Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2018 r., II GSK 2594/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2018 r., II GSK 2594/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) sędzia NSA Wojciech Kręcisz sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 553/15 w sprawie ze skargi "A" Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A" Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 553/15 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 W dniu 21 września 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w [...] Kontroli poddano automat zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych [...] nr poświadczenia rejestracji [...], należący A.Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: spółka, skarżąca).

5 Jak ustalono A. Sp. z o.o. posiadała wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji nr [...] z [...] grudnia 2007 r., zmienionej następnie decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr [...] z [...] sierpnia 2008 r.

6 W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł – wynosi 100 pkt (co stanowi równowartość 10 zł), a więc jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej także: u.g.h.). Powyższe potwierdził biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie - mgr. inż. R.R. w opinii z 30 września 2011 r.

7 Decyzją z [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i 3 i art. 141 pkt 2 u.g.h. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie do gier [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

8 Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor IC decyzją z [...] lipca 2014 r., utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

9 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę stwierdził, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

10 W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka wniosła o jego uchylenie w całości wraz z poprzedzającymi go decyzjami organów obu instancji oraz o umorzenie postępowania w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

11 Spóła wyrokowi zarzuciła:

12 - naruszenie prawa materialnego, tj.: przepisów art. 6 i art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) u.g.h., wskazanych jako podstawa prawna wydanej w sprawie decyzji oraz stanowiących podstawę określenia "przewinienia" skarżącej, poprzez ich zastosowanie i w związku z tym związanie odpowiedzialności skarżącej z urządzeniem gier na automacie poza kasynem, która to działalność sankcjonowana oraz przypisana do niej norma sankcjonująca, jako normy o charakterze "technicznym" nie mogły takiej podstawy stanowić, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego.

13 Niezależnie od powyższego, wobec treści uzasadnienia wyroku, wskazującego na to, iż faktyczną podstawą prawną wymierzenia kary pieniężnej (na co pełnomocnik wskazywał w toku rozprawy) jest nie tyle naruszenie przepisu art. 6 u.g.h. (i błędnie określane przewinienie, kwalifikowane jako organizowanie gier na automatach poza kasynem, a więc naruszającej faktycznie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.), co przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. [art. 141 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) u.g.h., czyli nieprzestrzeganie norm zawartych w przepisach art. 129 - 140 u.g.h. i naruszenie warunków posiadanego zezwolenia],

14 - naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 129 ust. 3 oraz art. 141 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) u.g.h., poprzez ich zastosowanie, pomimo braku ku temu podstaw, w szczególności wobec faktu, że sporny automat, posiadający nieuchylone poświadczenie rejestracji, wydane w odpowiednim trybie (w formie decyzji) po przeprowadzeniu badania przed rejestracyjnego, spełniał wszystkie elementy definiujące go jako automat o niskich wygranych, a wynikające z treści art. 129 ust. 3 u.g.h., wypełniając tożsamą definicję, która uprzednio zawarta była w treści art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i uzyskując poświadczenie rejestracji na mocy przepisów ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03/06/2003 w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, które kwalifikowało automat jako automat o niskich wygranych pomimo możliwości tzw, kontynuacji gry i przy braku istnienia jakichkolwiek przepisów nakazujących weryfikację prawidłowości działania automatu po wejściu w życie u.g.h.

15 - naruszenia przepisów postępowania

16 art. 121, art. 122 oraz art. 187 § 1 o.p. oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na środkach dowodowych, które nie są wystarczające dla stwierdzenia działania spornego automatu z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h., w szczególności poprzez przeprowadzenie eksperymentu w trybie art. 32 ust 1 pkt 13) ustawy o Służbie Celnej pomimo braku uzasadnionych podstaw do jego przeprowadzenia, następnie pominięcie procedury zakwestionowania prawidłowości funkcjonowania automatu w trybie cofnięcia poświadczenia rejestracji i przy braku przeprowadzenia jego badania przez upoważnioną jednostkę badającą (tj. w sprzeczności z procedurą przewidzianą w art. 23b u.g.h.), które to postępowanie pozostaje wyłącznym sposobem pozbawienia automatu uzyskanego wcześniej statusu automatu o niskich wygranych (wydawanego w formie decyzji - cofnięcie poświadczenia rejestracji, tym samym trybie co funkcjonująca w obrocie, wydana wcześniej, ostateczna decyzja stanowiąca poświadczenie jego rejestracji);

