Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2017 r., II GSK 3123/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2017 r., II GSK 3123/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Barbara Mleczko - Jabłońska (spr.) Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 18 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 108/15 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie; 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 3700 (trzy tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 I

3 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 18 czerwca 2015r., sygn. akt I SA/Sz 108/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Recz na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z 11 lutego 2014r. nr WWRPO/9/W/2014 w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu, uchylił zaskarżoną decyzję stwierdzając, że nie podlega ona wykonaniu i zasądził od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz Gminy Recz koszty postępowania.

4 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

5 Gmina Recz w dniu 18 lutego 2010 r. zawarła z Województwem Zachodniopomorskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r.") rolę Instytucji Zarządzającej RegionalnymProgramem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ" lub "IZ" lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 pt. "Budowa kanalizacji grawitacyjno - tłocznej Sokoliniec - Sicko - Recz" Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków".

6 W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p. w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

7 1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz" stwierdzono naruszenie:

8 - art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (Aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., Aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%,

9 - art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2% (Tabela 4 poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców").

10 2) w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz"" stwierdzono naruszenie:

11 - art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr 9/6/2010 z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.,

12 - art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%.

13 Tym samym, IZ RPO WZ na podstawie Wytycznych MRR w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zgodnie z którymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.

14 Ponadto IZ ustaliła, że w ramach postępowania pt. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz"", Skarżąca wprowadziła Aneksem nr 2/2011 z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr 9/6/2010, z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr 2/2011 w kwocie 19 244,78 zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie.

15 W trakcie czynności kontrolnych ustalono także , iż Gmina nieprawidłowo ujęła całość kwoty wydatków kwalifikowalnych w ramach faktury nr 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r. do refundacji przedstawionej do rozliczenia we wniosku o płatność.

16 Instytucja Zarządzająca pismem z 11 sierpnia 2013 r., wezwała Gminę do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

17 W odpowiedzi na wezwanie Skarżąca wyraziła zgodę na częściowe potrącenie środków w zakresie kwoty 8 037,73 zł, które stanowią wysokość środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie 10 614,00 zł (faktura nr 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Nie zgodziła się natomiast z naliczeniem przez IZ RPO WZ korekty finansowej w pozostałej kwocie, tj. 195 185,33 zł.

18 Z dniem 2 września 2013 r. wobec Gminy wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie

19 Decyzją z dnia 27 listopada 2013 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego orzekł o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie 181 993,44 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, iż kwota 13 191,89 zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.

20 W wyniku rozpoznania odwołania Gminy, decyzją z 11 lutego 2014 r. nr WWRPO/9/9/W/2014 Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie utrzymał w mocy uprzednio wydaną przez siebie decyzję z dnia 27 listopada 2013 r.

21 Zdaniem organu Gmina poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmowała działania niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa - p.z.p.

22 Organ wskazał, że w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-SickoRecz, obszar gminy Recz" Skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie.

23 Wskazano, że Zamawiający w § 12 ww. umowy zawarł ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełniania jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian w umowie określono jedynie w przypadku, gdy wystąpi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych. Zmiany, o których mowa wyżej, mogły w ocenie Organu nastąpić zgodnie z § 5 ust. 3 w następujących przypadkach: sytuacja losowa - klęska żywiołowa, katastrofa budowlana, przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczą wykonania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Mimo powyższego Skarżąca zawarła 4 Aneksy do przedmiotowej umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. W Aneksie nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r. dotyczącym wydłużenia terminu realizacji zamówienia, Zamawiający uzasadnił zmianę terminu realizacji umowy wystąpieniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych spowodowanych dużymi opadami deszczów w miesiącach letnich, przez co wystąpiło zaleganie wody gruntowej już na głębokości 0,5 - 1 m oraz utrzymującym się w tamtym okresie wysokim stanem wody w rzece Ina, uniemożliwiającym prowadzenie robót objętych umową we właściwym tempie. W Aneksie nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. Zamawiający zmienił wysokość wynagrodzenia kosztorysowego w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. przepisów o zmianach stawek podatku VAT. Aneksem nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający wydłużył termin realizacji umowy, a wprowadzoną zmianę uzasadnił długotrwałym występowaniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz ciągle wysokim stanem wody w rzece Ina, a także wyjątkowo długim okresem występowania warunków zimowych (zaleganie śniegu i mrozy) uniemożliwiających prowadzenie robót w styczniu, lutym i marcu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a objętych umową, we właściwym tempie. Wydłużenie terminu realizacji umowy Aneksem nr 4 z dnia 26 maja 2011 r. Zamawiający uzasadnił koniecznością wykonania zwiększonego zakresu prac związanych z budową kanalizacji, dotyczących: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych (8 szt.) i nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb, których łączna długość wynosi około 100 m w celu podłączenia do sieci wszystkich mieszkańców Sokolińca i Sieka.

