Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2017 r., II GSK 3626/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2017 r., II GSK 3626/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 29 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O. Spółka z o.o." w R od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 427/15 w sprawie ze skargi "O Spółka z o.o." w R na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [..] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "O Spółka z o.o." w R na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 7 października 2015r., syg. akt I SA/Bk 427/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę O Spółki z o.o. z siedzibą w R na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [..] lutego 2015r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

3 W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [..] grudnia 2014r., na podstawie art. 23a ust. 7 oraz art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [..], nr fabryczny [..], nr poświadczenia rejestracji GL-[..], eksploatowanego przez O Sp. z o.o. w R. Utrzymując tę decyzję w mocy, Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku decyzją z dnia [..] lutego 2015r. wskazał, że cofnięcie rejestracji tego automatu nastąpiło na podstawie negatywnego wyniku badania sprawdzającego zawartego w opinii jednostki badającej - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Podał, że automat nie spełnia wymogów określonych przepisami prawa, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie wartości jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

4 Za prawidłową Dyrektor Izby Celnej uznał dokonaną w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214, i C-217/11 wykładnię art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, że nie ma on charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji. Nie zgodził się ze spółką, że opinia jednostki badającej – Izby Celnej w Białymstoku pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu ich przeprowadzania. Stwierdził, że upoważnienie jednostki badającej stanowi akt realizacji uprawnienia Ministra Finansów wynikającego z art. 23f u.g.h. Upoważnienie to jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, na podstawie którego dokonuje on wyboru jednostek umocowanych do prowadzenia odpowiednich badań. Nie stanowi ono rozstrzygnięcia kwestii materialnoprawnej, nie tworzy na rzecz innych podmiotów żadnych praw i obowiązków. Natomiast organ podatkowy prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest zobligowany na mocy art. 23b u.g.h. zażądać przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą. Wybór jednostki badającej musi zaś nastąpić z wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

5 Organ uznał zatem za niezasadne zarzuty naruszenia art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23 b) u.g.h., art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz przepisów art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej, zwanej o.p.

6 Oddalając skargę spółki na tę decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazał, że u.g.h. w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy nowelizującej, notyfikowanej przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010r. W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 u.g.h. oraz dodano art. 23a do 23f. Zatem po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia 14 lipca 2011r. należało w sprawie stosować przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą.

7 Sąd I instancji wskazał następnie, że w wyniku zastosowania procedury sprawdzającej, przeprowadzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku stwierdzono m.in., iż automat nie spełnia szeregu wymogów, wynikających z dyspozycji § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012r. poz. 312). Stwierdzono m.in.: możliwość zmian wskazań liczników elektromechanicznych automatu bez naruszenia plomb jednostki badającej, informacje o oznaczeniu zezwolenia, stawce, opis sterowania grą umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, zaś konstrukcja obudowy płyty logicznej nie zabezpiecza przed dostępem do gniazd sygnałowych, miejsca zapisu programu gier oraz do samej płyty logicznej, możliwy jest dostęp do tych elementów bez naruszania plomb jednostki badającej.

8 Zdaniem Sądu I instancji, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie ustanawia on warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Natomiast definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się więc do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. Podkreślił nadto, że art. 129 ust. 3 u.g.h. jest tożsamy z art. 2 ust. 2b poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, definiującym gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Wejście w życie u.gh. nie wpłynęło więc negatywnie na definicję gier na automatach o niskich wygranych, gdyż stawka za udział w jednej grze została znacząco podwyższona, a maksymalna wartość jednorazowej wygranej pozostała praktycznie bez zmian. Z żadnego przepisu u.g.w.z. nie wynikało, by ustawodawca zagwarantował w czasie, na który zostało udzielone zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, niezmienność zasad dotyczących funkcjonowania owych automatów, przedsiębiorcom podejmującym się prowadzenia tego rodzaju działalności.