17 naruszenie przepisu art. 23b u.g.h. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji w której stwierdzenie w toku eksperymentu wątpliwości co do badanego automatu, eksploatowanego przez podmiot legitymujący się odpowiednim zezwoleniem i posiadający dokumenty wymagane do dopuszczenia automatu do eksploatacji, wymagało przed zastosowaniem sankcji w postaci kary pieniężnej wezwania spółki do wykonania badania kontrolnego tego automatu;

18 1) naruszenie przepisu art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy braku jej jednoznacznej identyfikacji i odwoływanie się w treści sentencji do odpowiedzialności wynikającej z prowadzenia gier na automatach poza kasynem, zaś w jej uzasadnieniu do odpowiedzialności związanej z naruszeniem warunków zezwolenia na organizowanie gier na automatach o niskich wygranych.

19 Pismem z dnia 4 marca 2016 r. złożyła kolejną skargą kasacyjną od powyższego wyroku w której wniosła o jego uchylenie w całości wraz z poprzedzającymi go decyzjami organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

20 Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. wyrokowi zarzuciła:

21 I. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, tj.

22 - § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 141 u.g.h. nie są przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm.

23 II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

24 - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie charakteru automatów do gier Hot spot nr fabr. EDP 085, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

25 - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 191 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić spółka, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

26 - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez ich dopuszczenie w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego mającej na celu rozstrzygnięcie rozbieżności, jakie wynikały z opinii biegłego R. R. oraz opinii biegłego Z. S., co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

27 - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121, 122, 123, 124 O.p. poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew zasadom zawartych w tych przepisach, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

28 - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 180 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, że nie dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów, a także nie dopuszczenie dowodu z opinii biegłego S. S. nie miało wpływu na rozstrzygniecie wydane przez Organ, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi.

29 Pismem z dnia 6 września 2016 r. Organ przesłał wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na argumenty strony skarżącej przedstawione w skardze kasacyjnej.

30 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

31 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

32 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

33 Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów (to jest z zarzutów postawionych w piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2016 r. oraz z dnia 4 marca 2016 r.), które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., a których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier [...], nr poświadczenia rejestracji [...]służył do urządzania na nim gier, w których stawka przekraczała określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych maksymalną stawkę za udział w jednej grze, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych, podobnie jak i art. 141 tej ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawnej podstawy do wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

34 Rysująca się na tym tle - jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej - kwestia sporna odnosi się do prawidłowości wykładni oraz stosowania w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza w sytuacji, gdy strona skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automacie o niskich wygranych oraz poświadczeniem rejestracji wymienionego automatu do gier oraz oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 141 tej ustawy w świetle dyrektywy transparentnej, a w tym kontekście prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że przepisy te mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

35 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie ma podstaw, aby podejście Sądu I instancji do spornych w sprawie kwestii oraz zawartą w kontrolowanym wyroku i jego uzasadnieniu propozycję ich rozstrzygnięcia uznać za nieprawidłową i niezgodną z prawem.

36 Odnosząc się do pierwszej spośród nich, na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

37 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, treść, funkcje oraz cele przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jego kontekst normatywny - w tym również w jego relacji do art. 129 ust. 3 - nie uzasadniania, aby wywodzić z niego - wspierane argumentem posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automacie o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji spornego automatu do gier - konsekwencje wskazywane przez stronę skarżącą kasacyjnie, które jej zdaniem miałyby w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy wyrażać się we wniosku o braku podstaw nałożenia na stronę kary pieniężnej.

38 Ograniczanie się przez stronę skarżącą do argumentu z samego posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji automatu do gier, a w tym kontekście do argumentu o braku zakwestionowania zezwolenia, zwłaszcza zaś poświadczenia rejestracji automatu - co w prowadzonym postępowaniu nie mogło jednak nastąpić z uwagi na jego przedmiot, nie może być uznane za uzasadnione i wystarczające dla podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. W tej mierze bowiem, z punktu widzenia oceny prawidłowości wykładni oraz stosowania w rozpatrywanej sprawie przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych oraz przepisów, do których on odsyła, decydujące znaczenie ma to, czy strona organizowała gry na automacie o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 129 - 140 tej ustawy. W kontekście przedmiotu sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną kontrolowaną następnie przez Sąd I instancji należy podkreślić, że wbrew stanowisku skargi kasacyjnej ocena zgodności z prawem organizowania wymienionych gier nie wymagała uprzedniego cofnięcia poświadczenia rejestracji spornego automatu (czy też cofnięcia zezwolenia), albowiem nie tego dotyczył przedmiot sprawy, co oznacza, że mogła być ona formułowana na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym w sprawie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a więc również na podstawie dowodów z eksperymentu i opinii biegłego, a ustaleń wynikających z tych dowodów oraz formułowanych w oparciu o nie ocen skarga kasacyjna skutecznie nie podważa. Istota rzeczy nie odnosi się zatem do konsekwencji mających wynikać z samego zezwolenia, czy też poświadczenia rejestracji automatu, lecz do sfery faktów, a więc innymi słowy do korespondowania sposobu organizowania wymienionych gier z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa. To zaś, może już podlegać i podlega weryfikacji. Nie bez powodu bowiem, na gruncie art. 141 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "zgodności", co oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. Innymi słowy organizowanie i prowadzenie wymienionych gier podlega kontroli z punktu widzenia zgodności z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa, co uznać należy za oczywiste, zwłaszcza gdy jednocześnie podkreślić, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z szczególnego rodzaju działalnością gospodarczą poddaną reglamentacji państwa.