24 IZ RPO WZ wskazała, iż dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany - niezależnie od stopnia ich istotności - dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone.

25 W przedmiotowej sprawie Skarżąca przewidziała możliwość zmiany umowy w § 12 umowy, natomiast warunki wprowadzenia zmian jej zapisów w § 5, do których nie należy jednak możliwość wprowadzenia zmian co do terminu wykonania zobowiązania, a jedynie co do wysokości wynagrodzenia. A zatem, w ocenie Organu, Skarżąca nie przewidziała możliwości dokonania zmian wprowadzonych aneksami nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.

26 Ponadto, Organ podzielił swoje wcześniejsze stanowisko iż, zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów p.z.p., odwołując się przy tym do orzecznictwa ETS. Dalej wskazał, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Uchybienie przepisom p.z.p. mogło, tym samym spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby, co prawda wykazać się możliwościami technicznymi i kadrowymi do wykonania robót budowlanych, jednakże nie były w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie (a byłyby w stanie wykonać takie zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym Aneksami).

27 Z uwagi na powyższe, Organ nie podzielił stanowiska strony, iż wprowadzone zmiany umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (w zakresie terminu realizacji zamówienia) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.

28 Jedynie zmiana wprowadzona Aneksem nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. zmieniającym wysokość stawki VAT została przez Organ uznana za zmianę nieistotną, albowiem jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak weryfikacja stanowiska odnośnie możliwości zawarcia Aneksu nr 2 nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej na Skarżącą ponieważ, jak wskazał Organ, Skarżąca naruszyła dyspozycję art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. zawierając Aneksy nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.

29 Odnosząc się do podniesionego przez Gminę zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ Skarżąca zwracała się z wnioskiem do IZ RPO WZ o akceptacje planów zmian umowy Organ wskazał, iż wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Skarżącej z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. jak również nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Skarżącą w tym okresie zmian, albowiem IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie jak błędnie Skarżąca przyjmuje, na przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r.

30 Podsumowując Organ wskazał, iż popełnione przez Skarżącą naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie (dot. aneksów 1,3 i 4) w sposób bezpośredni naruszają jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Skarżąca przez ograniczenie równego udziału o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczyła konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób, przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

31 W ocenie Organu zasadne było też posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

32 Opisując sposób wyliczenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora Organ ostatecznie przyjął, iż decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 181 993,44 zł (195 185,33 zł - 13 191,89 zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

33 II

34 Gmina Recz wniosła skargę do WSA w Szczecinie.

35 Zdaniem skarżącej nie doszło do naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p., a tym samym naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych .

36 Skarżąca zwróciła uwagę na art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który do chwili wejścia w życie nowelizacji ustawy tj. do 29 stycznia 2010 r. przewidywał, że obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez beneficjentów mógł wynikać również ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższego przepisu przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania Prawa zamówień publicznych również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie. Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym, nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie. Podmiot zatem, na którego w drodze umowy o dofinansowanie nałożono generalny obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi się w istocie do tych przepisów stosować, zaś ich naruszenie nie oznacza powstanie nieprawidłowości.