9 Sąd I instancji podkreślił nadto, że to dzień wydania decyzji (tj. 25 luty 2015r.) przez organ odwoławczy jest momentem, w którym poświadczenie rejestracji automatu jako przedmiot postępowania powinno funkcjonować. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego niezbicie wynikało, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy istniała rejestracja przedmiotowego automatu, gdyż nie wygasła z mocy prawa. Na podstawie obowiązujących przepisów prawa brak było zatem podstaw w dniu wydania decyzji do jej wydania na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 lit. a) o.p., gdyż Ordynacja nie przewiduje takiej jednostki redakcyjnej, ale też na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) o.p., z uwagi na brak podstaw do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji I instancji i umorzenia prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 212 o.p. związanie organu podatkowego własną decyzją wywołuje skutki prawne dopiero w chwili wprowadzenia jej do obrotu prawnego, tzn. z chwilą doręczenia decyzji stronie. Jednakże to na dzień orzekania (wydania decyzji) przez organ musi istnieć podstawa (poświadczenie rejestracji) do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Skoro taka podstawa istniała to organ celny nie był uprawniony do wydania decyzji umarzającej postępowanie z powodu jego bezprzedmiotowości. Skutki prawne tej decyzji będą jednak wiązały zarówno organ, jak i stronę postępowania dopiero od momentu skutecznego doręczenia decyzji.

10 W ocenie Sądu, organy celne nie naruszyły też art. 187 § 1 i art. 191 o.p., gdyż w toku postępowania podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji była opinia uprawnionej do jej wydania jednostki badającej. Organy podatkowe oceniły na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Natomiast art. 23a i 23b u.g.h. nie daje podstaw organowi celnemu do dowolności podejmowanych rozstrzygnięć. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.). Zasadniczym dowodem w sprawie z zakresu cofnięcia rejestracji automatu do gier jest dowód z badania sprawdzającego, który w ocenie Sądu został pozyskany w sposób prawidłowy. Organ nie był natomiast zobowiązany do dalszego poszukiwania materiału dowodowego, który uzasadniałby stanowisko strony postępowania. Brak było zatem podstaw natury prawnej do przeprowadzania kolejnego badania sprawdzającego przez inną jednostkę badającą. To organ prowadzący postępowanie został zobowiązany, na podstawie art. 23b ust. 2 u.g.h., do wskazania jednostki badającej do przeprowadzenia badania sprawdzającego.

11 W skardze kasacyjnej od tego wyroku O Sp. z o.o. zarzuciła:

12 I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

13 1) art. 23a ust 7 w zw. z art. 129 ust 1 i 3 u.g.h. przez ich zastosowanie i w konsekwencji oddalenie skargi na decyzję organu II Instancji, utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji, której podstawę materialnoprawną stanowiły przepis art. 23a ust 7 u.g.h. odwołujący się do art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. będącego nienotyfikowanym przepisem technicznym, który nie może być stosowany wobec jednostek;

14 2) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1 - 3 Konstytucji RP w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE. C. 2012. 295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności przepisu art. 129 ust 1 i 3 u.g.h. jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej pozbawia te przepisy mocy wiążącej i w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

15 Ponadto z ostrożności procesowej zarzuciła także naruszenie:

16 3) art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oddaleniem skargi na decyzję opartą na bezzasadnym przyjęciu, iż objęty niniejszym postępowaniem automat do gier o niskich wygranych o nazwie: [..]nr fabr. [..]numer poświadczenia rejestracji [..]z dnia [..] lutego 2009r. - nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania tego warunku potwierdza kompletna dokumentacja rejestracyjna tego automatu oraz wydane na jej podstawie poświadczenie rejestracji dla tego automatu, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian;

17 4) art. 23b ust. 1 i 2 i art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h., w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię skutkującą oddaleniem skargi na decyzję II Instancyjną utrzymującą w mocy decyzję I instancji opartą na dowodzie sprzecznym z prawem, tj. opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku - pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, a co za tym idzie, upoważnienie dla omawianego podmiotu w świetle obowiązujących przepisów jest nieważne;

