Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 czerwca 2017 r., II OSK 2718/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 czerwca 2017 r., II OSK 2718/15

Sentencja

1 Dnia 27 czerwca 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia del. WSA Tomasz Grossmann Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 477/15 w sprawie ze skargi A.S. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 17 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 477/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A.S. na decyzję nr [...] Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

3 Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

4 Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. nałożył na A.S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego związanego z "budową budynku mieszkalnego i warsztatu stolarskiego zlokalizowanych na działce nr [...] położonej w miejscowości [...]" uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ określił jednocześnie wymogi jakim projekt zamienny powinien odpowiadać oraz wskazał, że termin przedłożenia projektu budowlanego zamiennego upływa 31 maja 2014 r.

5 W trakcie przeprowadzonych w dniu 23 listopada 2010 r. oględzin stwierdzono, że wybudowano obiekt mieszkalno-warsztatowy o wymiarach 12,60 m x 19,20 m. Ściany fundamentowe i ławy zostały wykonane z betonu zbrojonego. Ściany przyziemia mają konstrukcję mieszaną – beton i pustaki żużlobetonowe. Ściany parteru i poddasza zostały wykonane z pustaków. Stropy żelbetowe wylewane na mokro. Dach dwuspadowy typu szwedzkiego (nad częścią mieszkalną). Konstrukcja dachu drewniana o pokryciu blachą trapezową w kolorze ciemnobrązowym.

6 Zdaniem organu w sprawie doszło do dokonania istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegającego na: zmianie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego oraz zmianie zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części – zmieniono funkcję projektowanych pomieszczeń.

7 W dniu 25 czerwca 2013 r. w trakcie kolejnej kontroli budynku mieszkalnego, ustalono, że wybudowano budynek trzykondygnacyjny parterowy, całkowicie podpiwniczony z poddaszem użytkowym. Budynek od strony wschodniej zlokalizowany w granicy z istniejącym ogrodzeniem drewnianym. W skład budynku wchodzi ganek parterowy oraz wiata zadaszeniowa zlokalizowana od strony wschodniej o konstrukcji drewnianej z dachem jednospadowym ze spadkiem w kierunku wschodnim. Budynek posiada dach dwuspadowy z uskokiem, pokryty blachą falistą. Obiekt wyposażony jest w instalację elektryczną, wod.-kan. i co. Ściany budynku wykonane z pustaków typu PGS oraz z pustaków żużlobetonowych. Płyty stropowe żelbetowe monolityczne wylewane na mokro. Zgodnie z oświadczeniem E.S. (żony inwestora), od 1995 r. poza wymianą pokrycia stropodachu z papy asfaltowej na blachę falistą, nie wykonywano żadnych robót budowlanych związanych z obiektem.

8 Mając na uwadze powyższe organ dokonał uzupełnienia wykazu w zakresie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegającego na: zmianie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, tj. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, poprzez wykonanie: całkowitego podpiwniczenia budynku, zmniejszenia wysokości obiektu w skutek rezygnacji z kondygnacji strychu, zmianę kształtu dachu; wykonanie wiaty zadaszeniowej na samochód w granicy od strony wschodniej, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, tj. zmieniono funkcję projektowanych pomieszczeń, a także zmianie w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu – zmiana lokalizacji obiektu wraz ze zbliżeniem do granicy działki od strony wschodniej. Taki stan rzeczy dał podstawę do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

9 Odwołanie od ww. decyzji wniósł A.S.

10 Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), nałożył na inwestora A.S. obowiązek przedłożenia do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w W. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalno-warsztatowego wraz z instalacjami na działce nr [...], w terminie do 31 czerwca 2015 r.

11 W uzasadnieniu organ odwoławczy dokonując powtórnego rozpoznania sprawy wskazał, że inwestor wykonał inwestycję realizowaną pn. "budowa budynku mieszkalno-warsztatowego" w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę Burmistrza Miasta Kalwaria Zebrzydowska z dnia [...] lutego 1992 r. znak: [...]. Na podstawie analizy ustaleń zapisanych w protokołach kontroli, materiału fotograficznego oraz mapy uzupełniającej pomiaru budynku, organ odwoławczy stwierdził, iż inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Roboty budowlane przy realizacji inwestycji nie są już prowadzone, zatem zastosowanie ma art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.