37 Skarżąca podniosła, iż Organ ominął dyferencyjną metodę ustalenia wysokości szkody, gdyż wymagałoby to porównania wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia, ze stanem hipotetycznym, jaki istniałby, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zdaniem Gminy organ pominął również Wytyczne Komisji Europejskiej z 29.11.2007r. oraz wytyczne z Taryfikatora, które wyraźnie stanowią, iż nie sposób dokonywać obliczeń - korekt finansowych w sposób mechaniczny, zasadą jest badanie wpływu określonego uchybienia na możliwość powstania szkody i jej wysokość, wskazała przy tym na orzecznictwo sądowe.

38 Dalej podkreśliła, iż Umowa nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. z wykonawcą robót w § 5 ust. 3 przewidywała sytuację dopuszczalną warunkującą zmianę udzielonego zamówienia w przypadku przeszkody znajdującej się w ziemi, niemożliwej do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczące wykonywania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Aneksy nr 1, 3 i 4 do umowy, w których przedłużono zakończenie wykonania robót były, jak wskazała, spowodowane przeszkodami znajdującymi się w ziemi, zaistniałymi podczas wykonania robót ziemnych.

39 Skarżąca zarzuciła, iż Organ nie analizował w ogóle powodów dokonania zmian umowy, z góry zakładając, że są to zmiany istotne.

40 Ponadto, w jej ocenie Organ przyczynił się do podpisania aneksów nr 1, 3 i 4 przedłużających wykonawcy oddanie przedmiotu umowy, bowiem każdy z aneksów był poprzedzony pismem od Gminy Recz do IZ, z których w sposób jednoznaczny wynikały przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr 7/6/2010.

41 Zgoda Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą, zdaniem Gminy nie budziła wątpliwości. Według Skarżącej było to równoznaczne z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą.

42 W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

III

43 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie opisanym na wstępie wyrokiem uchylił zaskarżoną decyzję.

44 Sąd I instancji wskazał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych powodów, niewskazanych w skardze.

45 Sąd I instancji wziął pod uwagę zarzut naruszenia przez Organ art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów administracji. Według Sądu kluczowym było ustalenie, czy IZ RPO WZ podpisując ze Skarżącą aneksy do umowy o dofinansowanie, wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, czy też jednocześnie na przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010. Sąd przyznał rację Skarżącej, iż Organ przyczynił się niewątpliwie do podpisania aneksów nr 1, 3 i 4 przez Gminę w przedmiocie wydłużenia terminu realizacji umowy nr 7/6/2010, co przejawiało się zawarciem aneksów pomiędzy Skarżącą, a IZ RPO WZ do umowy o dofinansowanie. Każdy z aneksów, jak Sąd I instancji wskazał był poprzedzony pismem Gminy zawierającym przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr 7/6/2010, w związku z czym zgoda Zarządu na przedłużenie terminu realizacji projektu nie budziła wątpliwości i była równoznaczna z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą. Po analizie zapisów § 1 pkt 20, 28, 31, 38 i 39 oraz § 3 umowy oraz faktu aneksowania umowy, Sąd nie zgodził się z Organem, iż wyrażając zgodę "jedynie" na przesunięcie terminu zakończenia projektu IZ RPO WZ nie zezwoliła na przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010.

46 W ocenie Sądu I instancji przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010 stanowiło logiczną konsekwencję działania Organu, przyzwalającego na przesunięcia dotyczące okresu realizacji projektu. Według Sądu powyższe stanowiło naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wywołując poczucie wprowadzenia Skarżącej w błąd i w konsekwencji niesprawiedliwości. Wskazane przez Sąd orzekający istotne naruszenie procesowe (art. 8 k.p.a.), miało znaczenie przesądzające o wyeliminowaniu wadliwego aktu z obiegu prawnego.