18 II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

19 1) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. art. 212 w zw. z art. 233 § 1 pkt 3 o.p. poprzez ich błędną interpretację skutkującą oddaleniem skargi, pomimo, iż w wyniku właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej Sąd winien uchylić skarżoną decyzję z uwagi na fakt wygaśnięcia poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu przed datą wejścia do obrotu prawnego decyzji organu II instancji;

20 2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie i nie dokonanie właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej - skutkujące oddaleniem skargi wobec zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji (ponieważ automat został zarejestrowany na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej spełnienie wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych i nie stwierdzono, aby dokonano jakiejkolwiek ingerencji w to urządzenie) i uznaniem za niekonieczne przeprowadzenie dowodu z opinii innej, niezależnej jednostki badającej, a także przez nieuzasadnione nadanie opinii jednostki jaką aktualnie pozostaje również Izba Celna w Białymstoku - waloru dowodu w niniejszej sprawie;

21 3) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 i 2 i art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez ich błędną wykładnię i uznanie za prawidłowe oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie sprzecznym z prawem, tj. opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku - pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu.

22 Wskazując na te podstawy kasacyjne skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

23 Na podstawie przepisu art. 176 § 2 p.p.s.a. spółka zrzekła się rozprawy.

24 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

25 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

26 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, wedle art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

27 Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez O Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne.

28 Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności podnieść należy, że skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa administracyjnego wymaga wskazania w pierwszej kolejności przepisów p.p.s.a., jako regulujących działalność orzeczniczą sądów administracyjnych. Sądy te z uwagi na zakres kognicji nie stosują bowiem przepisów prawa administracyjnego, co oznacza iż nie mogą ich naruszyć w sposób bezpośredni. Przepisy te stanowią natomiast normatywny wzorzec kontroli zgodności z prawem działania administracji publicznej, a ich naruszenie przez Sąd I instancji może nastąpić wyłącznie poprzez przyjęcie przez Sąd wadliwego wzorca tej kontroli lub wadliwą ocenę działania administracji w świetle tego wzorca. Oznacza to, że zarzuty skargi kasacyjnej muszą odnosić się do tych przepisów prawa, które legły u podstaw rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Sądu I instancji, bowiem skarga kasacyjna jest skierowana przeciwko wyrokowi sądowemu, a jedynie pośrednio przeciwko rozstrzygnięciom administracyjnym, które podlegały kontroli sądowej (por. wyroki NSA dnia: 17 listopada 2016r., II GSK 1057/15; 7 września 2016r., II GSK 283/15). Ten rodzaj wady skargi kasacyjnej nie czyni co prawda rozważanego zarzutu nieskutecznym, jednak ogranicza zakres możliwej kontroli kasacyjnej do tego, jaki można ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Z kolei zarzucenie Sądowi I instancji błędnej wykładni prawa materialnego wymagało wskazania, jaką interpretację (rozumienie) przepisu przyjął Sąd I instancji, a jaka jest, zdaniem skarżącej kasacyjnie, prawidłowa (wyrok NSA z dnia 24 lutego 2014r., II GSK 1869/12, Lex nr 1495117). Skarga kasacyjna powinna też zawierać uzasadnienie, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego także wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia prawa na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przy tym przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych, w tym jasno i precyzyjne odnosić się do realiów konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688, wyrok NSA z dnia 12 marca 2013r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155). Wykazanie wpływu na wynik sprawy powinno sprowadzać się do wykazania przez skarżącą kasacyjnie związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. do wskazania stosowną argumentacją, że gdyby nie doszło w sprawie do zarzucanego naruszenia, to mogłoby zapaść w sprawie inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia (np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2103/12, Lex nr 1447212, czy wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014r., II GSK 1933/12, Lex nr 1495128).