12 Następnie organ wyjaśnił, że z analizy projektu budowlanego wynika, iż budynek powinien być usytuowany 10 m od północnej granicy działki (ul. [...]) i 4 m od zachodniej granicy; odległości ścian od granic wynoszą odpowiednio 25 m i ok. 7,5 m, przy czym od strony wschodniej dobudowany jest ganek i wiata. Budynek posiada inne wymiary zewnętrzne i obrys niż przedstawione w zatwierdzonym projekcie. Zmieniono układ połaci dachowych, wysokość budynku, jego długość i szerokość, budynek został podpiwniczony w całości. Powyższe ustalenia wraz z materiałem fotograficznym potwierdzają dokonanie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zmiany usytuowania budynku na działce budowlanej i charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości budynku (art. 36a ust. 5 pkt 1, 2). Nie ustalono natomiast, czy w budynku istnieje warsztat stolarski. Bez wątpienia natomiast zaistniała przesłanka wskazana w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane skutkująca wydaniem decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

13 W ocenie organu odwoławczego uchylenie decyzji organu pierwszej instancji było zasadne, albowiem orzeczenie zostało sformułowane w sposób mogący budzić wątpliwości.

14 Na ww. decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. skargę wniósł A.S., domagając się jej uchylenia, ewentualnie zmiany terminu dostarczenia projektu zamiennego. Skarżący podniósł, że nie ponosi odpowiedzialności za zrealizowanie obiektu niezgodnie z projektem, gdyż budową zajmował się kierownik budowy.

15 W piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2015 r., stanowiącym uzupełnienie skargi, wskazano na nieważność skarżonej decyzji ze względu na naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przez wydanie decyzji pomimo upływu ponad dwóch miesięcy od wydania postanowienia w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych. Wskazano na naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niezebranie i brak rozpatrzenia przez organ odwoławczy sprawy oraz lakoniczne odniesienie się do zarzutów odwołania. Wskazano na naruszenie art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane przez brak dokonania oceny przez projektanta, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu jest istotne.

16 W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało jej oddaleniem na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

18 W uzasadnieniu Sąd wskazał na normę art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a następnie przypomniał, że zgodnie z art. 51 ust. 7 ww. ustawy przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 (analogicznie jak z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2) stosuje się także w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane zostały w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj. jest w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

19 W ocenie Sądu w sprawie niniejszej kwestią istotną jest ustalenie czy stwierdzone odstępstwa od zatwierdzonego projekty budowlanego mają charakter odstępstw istotnych. Prawo budowlane w przepisie art. 36a ust. 1 nie zawiera legalnej definicji istotnych odstępstw. W przepisie art. 36a ust. 5 wymieniono jedynie odstępstwa, których wystąpienie wyklucza zakwalifikowanie ich do nieistotnych. Dalej Sąd zaznaczył, że realizacja przedmiotowego budynku nastąpiła na podstawie decyzji wydanej przez Naczelnika Gminy Kalwaria Zebrzydowska w dniu [...] marca 1990 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej A.S. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i warsztatu stolarskiego. Z przedłożonego do akt administracyjnych dziennika budowy wynika, że budowa została rozpoczęta w dniu 20 marca 1992 r., budowę warsztatu ukończono w lutym 1993 r., a budynku mieszkalnego 16 października 1995 r.

20 W ocenie Sądu ustalenia organów obu instancji dotyczące wykonania przedmiotowego budynku z istotnymi odstępstwami należy uznać za dokonane prawidłowo. Ustalenia te zostały dokonane podczas dwóch kontroli przeprowadzonych przez pracowników organu pierwszej instancji w dniu 23 listopada 2010 r. (z udziałem A. i E.S.) oraz ponownie w dniu 26 czerwca 2013r. (z udziałem ES.). Inwestor nie brał w niej udziału, jakkolwiek został o terminie drugiej kontroli prawidłowo powiadomiony na adres zamieszkania. Dalej Sąd wskazał, że z ustaleń tych wynika, iż dokonane odstępstwa mają charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dotyczą one zmiany charakterystycznych parametrów budowlanego obiektu, w tym wysokości i ilości kondygnacji. Przy jego wykonaniu zrezygnowano ze strychu, budynek został całkowicie podpiwniczony (w projekcie – częściowe podpiwniczenie), zmieniono kształt dachu (w projekcie dach jest dwuspadowy, a dokumenty przedłożone do akt sprawy wskazują, że został on wykonany z mniejszym nachyleniem i innym ułożeniem połaci, w części jest płaski), zmianie uległa długość i szerokość obiektu oraz jego usytuowanie na działce poprzez zbliżenie budynku do granicy od strony wschodniej i południowej i odpowiednio oddalenie od granicy od strony północnej i zachodniej. Inwestor dobudował nieprzewidziany w projekcie ganek i wiatę na samochód.

