne skutki.

766 Adekwatne do stwierdzonych okoliczności było więc zakwalifikowanie naruszenia, jakiego dopuściły się powódki, do kategorii bardzo poważnych naruszeń. W związku z taką kwalifikacją naruszenia, kwota wyjściowa, będąca podstawą dla ustalenia wysokości kary, prawidłowo została określona przez organ w wysokości 2 % obrotu (a więc w przedziale od 1% do 3%, który organ przewiduje dla bardzo poważnych naruszeń).

767 Lokalny charakter działania oraz fakt, że rynek związany z dowozem dzieci do placówek opiekuńczych i edukacyjnych jest zasadniczo rynkiem konkurencyjnym, pozwalały na przyjęcie, że skutki rynkowe antykonkurencyjnego zachowania obu przedsiębiorców nie były bardzo dotkliwe dla konkurencji. Nie można jednak pomijać przy ustalaniu wymiaru kary okoliczności, że porozumienie zostało wprowadzone w życie, a więc wywarło negatywne skutki na rynku, chociaż nie w każdym przetargu przedsiębiorcy osiągnęli zamierzony cel.

768 Na podwyższenie kary istotnie wpłynęła umyślność naruszenia. Nie ma bowiem wątpliwości, że praktyka powódek była ich świadomą strategią w pozyskiwaniu zleceń w ramach przetargów za jak najwyższe wynagrodzenie, co determinowało przyjęcie, że powódki działały w warunkach umyślności.

769 Jednoczśnie Sąd, podobnie jak Prezes UOKiK, nie dostrzegł okoliczności łagodzących, które mogłyby wpłynąć na obniżenie kary.

770 Jak ustalono, A. K. osiągnęła w 2021 r. obrót w wysokości (...) zł, zatem kara wymierzona przedsiębiorcy w wysokości 250 944,00 zł mieści się w ustawowej granicy 10% obrotu osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym wymierzenie kary. Kara ta stanowi (...) % obrotu osiągniętego w 2021 roku.

771 Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości również w zakresie wysokości kary wymierzonej A. R. (1). Przedsiębiorca osiągnął w 2021 r. obrót w wysokości (...) zł. Wymierzona przez organ kara w wysokości 51 558,00 zł stanowi (...) % obrotu osiągniętego w 2021 roku. Oznacza to także, iż została wymierzona z uwzględnieniem limitu, o którym mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k

772 Zdaniem Sądu tak ustalone przez organ kary zostały wymierzone w odpowiedniej proporcji do naruszenia przez powódki reguł prawa konkurencji, są też adekwatne do stopnia naruszenia interesu publicznego.

773 Zważywszy na fakt, że kara ma spełniać funkcje prewencyjno-wychowawcze, powinna ona stanowić taką dolegliwość dla ukaranego przedsiębiorcy, aby jej nałożenie skutkowało na przyszłość i zapobiegało zaistnieniu podobnych sytuacji. Kara ma bowiem zapobiegać ponownemu naruszeniu prawa konkurencji przez powódki w tej sprawie, ale także odstraszać innych przedsiębiorców przed podobnymi działaniami. Aby osiągnąć zaś ten skutek, wysokość kary nie może być symboliczna. Musi być ona odpowiednio odczuwalna i dolegliwa na tyle, aby przedsiębiorcom nie opłacało się zawierać podobnych porozumień, nawet w sytuacji potencjalnie wysokich korzyści, jakie mogą uzyskać w wyniku realizacji niedozwolonego porozumienia. Dlatego kara nie mogła zostać wymierzona w symbolicznej wysokości. Jednocześnie potencjał ekonomiczny przedsiębiorców wskazuje, że jest to kara do udźwignięcia i nie stanowi niemożliwego dla niech wydatku finansowego, w szczególności także nie niesie też ze sobą ryzyka wyeliminowania przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego.

774 Reasumując, Sąd stwierdził, że zaskarżone przez powódki rozstrzygnięcie jest prawidłowe i znajduje oparcie w przepisach prawa, wobec tego brak było podstaw do uchylenia bądź zmiany decyzji.

775 Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ³¹a § 1 k.p.c., Sąd oddalił oba odwołania.

776 O obowiązku zwrotu przez każdą z powódek kosztów poniesionych przez jej przeciwnika - Prezesa UOKiK, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. Kosztami tymi w sprawie niniejszej były koszty zastępstwa procesowego, świadczonego przez zawodowego pełnomocnika w stawce minimalnej przewidzianej dla postępowań przed SOKIK ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych tj. w kwocie 720 zł. Przy czym koszty zostały zasądzone osobno od każdej powódki na rzecz pozwanego, gdyż każda z powódek wnosząc odwołanie wytoczyła odrębny proces, w którym pozwanym był wprawdzie ten sam podmiot, niemniej w każdej ze spraw musiał podjąć się obrony, w związku z którą poniósł koszty zastępstwa procesowego.

777 SSO Małgorzata Perdion-Kalicka