47 W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji wskazał, iż dla oceny prawidłowości stwierdzenia naruszeń, skutkujących nałożeniem korekty finansowej należało skoncentrować się na analizie kompetencji instytucji zarządzającej w zakresie realizacji norm przepisów prawa zamówień publicznych. Kierując się zasadą ustawowego wyznaczania kompetencji, przekrojową analizą przepisów art. 60, art. 98 art. 2 pkt 7 i art. 58-59 Rozporządzenia 1083/2006, a także art. 13 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, Sąd I instancji zwrócił uwagę iż rozporządzenie unijne nie wskazuje wprost podmiotu/organu odpowiedzialnego za śledzenie nieprawidłowości lub nakładanie korekt finansowych pozostawiając to do regulacji na poziomie prawa krajowego. Zdaniem Sądu I instancji ani prawodawca europejski, ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu, nie przydał jej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Pomimo tego Sąd wywiódł kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń przez instytucję zarządzającą na mocy art. 25 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i 98 rozporządzenia 1083/2006.

48 Dalej Sąd poddał w wątpliwość przyjmowanie uprawnień IZ na podstawie Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO oraz dokumentu MRR pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Właściwej podstawy działania nie dawały w jego ocenie też art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p. oraz § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie, albowiem objęcie Skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy, jak wskazał upatrywać nie w umowie o dofinansowanie, a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. Gmina jako jednostka sektora finansów publicznych poddana jest rygorom wskazywanej p.z.p., a zatem do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów jest uprawniony organ wskazany i wyposażony w tę kompetencję.

49 Zatem w ocenie Sądu, skoro IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia p.z.p., mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne jest zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie. Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. Sąd przedstawił kierunek zmiany przepisów art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który w brzmieniu obowiązującym od dnia 30 stycznia 2010 r. nie daje możliwości uzyskania statusu zamawiającego na podstawie umowy o dofinansowanie. Następnie Sąd zauważył, iż zwrot "weryfikacja", którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.r. sprowadzają się do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit 2 w zw. z ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego. Przyjmując takie założenie oraz wziąwszy pod uwagę art. 58 lit a) rozporządzenia 1083/2006, Sąd I instancji poddał w wątpliwość dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych przez Instytucję Zarządzającą.

50 W ocenie Sądu I instancji wskazane uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy

51 W związku z tym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c WSA w Szczecinie orzekł o uchyleniu decyzji.

52 IV

53 Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego.

54 Zaskarżył wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - dalej: p.p.s.a., zaś w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

55 Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie organ zarzucił:

56 I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

57 a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż Organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 8 k.p.a., w sposób mający wpływ na wynik sprawy, w sytuacji, gdy: - do wyrażenia zgody beneficjentowi przez IZ RPO WZ na przedłużenie terminu realizacji projektu doszło na etapie realizacji umowy o dofinansowanie, czyli przed wszczęciem postępowania administracyjnego o zwrocie środków, - Instytucja Zarządzająca nie miała możliwości przeciwdziałania wystąpienia naruszenia art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. po stronie beneficjenta; - zgoda Instytucji Zarządzającej na aneksowanie umowy o dofinansowanie nie obejmowała automatycznie zgody na zmiany umowy nr 7/6/2010, ani tym bardziej nie stwarzała domniemania legalności tych zmian; - zasada wskazana w art. 8 k.p.a. nie ma wpływu na wynik postępowania, w kontekście badania wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 oraz przesłanek zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

58 b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) polegające na przyjęciu, że dla stwierdzenia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, Instytucja zarządzająca zobligowana była do zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie,

59 c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przejawiające się stwierdzeniem, iż w systemie regulacji prawa unijnego i krajowego, w ramach zadań dotyczących kontroli projektów oraz odzyskiwania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, brak jest podstaw do przyznania Instytucji zarządzającej kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych.

60 II. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

61 a)art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. U.E. Nr 210 z dnia 31 lipca 2006 r.) poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się brakiem właściwej oceny w zakresie wystąpienia nieprawidłowości skutkującej koniecznością nałożenia korekty w związku z: naruszeniem w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz" art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z (aneksy nr 1, 3 i 4) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie,

62 - naruszeniem w postępowaniu pt. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko- Recz, obszar gminy Recz" art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr 9/6/2010 w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmniejszenia wysokości wynagrodzenia, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE.