21 Odnosząc się do zarzutów skarżącego Sąd wyjaśnił, że fakt, iż budowę prowadził kierownik budowy, nie ma wpływu na obowiązki inwestora. Odnosząc się natomiast do zarzutu zbyt krótkiego terminu na przedłożenie organowi projektu budowlanego zamiennego Sąd zaznaczył, że w sprawie nie zachodzi konieczność uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, natomiast skarżący może złożyć wniosek o przedłużenie terminu do wykonania obowiązku nałożonego przez organ nadzoru budowlanego, ze wskazaniem na ewentualne przeszkody, z powodu których nie jest możliwe terminowe wykonanie obowiązku. Dla sprawy nie ma znaczenia fakt, iż skarżący jest w trakcie rozwodu, gdyż jak wynika z decyzji o pozwoleniu na budowę z 1990 r. decyzja ta była skierowana do A.S. jako inwestora.

22 Dalej Sąd wyjaśnił, że chybiony jest zarzut nieważności skarżonej decyzji z uwagi na naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji pomimo upływu ponad dwóch miesięcy od dnia wydania postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia przedmiotowych robót budowlanych. W sprawie postępowania legalizacyjnego dotyczącego budowy budynku mieszkalnego i warsztatu stolarskiego orzekał WSA w Krakowie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 23 października 2012 r. II SA/Kr 88/12 oddalił skargę złożoną przez inwestora od postanowienia Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającego postanowienie organu pierwszej instancji z dnia [...] października 2011 r., którym wstrzymano prowadzenie robót budowlanych związanych z budową ww. obiektu. W konsekwencji ww. zarzut nie może się utrzymać, gdyż decyzja ta nie narusza przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Co prawda w sprawie dotyczącej wykonania przedmiotowych robót miało miejsce wydanie postanowienia wstrzymującego wykonywanie robót budowlanych (art. 50 ust. 1) w dniu [...] października 2011 r., to jednak postanowienie to ostatecznie zostało uchylone postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r., gdyż przedmiotowy obiekt był na etapie prac wykończeniowych, nie zachodziła więc potrzeba wstrzymywania robót budowlanych. Prawidłowość postanowienia z dnia [...] listopada 2011 r. potwierdził ww. wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 października 2012 r.

23 Końcowo Sąd uznał, że w sprawie nie miało miejsce także i naruszenie przez organy art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a.

24 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł A.S., zaskarżając wydany wyrok w całości. Orzeczeniu temu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

25 1/ art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi na decyzję z dnia [...] marca 2015 r., pomimo wydania decyzji przez organ administracji publicznej z rażącym naruszeniem prawa;

26 2/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi na decyzję z dnia [...] marca 2015 r. wobec bezzasadnego uznania, że dokonanie kwalifikacji czy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne czy też nie, jest równoznaczne z dokonaniem obmiaru podstawowych parametrów budynku, a także wobec bezpodstawnego uznania, że kwalifikacji czy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne czy też nie, dokonali pracownicy nadzoru budowlanego posiadający wiedzę specjalistyczną i doświadczenie w tym zakresie;

27 3/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi na decyzję z dnia [...] marca 2015 r., wobec niezwrócenia uwagi – podobnie jak organy pierwszej i drugiej instancji – że granice działki skarżącego nie pokrywają się z postawionym ogrodzeniem, a zostały one przesunięte, a także iż w trakcie kontroli przeprowadzonej na nieruchomości skarżącego w dniu 25 czerwca 2013 r. przebywał on w zakładzie karnym, natomiast zawiadomienie o przeprowadzeniu czynności kontrolnych zostało do skarżącego skierowane na adres miejsca jego zamieszkania (ul. [...], [...]), a zatem nie został on w ogóle poinformowany przez organ pierwszej instancji o dokonaniu tych czynności;

28 Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz przyznanie pełnomocnikowi skarżącego kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu, wg norm przepisanych.