39 Za uzasadniony należy uznać więc wniosek, że tylko i wyłącznie zgodne z art. 129 - 140 ustawy o grach hazardowych organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy - co jasno i wyraźnie wynika z art. 141 - stwierdzenie natomiast braku tej zgodności aktualizuje obowiązek nałożenia sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy.

40 Powyższe, w kontekście przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz wynikających z nich konsekwencji znajduje swoje potwierdzenie w tym argumencie, że jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak - jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15 - nie oznacza to, że do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek przywołane przepisy odnoszą się do automatów wysokohazardowych - co stanowi konsekwencję tego, że w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych) - to nie zmienia to faktu, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych, tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140, o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest - jak podkreślono to w przywołanym judykacie - swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 - 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co nie oznacza jednocześnie, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Jego odpowiedzialność administracyjna - co należy podkreślić - następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalności gospodarczej. Również w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniono, że ocena stosowania (stosowalności) w danej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie może pomijać i tych sytuacji, które mieszczą się w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z tego przepisu przejściowego wynika po pierwsze, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, po drugie zaś, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z regulacją tą w ścisłym funkcjonalnym związku pozostaje unormowanie zawarte w art. 141 przywołanej ustawy, z którego wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. To rozwiązanie prawne ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi jednocześnie zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.

41 W odniesieniu natomiast do kolejnej rysującej się w sprawie kwestii spornej przypomnienia na wstępie wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

42 W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

43 W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

44 Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie.

45 W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

46 Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - co w tej mierze nie mniej istotne z punktu widzenia oceny zasadności skargi kasacyjnej, warunków tego rodzaju nie ustanawia również art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co jasno i wyraźnie wynika z treści tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

47 Nałożenie tej sankcji administracyjnej nastąpiło w związku z niedochowaniem przez stronę skarżącą dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą.

48 Odwołując się do wszystkich dotychczas przedstawionych i korespondujących ze sobą argumentów, nie ma podstaw, aby błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych upatrywać (wyłącznie) w konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzenia "technicznego charakteru" tego przepisu i mającego z tego wynikać braku uzasadnienia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu sankcjonującego w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zwłaszcza, gdy w tej mierze ponownie podkreślić, że strona skarżąca - jako operator automatu o niskich wygranych - nie odpowiadała w okolicznościach stanu faktycznego sprawy za urządzanie gier poza kasynem, lecz w związku z zachowaniem polegającym na niedochowaniu dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których mogła i zobowiązana była prowadzić działalność gospodarczą. Zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Tym bardziej, że nie ma również podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co trzeba podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

49 Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się również do podniesionych przez stronę skarżącą kwestii rozbieżności jakie wynikały z opinii biegłego R. R. i Z. S>, co mogło mieć jej zdaniem istotny wpływ na wynik sprawy podkreślił, że z uzasadnienia wymienionego zarzutu kasacyjnego nie wynika - w sposób w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. - na czym dokładnie miałaby polegać rozbieżność tych dowodów. Podobnie, w tym również kontekście odwołującym się do konsekwencji wynikających z przywołanych przepisów p.p.s.a., należało ocenić stanowisko strony skarżącej odnośnie do drugiej spośród stawianych kwestii, na gruncie której zmierzała ona do podważania ustaleń stanu faktycznego sprawy w związku z brakiem - jej zdaniem - podstaw prawnych do przeprowadzenia dowodu z eksperymentu. Stanowiska tego nie sposób uznać za trafne, a to zważywszy w szczególności na treść art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, który z oczywistych wręcz względów nie może pozostawać bez wpływu na interpretację art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

50 W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.