63 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie przedstawionych zarzutów.

64 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Recz wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

65 V

66 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

67 Odnosząc się do wniesionego środka prawnego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach i zasługuje na uwzględnienie.

68 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z treścią art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami wskazanymi w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a, a tym samym zarzutami i wnioskami sformułowanymi przez skarżącego kasacyjnie. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu I instancji, której strona nie zaskarżyła. Związanie natomiast podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności orzeczenia Sądu I instancji oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

69 Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

70 W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

71 Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie.

72 Ze skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Instytucji Zarządzającej w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem bowiem doszło do istotnego naruszenia normy procesowej wynikającej z art. 8 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze okoliczności sprawy związane z przedłużeniem terminu realizacji umowy o dofinansowanie, a następnie umowy nr 7/6/2010 o wykonanie zamówienia pomiędzy Gminą, a wykonawcą, Sąd I instancji podzielił stanowisko Gminy o wadliwości postępowania o zwrocie środków.

73 Odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w pierwszej kolejności zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego za skutecznie podważający rozstrzygnięcie Sądu I instancji uznać należy zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawarty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

74 Sąd I instancji błędnie bowiem zakwalifikował działanie Instytucji Zarządzającej, skutkujące zawarciem aneksów do umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia w kategorii naruszenia zasady pogłębiania zaufania strony do władzy publicznej określonej w art. 8 k.p.a.

75 W myśl zasady zawartej w tym przepisie organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

76 Obowiązek działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej wpisuje się w fundamentalną zasadę postępowania administracyjnego. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Nie mniej aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu. Trafnie skarżący kasacyjnie zauważa, że stosunek łączący Instytucję Zarządzającą z beneficjentem jakim jest Gmina Recz określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.). Dopiero po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola Instytucji Zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym. Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowiła właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy (§ 4 ust. 5 umowy), w tym także do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy). Na etapie realizacji projektu beneficjent działał zatem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Trafnie zatem skarżący kasacyjnie organ spostrzega, że wyłącznie w gestii Gminy leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego realizowana była umowa nr 7/6/2010 z wykonawcą.

77 Zgoda Instytucji Zarządzającej na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała więc beneficjenta do określonego zachowania w ramach umowy beneficjenta z wykonawcą zamówienia (umowa nr 7/6/2010). Obie umowy nie pozostawały bowiem w żadnym związku. Tym samym nie jest zasadny pogląd Sądu I instancji ażeby postawa Instytucji Zarządzającej wyrażająca zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu stwarzała domniemanie legalności i prawidłowości działań Gminy. Skoro w toku realizacji projektu na podstawie zawartej z Instytucją Zarządzającą umowy o dofinansowanie stosunki między stronami umowy ukształtowane zostały w sposób równorzędny (cywilnoprawny) nie można skutecznie zarzucać organowi naruszenia zasady określonej art. 8 kpa. Bowiem jak już wyżej wskazano ta może mieć zastosowanie jedynie w toczącym się postępowaniu administracyjnym. To zaś dopiero wszczęte zostało na skutek działań organu w celu zwrotu, jego zdaniem nienależnie pobranych środków. Umowa o dofinansowanie realizacji projektu zawarta z Instytucją Zarządzającą nie wyłączała beneficjenta jako zamawiającego z oceny faktycznej i prawnej jak też nie zobowiązywała go do podjęcia określonych działań wynikających z umowy o wykonanie zamówienia. Jak już wyżej wskazano umowa o dofinansowanie oraz umowa nr 7/6/2010 między Gminą, a wykonawcą nie pozostawały w żadnym formalnoprawnym związku. Były to umowy odrębne, które łączyła jedynie osoba beneficjenta ( zamawiającego ).

78 W ocenie Sądu I instancji konsekwencją zmian umowy nr 7/6/2010 aneksami nr 1, 3 i 4, była zgoda Instytucji Zarządzającej na wydłużenie okresu realizacji projektu w ramach umowy o dofinansowanie. Stanowisko to nie jest zasadne.