29 W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie podniósł argumenty na poparcie ww. podstaw.

30 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

31 Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem przedmiotową sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w złożonej skardze kasacyjnej zarzutami. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

32 Podniesione w sprawie zarzuty skargi kasacyjnej nie podważyły trafności rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do podzielenia zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., sformułowanych w punkcie 2 i 3 jej petitum. Zdaniem skarżącego Sąd naruszył ww. przepisy, gdyż oddalił skargę, mimo że organy nie ustaliły prawidłowo stanu faktycznego sprawy, w tym w zakresie kwalifikacji odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę, albowiem wadliwie dokonały tego bez powołania projektanta (biegłego) do wydania opinii czy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego było istotne, a także pominęły okoliczność, że granice działki skarżącego nie pokrywają się z postawionym ogrodzeniem, a zostały przesunięte, a poza tym skarżący nie został powiadomiony o wizji (kontroli) w dniu 25 czerwca 2013 r., bowiem wówczas przebywał w zakładzie karnym, natomiast zawiadomienie do skarżącego wpłynęło na adres domowy.

33 Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

34 W rozpoznawanej sprawie kontroli legalności poddano rozstrzygnięcie organów nadzoru budowlanego wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane nakładające na A.S. jako inwestora, obowiązek przedłożenia do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w W. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalno-warsztatowego wraz z instalacjami na działce nr [...] w [...], w terminie do 31 czerwca 2015 r. Projekt zamienny na ww. podstawie prawnej wymagany jest w sytuacji gdy inwestor w sposób istotny odstąpi od zatwierdzonego projektu budowlanego.

35 W przedmiotowej sprawie ustalono, że w oparciu o decyzję Burmistrza Miasta Kalwaria Zebrzydowska z dnia [...] lutego 1992 r. znak [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą skarżącemu pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-warsztatowego zrealizowano sporny budynek mieszkalno-warsztatowy o wymiarach 12,60 x 19,20 m. Z przedłożonego dziennika budowy wynika, iż budowę rozpoczęto w marcu 1992 r., a zakończono w lutym 1993 r. w odniesieniu do warsztatu, zaś w odniesieniu do budynku mieszkalnego w październiku 1995 r. Ustalono podczas przeprowadzanych kontroli i na podstawie zgromadzonych materiałów, że w trakcie realizacji spornej inwestycji doszło do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, tj. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, poprzez wykonanie: całkowitego podpiwniczenia budynku, zmniejszenia wysokości obiektu wskutek rezygnacji z kondygnacji strychu, zmianę kształtu dachu; wykonanie wiaty zadaszeniowej na samochód w granicy od strony wschodniej, a także zmianie w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu – zmiana lokalizacji obiektu wraz ze zbliżeniem do granicy działki od strony wschodniej.

36 Przedmiot sporu w niniejszej sprawie stanowiła zatem kwalifikacja powyższych odstępstwa od warunków decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko organu, uznał, że powyższe odstępstwa są istotne, co w konsekwencji stanowiło w ocenie tegoż Sądu o zasadności nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, celem doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Ze stanowiskiem tym należy, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zgodzić się.

37 Mając na uwadze te zmiany jakie ujawniono w rozpoznawanej sprawie wskazać należy, iż w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podnoszono, iż w szczególności jeżeli projekt nie przewidywał budowy piwnicy, to jej wykonanie byłoby istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu. Wybudowanie podpiwniczenia oraz powiększenie kubatury wpływa na charakterystyczne parametry obiektu budowlanego, co w świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 uzasadnia zaliczenie tych odstępstw do istotnych (patrz wyrok NSA z dnia 28 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1483/09). W tej sprawie właśnie zrezygnowano ze strychu, budynek został całkowicie podpiwniczony (w projekcie było częściowe podpiwniczenie). Już samo to byłoby wystarczające do uznania istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia. Natomiast w tej sprawie jest ich znacznie więcej, co już wyżej podkreślono.