29 Rozpoznając z tego punktu widzenia zarzut kasacyjny pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzający się do zarzucenia Sądowi I instancji błędnej kontroli zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi w sytuacji wygaśnięcia poświadczenia rejestracji automatu przed datą doręczenia tej decyzji, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że nie został on skuteczne sformułowany, bowiem przy tak podanej przyczynie wymagał on przywołania poza przepisami wymienionymi w zarzucie także art. 210 § 1 pkt 1 o.p., gdyż to ten przepis pozwala określić, na jaką datę należy uwzględnić stan faktyczny i prawny sprawy, jak i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jako stanowiącego podstawę orzekania przez Sąd I instancji. Zauważyć bowiem należy, że to na gruncie przepisu art. 210 § 1 pkt 1 o.p. należało przeprowadzić wywód prawny co do spornego w sprawie zagadnienia, tj. co do znaczenia użytego w tym przepisie zwrotu "data wydania decyzji", tj. w jakiej dacie decyzja jest wydania czy w dacie jej podpisania, czy dopiero w dacie jej doręczenia. Przepis ten – pomimo, że sporna w sprawie jest ocena wpływu wygaśnięcia poświadczenia rejestracji automatu, tj. daty jego wygaśnięcia, na kompetencje organu odwoławczego do merytorycznego rozpoznania sprawy cofnięcia rejestracji automatu - nie został jednakże przywołany ani w zarzucie, ani w jego lakonicznym uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Zarzucając natomiast błędną wykładnię objętych analizowanym zarzutem przepisów skarżąca kasacyjnie – wbrew wymogowi ustawowemu – nie wskazała na czym miała polegać błędna wykładnia tych przepisów i jaka jest, według niej, prawidłowa ich wykładnia. Po przywołaniu art. 212 o.p. stwierdza jedynie bez jakiejkolwiek analizy prawnej, że data wydania decyzji jedynie informuje, że decyzja w danym dniu została sporządzona, ta zaś nie jest równoznaczna z datą powstania skutków decyzji. Poza tym stwierdzeniem skarga kasacyjna nie zawiera żadnej argumentacji, a jej wywody w tym zakresie koncentrują się wokół wadliwej oceny zastosowania tych przepisów w okolicznościach faktycznych sprawy. Skarżąca kasacyjnie – odwołując się do art. 212 o.p. – akcentuje różnicę pomiędzy datą, od jakiej decyzja wywołuje skutki prawne, i datą jej sporządzenia, po czym wskazuje, że w dacie doręczenia decyzji poświadczenie rejestracji automatu już wygasło. Koncentruje się więc nie na dacie wydania decyzji, lecz na momencie, w którym wywołuje ona skutek prawny. Podnieść jednakże należy, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji na gruncie objętego zarzutem kasacyjnym art. 212 o.p. wyraził tożsamy pogląd co do momentu skuteczności decyzji, wiążąc go z datą doręczenia decyzji, jak i różnicy między datą wydania decyzji a datą uzyskania przez nią skuteczności. Nie stwierdził natomiast, że datą wydania decyzji jest - jak to przyjmuje skarżąca kasacyjnie – data jej sporządzenia, a w istocie sporządzenia jej projektu, gdyż do dnia podpisania decyzji taki może mieć ona charakter. Chociaż Sąd I instancji nie przywołał art. 210 § 1 pkt 1 o.p., to jednakże wprost stwierdził, że na dzień wydania decyzji (orzekania) przez organ musi istnieć podstawa do merytorycznego rozpoznania sprawy, w tej sprawie ważne poświadczenie rejestracji automatu. Istotą sporu w sprawie nie był więc moment skutecznego wprowadzenia kontrolowanej decyzji do obrotu prawnego, lecz to na jaką datę należy uwzględnić stan faktyczny sprawy, co z kolei nie pozostaje bez znaczenia dla zakresu kompetencji organu odwoławczego. Podnieść jednak trzeba, że w judykaturze prezentowany jest powszechnie pogląd, że "(b)rzmienie art. 212 o.p. nie pozwala na utożsamienie wydania decyzji z jej doręczeniem albowiem ten sam przepis używa obu określeń. Przywołany przepis reguluje jedynie kwestię momentu, od którego następuje związanie organu własną decyzją. Takie związanie następuje dopiero z momentem doręczenia decyzji stronie. Nie oznacza to jednak, że jest to moment wydania decyzji. Przyjęcie, że wydanie decyzji obejmuje także jej doręczenie wymagałoby wprowadzenia odmiennych rozwiązań prawnych odnoszących się do treści decyzji, niż zawartych w art. 210 o.p. (...) Sugestia, że organ w tym momencie mógłby zrezygnować z merytorycznego rozstrzygnięcia na rzecz zakończenia sprawy formalnie przewidując, że decyzja nie zostanie doręczona (...) nie ma umocowania w przepisach prawa" (tak wyrok NSA z dnia 8 lipca 2014r., I GSK 1381/13, LEX nr 2006574). Wyrazem sporządzenia decyzji jest m.in. jej podpisanie przez osobę upoważnioną i opatrzenie jej datą (tak wyrok NSA z dnia 12 lipca 2016r., II FSK 1544/14, Lex nr 2101335). Pojęcie "wydanie decyzji" nie może więc być łączone z jej doręczeniem, gdyż ta ostatnia jest odrębną czynnością (por. wyrok NSA z dnia 5 lutego 2014r., I OSK 838/12, Lex nr 1568943, wyrok NSA z dnia 16 lipca 2010r., I OSK 216/10, Lex nr 672894, wyrok NSA z dnia 12 lipca 2016r., II FSK 1544/14, Lex nr 2101335). O ile zatem decyzji zostanie skutecznie doręczona stronie, to przyjąć należy, że została ona wydana w dacie w niej wskazanej.