79 Instytucja Zarządzająca, jak trafnie wskazuje skarżący kasacyjnie organ, nie miała możliwości odniesienia zmiany zakończenia projektu, do zmiany zakończenia realizacji umowy nr 7/6/2010. Właściwym trybem całościowej weryfikacji projektu, w tym działań beneficjenta w projekcie w ramach udzielonych zamówień publicznych jest kontrola planowa, której podstawa wszczęcia wynika ze szczególnych uprawnień ustawowych i umownych. Wspomniana przez Sąd orzekający, w oparciu o warunki umowy, możliwość skierowania projektu do ponownej oceny przez ekspertów Komisji Oceniającej Projekty, jest w tym przypadku nieprzystająca, albowiem zadaniem KOP jest m. in. ocena zgodności projektu z celami konkursu, możliwości wystąpienia pomocy publicznej, merytoryczno-techniczna. Skoro zgoda Instytucji Zarządzającej nie wyłączała, ani nie zwalniała beneficjenta, jako jednostki zamawiającej z własnej oceny faktycznej i prawnej istotności zmian umowy o wykonanie zamówienia, ani też nie zobowiązywała go do podjęcia określonych zadań wobec wykonawcy na podstawie postanowień ostatecznych warunków umowy nr 7/6/2010, zarzut naruszenia przez Sąd I instancji, uznający wadliwość decyzji nr WWRPO/9/W/2014 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż Organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 8 k.p.a., w sposób mający wpływ na wynik sprawy, skutecznie podważa trafność wydanego przez WSA w Szczecinie rozstrzygnięcia.

80 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne okazały się również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej - naruszenia przepisów postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) i związany z nim zarzut naruszenia art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., przejawiające się stwierdzeniem, iż w systemie regulacji prawa unijnego i krajowego, w ramach zadań dotyczących kontroli projektów oraz odzyskiwania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, brak jest podstaw do przyznania Instytucji Zarządzającej kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych.

81 Rozważania Sądu I instancji poddają bowiem w wątpliwość kompetencje Instytucji Zarządzającej, jako podmiotu właściwego do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Dokonując przeglądu regulacji rozporządzenia ogólnego nr 1083/2006 oraz rozporządzenia wykonawczego nr 1828/2006, w odniesieniu do norm prawa krajowego wyrażonych w art. 5 pkt 2 art. 25 i 26 u.z.p.r. Sąd orzekający uczynił spostrzeżenie, iż zarówno prawodawca unijny jak i ustawodawca krajowy nie przydał wprost instytucji zarządzającej kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. W wyniku dalszej analizy Sąd sformułował wniosek mówiący, iż skoro brak jest kompetencji instytucji zarządzającej do stwierdzania danych naruszeń (p.z.p.), a kompetencja ta leży w gestii innego podmiotu i jest wyrażona w przepisie rangi ustawowej wprost, to rozważyć należy w ogóle dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych.

82 Uwzględniając tak zarysowaną, w świetle stanowiska Sądu I instancji oraz stanowiska skarżącego kasacyjnie organu istotę sporu prawnego komplementarny charakter przedstawionych wyżej zarzutów uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

83 Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego podnosząc zarzut naruszenia w.w. przepisów skarżący kasacyjnie organ skutecznie podważył stanowisko Sądu I instancji co do braku podstaw do przyjęcia, że dla stwierdzenia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, Instytucja zarządzająca zobligowana była do zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie, jak też trafnie podważył stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji co do braku uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny naruszenia przez Gminę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

84 Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać należy, że przywołany przez skarżący kasacyjnie organ przepis art. 26 ust 1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a zgodnie z art. 60 Rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowywanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w ramach w.w. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych. Logicznym jest, zatem jak słusznie zauważa skarżący kasacyjnie organ iż nałożenie korekty finansowej musi zostać poprzedzone ustaleniem organu co do zaistnienia nieprawidłowości w projekcie. Ocena prawna w obrębie regulacji przywołanych w wyroku, nie może prowadzić do zakwestionowania uprawnienia i obowiązku instytucji zarządzającej do stwierdzenia nieprawidłowości, a co za tym idzie, ustalania i nakładania korekt finansowych. Trudno zakładać, ażeby instytucja zarządzająca mogła stwierdzić tylko niektóre z elementów składających się na nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, uzależniając istnienie podstawowego warunku nałożenia korekty finansowej (w tym przypadku naruszenie ustawy p.z.p.) od oceny dokonanej przez inny organ.