38 W świetle art. 36a ust.1 ustawy Prawo budowlane przyjęcie istotności nie jest uwarunkowane zmianą wszystkich parametrów obiektu budowlanego czy też zmianą jednego parametru w odniesieniu do całego obiektu budowlanego. Istotne odstąpienie może polegać na zmianie, w trakcie wykonywania robót budowlanych, jednego z parametrów. W tej sprawie niezależnie od tego, że wybudowano całkowite podpiwniczenie, ponadto zmieniono kształt dachu (w projekcie dach jest dwuspadowy, a opis zawarty w protokołach oględzin i zdjęcia stanowiące załącznik do protokołu oględzin z dnia 25 czerwca 2013 r. przedłożone do akt sprawy wskazują, że został on wykonany z mniejszym nachyleniem i innym ułożeniem połaci, w części jest płaski), zmianie uległa długość i szerokość obiektu oraz jego usytuowanie na działce poprzez zbliżenie budynku do granicy od strony wschodniej i południowej i odpowiednio oddalenie od granicy od strony północnej i zachodniej. Z kolei w wyroku NSA z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt II OSK 2355/15 publikowany w zbiorze LEX nr 2169075 wskazano, że wybudowanie obiektu o innej długości i szerokości niż wynika to z zatwierdzonego projektu budowlanego mieści się w katalogu odstępstw istotnych stosownie do art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

39 Zatem ujawnione w sprawie zmiany niewątpliwie stanowią istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie ma jakichkolwiek wątpliwości.

40 Wbrew stanowisku skarżącego nie było potrzeby powoływania biegłego (projektanta) do oceny czy takie istotne odstępstwa wystąpiły w tej sprawie. Podkreślić w tym miejscu należy, że ocena, czy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę ma miejsce i w jakim zakresie, należy do organu nadzoru budowlanego, który jest związany postanowieniami art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane (zob. A. Gliniecki (red.). Prawo budowlane. Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2016r., str. 739). Wskazywana w skardze kasacyjnej potrzeba dokonania w powyższym zakresie kwalifikacji przez projektanta nie miałaby, w ocenie NSA, charakteru wiążącego dla organów orzekających w sprawie. Błędne uznanie przez projektanta, iż odstąpienie ma charakter nieistotny, nie wyklucza przecież możliwości podjęcia przez organy budowlane przewidzianych prawem działań. Zatem to na organie orzekającym w sprawie spoczywa obowiązek dokonania oceny istotności odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia.

41 O tym, jaki dane odstępstwo ma charakter winien bowiem decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie szczegółowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma, w realiach rozpoznawanego przypadku, charakter istotny, czy też nieistotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych jeszcze okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany. Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego oraz dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji i wartości wyrażonych w art. 4, 5 i 9 ustawy Prawo budowlane. Takie rozważania poczyniły organy orzekające w tej sprawie, a Sąd pierwszej instancji to słusznie zaaprobował. Stąd nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane.

42 Podobnie nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. dotyczący wadliwego ustalenia stanu faktycznego. Zagadnienie związane z wadliwym ustaleniem granic wobec kwestionowania ich prawidłowości nie może być skutecznie podnoszone na tym etapie postępowania. Już w odwołaniu skarżący kwestionował nieprawidłowe ustalenie granic działki nr [...], że granice te nie są ustalone prawidłowo. Niemniej jednak element prawidłowości ustalenia granic działki nie ma wpływu na przedmiotowe postępowanie tym bardziej, iż istotne odstępstwa od udzielonego pozwolenia dotyczą również innych kwestii, a nie wyłącznie wadliwego usytuowania na działce spornego budynku. Jednocześnie podkreślić trzeba, że ustalenie granic działek nie należy do organów nadzoru budowlanego Ustalenie granic bowiem związane jest z postępowaniem o rozgraniczenie, o które może wnioskować każdy z właścicieli działek, a także ich współwłaściciele.

43 W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego zawiadomienia o terminie przeprowadzanej kontroli, to zarzuty w tym zakresie również nie są usprawiedliwione. Ustalenia w tej sprawy dotyczące wykonania przedmiotowego budynku z istotnymi odstępstwami zasadnie ocenione zostały przez Sąd pierwszej instancji jako dokonane prawidłowo. Właściwie podniesiono w motywach zaskarżonego wyroku, iż ustalenia te zostały poczynione podczas dwóch kontroli przeprowadzonych przez pracowników organu pierwszej instancji w dniach 23 listopada 2010 r. (z udziałem A.S. i E.S.) oraz ponownie w dniu 26 czerwca 2013 r. z udziałem E.S. A.S. w trakcie drugiej kontroli nie brał w niej udziału, jakkolwiek został o jej terminie prawidłowo powiadomiony na adres zamieszkania (przesyłka z adnotacją o umieszczeniu zawiadomienia o przesyłce w drzwiach mieszkania skarżącego, dwukrotnie awizowana). To, że skarżący podczas kolejnej kontroli przebywał w zakładzie karnym nie uniemożliwiało przeprowadzenia oględzin. Zgodnie z art. 41 § 1 k.p.a. w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji publicznej o każdej zmianie swojego adresu. W tej sprawie nikt nie zawiadamiał o zmianie adresu strony, stąd zawiadomienie doręczono pod wskazany w aktach sprawy adres. Natomiast w trakcie tej kontroli obecna była żona inwestora i to ona uczestniczyła w czynnościach procesowych.