30 Biorąc powyższe pod uwagę, jak i zaprezentowaną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej własną ocenę skarżącej kasacyjnie okoliczności daty wydania decyzji odwoławczej i daty wygaśnięcia poświadczenia rejestracji stwierdzić należy, że w istocie naruszenia objętych zarzutem kasacyjnym przepisów upatruje ona w wadliwej ich subsumpcji. Wobec tego, że skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała ustaleń faktycznych w tym zakresie, jak i w sposób skuteczny nie sformułowana zarzutu wadliwej wykładni pojęcia "wydanie decyzji", to za prawidłową uznać należy ocenę Sądu I instancji, że w dacie wydawania kontrolowanej decyzji, co miało miejsce w dacie w niej wskazanej, poświadczenie rejestracji automatu występowało w obrocie prawnym, co z kolei oznacza, iż organ odwoławczy posiadał kompetencję do merytorycznego rozpoznania sprawy cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu. Poświadczenie rejestracji automatu wygasło dopiero – jak wynika z jego treści - z upływem dnia [..] lutego 2015r., zaś kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja została wydana w dniu [..] lutego 2015r. A skoro ustawodawca rozróżnia datę wydania decyzji i datę związania decyzją, to późniejsze uzyskanie przez decyzję mocy wiążącej nie ma wpływu na moment, na który organ obowiązany był uwzględnić stan faktyczny, zwłaszcza, że decyzja ta została skutecznie doręczona skarżącej kasacyjnie w dniu 3 marca 2015r. Oznacza to, iż wywołuje ona skutki prawne w stanie faktycznym i prawnym istniejącym w dacie jej wydania, co również nie pozwala uznać skargę kasacyjną w tym zakresie za słuszną.