85 Ze wskazanych wyżej przepisów nie można bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych. Również systemowa analiza przepisów nie sprzyja stanowisku Sądu I instancji o konieczności posiłkowania się przez Instytucję zarządzającą kontrolą doraźną Prezesa UZP. Sąd I instancji nie wskazał podstaw do przypisania ewentualnej opinii Prezesa UZP mocy wiążącej względem Instytucji Zarządzającej lub beneficjenta.

86 Obowiązku tego nie można wyprowadzić, wbrew stanowisku zawartemu w zaskarżonym wyroku również z przepisu art. 165 ust 4 prawa zamówień publicznych. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie stanowił, że Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisie ach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postepowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem ( por. wyroki NSA z dnia 9 grudnia 2016r. sygn. akt II GSK 2698/16, sygn. akt II GSK 2699/16).

87 Reasumując, Sąd I instancji błędnie zarzucił Zarządowi Województwa Zachodniopomorskiego brak skorzystania i zebrania w aktach środka dowodowego w postaci kontroli doraźnej Prezesa UZP, którego instytucjonalne jak i jurydyczne względy nie zaliczają do nieodzownych elementów postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

88 Omawiane zarzuty kasacyjne uznać należało za usprawiedliwione albowiem w świetle przedstawionych argumentów za uzasadnione należało uznać twierdzenie, że Sąd I instancji niezasadnie zarzucił organom administracji publicznej brak wszechstronnej i kompleksowej oceny stanu faktycznego sprawy w zakresie w jakim istotne jego elementy należało konfrontować z ustanowionym w art. 144 ust 1 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z względnym zakazem zmiany umowy nr 7/6/2010, a w konsekwencji, że niezasadnie zarzucił organom niewłaściwe zastosowanie tego przepisu.

89 W związku z tym, że wydając zaskarżony wyrok Sąd I instancji ograniczył się, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, do oceny kontrolowanej decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z punktu widzenia prawidłowości stosowania przez organ w okolicznościach stanu faktycznego przywołanego powyżej przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych wobec zarzucenia decyzji naruszenia zasady procesowej wynikającej z art. 8 kpa oraz dodatkowo podważenia kompetencji instytucji zarządzającej w obszarze prawidłowości zastosowania zasad p.z.p., a w wyniku tego motywy zaskarżonego wyroku nie odniosły się w zasadzie do oceny zebranego materiału na potrzeby rozstrzygnięcia czy środki pochodzące z dofinansowania UE wykorzystane zostały przez beneficjenta z naruszeniem procedur określonych w ustawie prawo zamówień publicznych, to powyższe zaniechanie przez Sąd I instancji oceny w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości, ustalenia wysokości korekty oraz o orzeczenia o zwrocie środków czyni przedwczesnym odniesienie się do wskazanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego.

90 Ponownie rozpoznając sprawę ze skargi Gminy Recz na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania Sąd I instancji uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną i ponownie dokona oceny legalności decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego w jej całokształcie.

91 W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak pkt 1 wyroku.

92 Na wniosek organu na podstawie z art. 203 pkt 2, art. 205 § 2 w związku art. 209 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny zasądził na jego rzecz koszty postępowania kasacyjnego w kwocie stanowiącej zwrot wpisu uiszczonego od skargi kasacyjnej (1000zł) oraz kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego (2700 zł) wyliczonych zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a), jako 75% stawki minimalnej określonej stosowne do § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013. 490 j.t. ).