44 Nie jest również usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego wstrzymania postanowieniem prowadzenia robót budowlanych, tym samym w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie istniało ważne postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych.

45 W tej sprawie, co jest niesporne organ pierwszej instancji wydał dwa postanowienia w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Pierwsze z dnia [...] grudnia 2010 r., lecz wobec wniesionego zażalenia, Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. umorzył postępowanie zażaleniowe w związku z utratą ważności z mocy prawa tego postanowienia PINB w W. o wstrzymaniu robót. Kolejne postanowienie organu pierwszej instancji, którym wstrzymano prowadzenie robót budowlanych związanych z budową ww. obiektu wydano dnia [...] października 2011 r., lecz organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. uchylił zaskarżone postanowienie uznając, że nie jest możliwe ponowne wydanie postanowienia w trybie art. 50 o wstrzymaniu robót budowlanych opartych na tych samych przesłankach. A skoro wcześniej wydano takie postanowienie to nie ma podstaw do wydania kolejnego w sprawie. Stanowisko to zaakceptował WSA w Krakowie oddalając skargę A.S. na ww. postanowienie (patrz: wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 października 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 88/12).

46 Natomiast w tym postępowaniu ponownie ustalając, iż w sprawie roboty budowlane nie są kontynuowane wydano decyzję w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.

47 Przepis art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane dotyczy wyłącznie wybudowanych obiektów budowlanych, a z takim właśnie mieliśmy do czynienia na działce skarżącego. Fakt ten uzasadnia brak odwołania się w nim do przepisów dotyczących wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych.

48 Wstrzymanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty te są wykonywane w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu. Natomiast gdy roboty zostały wykonane i nie są prowadzone, powinien mieć zastosowanie art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. W sprawie ustalono, że prace budowlane zakończono w 1995 r. i od tego okresu nie wykonywano żadnych innych prac poza wymianą stropodachu. Tym samym, w rozpoznawanej sprawie przy niespornych ustaleniach, iż prace budowlane zakończono w 1995 r., nie było potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane.

49 Skoro nie było potrzeby wydawania takiego postanowienia, to nie można w okolicznościach tej sprawy mówić, iż wydanie decyzji w trybie art. 51 winno nastąpić przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w czym skarżący upatruje kwalifikowanej wady niniejszego postępowania. Z takim naruszeniem prawa wbrew, stanowisku skargi kasacyjnej nie mamy do czynienia w tej sprawie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie zastosowano w tej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

50 Konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane daje organowi orzekającemu w sprawie dwa uprawnienia: pierwsze – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Z brzmienia tego przepisu wynika zatem, iż o ile nałożenie pierwszego obowiązku jest obligatoryjne, to drugiego już tylko fakultatywne i uzależnione od zaistniałych potrzeb w konkretnej sprawy – "w razie potrzeby". W tej sprawie słusznie nakazano inwestorowi wykonanie projektu budowlanego zamiennego uwzgledniającego zmiany. Nie można zatem mówić o rażącym naruszeniu prawa w tym zakresie o jakim stanowi art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., skoro możliwe było wydanie decyzji w opisanym wyżej trybie bez wydawania postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Nie było takiej konieczności w okolicznościach tej sprawy. Tym samym brak było podstaw do zastosowania przez Sąd pierwszej instancji konstrukcji prawnej z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

51 Podsumowując stwierdzić należy, że przedstawione zarzuty skargi kasacyjnej

52 jako nieusprawiedliwione nie zasługiwały na uwzględnienie. Dlatego, też na mocy art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

53 Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o przyznaniu pełnomocnikowi skarżącego kasacyjnie wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy, gdyż przepisy art. 209 i 210 p.p.s.a. mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne do Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.), przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 – 261 p.p.s.a.