31 Również zarzuty kasacyjne pkt II ppkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej i pozostające z nimi w związku funkcjonalnym zarzuty kasacyjne pkt I ppkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzające się jak wynika ze wspólnego do nich uzasadnienia skargi do zarzucenia Sądowi I instancji błędnej kontroli zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi w sytuacji gdy sporny w sprawie automat posiada ważne poświadczenie rejestracji, nie stwierdzono ingerencji w konstrukcję automatu, a organ oparł rozstrzygnięcie wyłącznie na opinii jednostki badającej, będącej organem administracji publicznej i nie gwarantującej odpowiedniego standardu badań i obiektywizmu, a więc bez uzyskania opinii innej niezależnej jednostki badającej nie zostały skonstruowane w sposób prawidłowy. Skuteczne zarzucenie naruszenia przepisów (procesowych i materialnych) objętych tymi zarzutami wymagało przede wszystkim wskazania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a) p.p.s.a. i wykazania, że wskazane wady przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zważywszy na treść normy materialnoprawnej, determinującej relewantne prawnie okoliczności faktyczne, miało istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem uzasadnienie skargi kasacyjnej sprowadza się do zreferowania stanu faktycznego i wyeksponowania faktu uzyskania przez sporny automat poświadczenia rejestracji, braku jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego czy prawnego (co zdaniem skarżącej kasacyjnie dowodzi, iż automat ten nie narusza warunków rejestracji i powinien być użytkowany aż do dnia wygaśnięcia rejestracji), a także kwestionowania uprawnienia Izby Celnej do działania w charakterze jednostki badającej z uwagi na jej usytuowanie w strukturze administracji publicznej. Tak umotywowane zarzuty kasacyjnie nie podważają poczynionych przede wszystkim w toku czynności kontrolnych i przeprowadzonego eksperymentu ustaleń na okoliczność nie spełnienia przez sporny automat warunków ustawowych urządzania na nim gier. To wymagałoby bowiem wykazania, iż czynności kontrolne, jak i dowodowe są wadliwe, gdyż zostały one przeprowadzone z naruszeniem reguł procesowych, w tym zasady oceny dowodów a ich ocena jest dowolna i niezgodna z regułami jej przeprowadzenia, a sama opinia jednostki badającej zawiera sprzeczności i błędy, jest nielogiczna, a podmiot ją sporządzający nie miał legitymacji do jej sporządzenia. Kwestionując walor dowodowy opinii jednostki badającej skarżąca kasacyjnie nie podała żadnych okoliczności, które przy najmniej mogłyby rodzić wątpliwości co do jej prawidłowości (niekompetencję czy stronniczość jednostki badającej), zwłaszcza, że już ustalenia kontroli wskazywały na urządzanie gier na automacie z naruszeniem warunków ustawowych, co skarżąca kasacyjnie pomija. Wobec tego argumentację uzasadnienia skargi kasacyjnej w tym zakresie uznać należy za nazbyt ogólnikową i nie odnoszącą się do realiów tej konkretnej sprawy, a nadto opartą na własnym przekonaniu skarżącej kasacyjnie o wadliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego. W istocie uzasadnienie to stanowi polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji, bowiem sprowadza się wyłącznie do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego postępowania w sprawie i w konsekwencji także prawidłowości zastosowania w sprawie prawa materialnego, tj. bezzasadnego uznania, że gry na spornym automacie były urządzane z naruszeniem warunków u.g.h. To zaś oznacza, że skarżąca kasacyjnie nie wykazała w istocie, dlaczego opinia jednostki badającej jest nierzetelna, stronnicza i przez to wadliwa, a nadto że została sporządzona przez podmiot nieuprawniony. Samo pozostawanie jednostki badającej w strukturach służby celnej nie może – jak przyjmuje judykatura – samo przez się przemawiać za przypisaniem jej stronniczości (por. wyrok NSA z dnia 18 listopada 2016r., II GSK 2630/15). Podnieść też należy, że zarzucając błędną wykładnię przepisów wskazanych z zarzucie pkt II ppkt 2 i 3 oraz pkt I ppkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej autor skargi kasacyjnej nie wskazał, w czym upatruje wadliwości zaskarżonego wyroku w tym aspekcie. Skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji dokonania wadliwej wykładni przepisów prawa wymagało bowiem zaprezentowania w skardze kasacyjnej jak przepis został zinterpretowany przez Sąd, a jaka powinna być, zdaniem skarżącej, prawidłowa wykładnia przepisu (tak np. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2014r., II GSK 1869/12, Lex nr 1495117). Zarzutu wadliwej wykładni prawa nie sposób też uzasadniać zarzutem jego wadliwego zastosowania w okolicznościach sprawy. W judykaturze przyjmuje się, że zrównanie pojęć niewłaściwego zastosowania prawa z pojęciem błędnej jego wykładni powoduje niejasność, na czym konkretnie wytknięte naruszenia polegają. Są to dwa samodzielne zarzuty, które w podstawach kasacyjnych mogą pojawiać się łącznie lub oddzielnie, lecz zawsze powinny być uzupełnione o wskazanie, na czym polega dokonana przez Sąd I instancji ich błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie (tak wyrok NSA z dnia 22 maja 2014r., II FSK 1461/12, Lex nr 14791141).

32 Niezależnie od wskazanej wady konstrukcyjnej analizowanych zrzutów Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż warunkiem cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem jest niewątpliwe stwierdzenie, że gry na automacie o niskich wygranych są urządzane z naruszeniem warunków ustawowych. Stwierdzenie tego faktu skutkuje cofnięciem rejestracji i to niezależnie od tego, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy też od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (tak np. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016r., II GSK 864/15). Tego rodzaju kwestie nie należą bowiem do zakresu ustaleń w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, zaś otrzymanie na podstawie opinii technicznej poświadczenia rejestracji automatu nie powoduje, że jest ono niewzruszalne, a działanie automatu jest wyłączone spod kontroli. Obligatoryjnym elementem tego postępowania jest opinia jednostki badającej. Opinię tę sporządza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania tych badań i wymieniona na stronie internetowej urzędu obsługującego tego Ministra (art. 23b ust. 3 i art. 23f ust. 3 i ust. 6 u.g.h.). Udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, ta czynność, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień tego Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (tak wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016r., II GSK 864/15, wyrok NSA z dnia 18 listopada 2015r., II GSK 2397/13). Opinia ta stanowi szczególny dowód w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji i nie może być sporządzona przez jednostkę badawczą nie wymienioną w wykazie i nie posiadającą wskazanego upoważnienia. Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, w dacie wydawania opinii posiadała upoważnienie Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier (upoważnienia z dnia 27 listopada 2012r.), była wymieniona w wykazie jednostek badających, a sporządzona przez tę jednostkę opinia spornego w sprawie automatu w sposób jednoznaczny wskazała, iż nie spełnia on warunków ustawowych. Sama opinia jest logiczna i sporządzona rzeczowo. Z tych względów też, pomijając wady konstrukcyjne skargi kasacyjnej, nie sposób zarzucić Sądowi I instancji przeprowadzenia wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji w sytuacji gdy skarga kasacyjna skutecznie nie podważyła ani zakresu przeprowadzonego postępowania, prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, ani zasadności zastosowania prawa materialnego. Sąd kasacyjny nie stwierdził zatem naruszenia przepisów prawa objętych analizowanymi zarzutami kasacyjnymi.

33 Natomiast pozostające w związku funkcjonalnym zarzuty kasacyjne pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzające się do bezskuteczności nienotyfikowanego Komisji Europejskiej art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., nie są zasadne. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W tej mierze podzielić należy prezentowany już w judykaturze na gruncie tożsamo sformułowanego zarzutu kasacyjnego pogląd, że istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy nr 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 u.g.h. W sytuacji więc, gdy z dyrektywy nr 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania (np. wyrok NSA z dnia 15 lutego 2017r., II GSK 451/16).

34 Podnieść nadto trzeba, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. zamieszczone są w rozdziale 12 u.g.h., zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Tego rodzaju przepisy zaś normują – jak podnosi judykatura – "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą (wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016r., II GSK 864/15, wyrok NSA z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15). Co równie ważne zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicja normatywna gry na automatach o niskich wygranych jest zasadniczo zbieżna z definicją tego pojęcia zawartą w art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, wedle którego gry na automatach o niskich wygranych to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Oba te przepisy definiują zatem gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby można go było uznać za przepis, który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na gruncie obu ustaw, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych, wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania co do technicznego charakteru u.g.h. i konieczności obowiązku jej notyfikacji, w tym i przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W związku z wejściem w życie u.g.h. nie doszło do jakościowej zmiany regulacji w tym zakresie, co z tego też powodu nie uzasadnia uznania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako bezskutecznego z uwagi na brak spornej notyfikacji.

35 Zasądzone na rzecz organu od skarżącej kasacyjnie koszty postępowania kasacyjnego w kwocie 240 zł obejmują - stosownie do art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 490), zwanego rozporządzeniem – wynagrodzenie radcy prawnego.

36 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł zaś na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia.