Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2015 r., II GSK 2020/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2015 r., II GSK 2020/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 28 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A. G. S. A." w B. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 290/14 w sprawie ze skargi "A. G. S. A." w B. W. na decyzję P. K. R. R. i T. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie rozłożenia na raty opłaty wynikającej ze zmiany koncesji 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od "A. G. S. A." w B. W. na rzecz P. K. R. R. i T. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej wyrokiem z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 290/14 oddalił skargę.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

4 Spółka A. S.A. z siedzibą B. uzyskała w dniu [...] lutego 2011 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Koncesja została zmieniona (rozszerzona o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu) decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 10.811.500 zł.

5 Pismem z dnia [...] września 2011 r. spółka złożyła wniosek o rozłożenie na raty ustalonej w decyzji [...] opłaty za zmianę (rozszerzenie) koncesji.

6 Decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. rozłożono opłatę na 108 miesięcznych rat.

7 W dniu [...] września 2012 r. (data nadania) spółka wniosła o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji dotyczącej rozłożenia na raty opłaty wynikającej z decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz "wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której organ postanawia nie rozkładać kwoty 82 zł, wynikającej z decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. na raty".

8 Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 r.

9 Pismem z dnia [...] maja 2013 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uznając, iż powyższy wniosek nie zasługuje na uwzględnienie podkreślono, że strona zarzuca, iż organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej ".

10 Po rozpatrzeniu wniosku spółki A. S.A. z siedzibą w B. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie odmowy uchylenia decyzji Przewodniczącego KRRiT [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. o rozłożeniu na raty opłaty wynikającej z decyzji Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., której przedmiotem była zmiana koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. udzielonej spółce A. SA. z siedzibą w B..

11 Organ przypomniał, że zgodnie z art. 40b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji ( dalej – "u.r.t.") do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej ( dalej "u.s.d.g."). Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, że tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach.

12 Organ nie zgodził się z poglądem strony jakoby "brak ustanowienia wyraźniej normy szczególnej dotyczącej r.t.v. oznaczał, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych". Powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach u.r.t odwołanie do przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Poza tym organ nie zgodził się z poglądem wyrażonym przez stronę, iż zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

13 Wyżej wymienione przepisy nie są podstawą, ani zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., ani decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r.

14 Wskazał również, iż argumenty przytoczone przez stronę co do stosowania ustawy o opłacie skarbowej nie znajdują potwierdzenia w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09 (Dz. U. z 2011 r., Nr 160, poz. 963), w którym uznano, że "w przypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm) – o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t". W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

15 Odnośnie reguł intertemporalnych wskazano, że NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r. w wydanej sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 uznał, że w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). W ocenie organu w rozpatrywanym przypadku należy stwierdzić, że w związku z faktem, iż decyzja Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. była decyzją konstytutywną, to również decyzja Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. wydana w wyniku wznowienia i odmawiająca uchylenia w/w decyzji należy również do tej grupy decyzji. W związku z tym w przedmiotowej sprawie należy stosować przepisy obowiązujące w momencie wydania stosownej decyzji.

16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę podkreślił, że w dniu [...] września 2012 r. A. S.A. z/s w B., zażądała wznowienia postępowania nie w sprawie zakończonej decyzją o ustaleniu opłaty za zmianę udzielonej uprzednio koncesji, ale w sprawie zakończonej decyzją o rozłożeniu na raty ustalonej (na podstawie innego rozstrzygnięcia) opłaty za zmianę tejże koncesji. Tymczasem decyzja Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] o rozłożeniu na raty opłaty za zmianę (rozszerzenie) koncesji została wydana w oparciu o art. 33 ust. 2 i 3 u.r.t.oraz art. 104 kpa w związku z art. 67a § 1 pkt 1 i art. 57 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa – Dz. U. nr 137/1997 poz. 926 z późn. zm.).

17 Sąd podkreślił, że w podstawie prawnej wyżej wymienionego rozstrzygnięcia nie przywołano jednak art. 40 ust. 1 u.r.t., albowiem przepis ten nie był, ani też nie mógł być podstawą rozłożenia na raty ustalonej w innym postępowaniu opłaty koncesyjnej. Był natomiast podstawą pobrania takiej opłaty. To zaś z kolei prowadzi do wniosku, że zarzut naruszenia tego przepisu w taki sposób jaki sugeruje to skarga nie jest zasadny. Powoływany przez skarżącą wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P9/09 nie stwierdził niekonstytucyjności art. 40 ust. 1 u.r.t. Uznał natomiast za niezgodny z Konstytucją art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. nr 12 poz. 153 ze. zm.). Ani jednak ar. 40 ust. 2 u.r.t., ani przepisy w/w rozporządzenia nie były podstawą rozstrzygnięcia, które skarżąca chciałaby wzruszyć w ramach postępowania wznowionego. Sąd uznał, że w tym zakresie nie można podzielić poglądu skarżącej, jakoby w sprawie niniejszej doszło do naruszenia przez organ przepisów w/w rozporządzenia i to niezależnie od tego czy chodzi o jego starą wersję (obowiązującą przed wyrokiem TK z dnia 19 lipca 2011 r.) czy też nową.

18 Dalej Sąd wskazał, że obowiązkiem organu była bowiem ocena tylko tego, czy istniały podstawy wzruszenia decyzji rozkładającej na raty opłatę za zmianę (rozszerzenie) koncesji i czy przepisy będące podstawą jej wydania były niezgodne z konstytucją. Nie chodziło natomiast o to, czy decyzja o ustaleniu takiej opłaty była wydana w oparciu o przepisy prawa, które później uznano za niekonstytucyjne. Nie zgodził się jednocześnie z zarzutem naruszenia przez organ art. 11 u.s.d.g., bowiem do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję przewidzianej w art. 40 ust. 1 u.r.t. nie ma zastosowania ust. 9 art. 11 u.s.d.g. Z art. 40b u.r.t. wynika, że przepisy u.s.d.g. (ale tylko w zakresie jej rozdziału 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 Ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 18 poz. 97 z późn. zm.). W okresie wcześniejszym przepis ten stanowił, że w sprawach nieregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaniem sądu zmiana o której mowa wskazuje, że przepisy u.s.d.g. mają ograniczone zastosowanie do regulacji zawartych w u.r.t. Podobne stanowisko w omawianej kwestii wyraził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt II GSK 1088/11.

19 Sąd I instancji wskazał także, że nie może zyskać aprobaty także ten zarzut skarżącej, który dotyczy nie zastosowania przez organ przepisów art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c, oraz części III pkt 44 ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej. Przedmiotem wznowionego postępowania nie była bowiem decyzja, mocą której określono wysokość oraz podstawę naliczenia opłaty za zmianę koncesji, ale decyzja którą rozłożono na raty opłaty za zmianę koncesji uprzednio uzyskanej.

20 Co do zarzutu naruszenia art. 35 k.p.a. to nie został on należycie uzasadniony. Jego istotą jest jednak uznanie przez skarżącą, iż sprawa była prowadzona w sposób długotrwały a zarazem przewlekły. Jednocześnie Sąd przywołał pogląd organu zawarty w odpowiedzi na skargę, że skarga strony na bezczynność organu w sprawie doręczenia decyzji, została postanowieniem tut. sądu odrzucona (sprawa o sygn. akt VI SAB/WA 36/13).

21 Odnosząc się do wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który złożony został na rozprawie w dniu [...] maja 2014 r. Sąd wskazał, że nie uwzględnił go, albowiem podstawa w nim wskazana nie obliguje sądu do zawieszenia postępowania, ale jedynie stwarza taką możliwość. Poza tym jeśli skarżąca wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. o ustaleniu opłaty za zmianę koncesji i jeżeli postępowanie to zakończyłoby się pomyślnie dla skarżącej to oczywistym jest, że decyzja o rozłożeniu na raty tej opłaty stałaby się bezprzedmiotowa, lecz niezależnie od tego czy postępowanie w sprawie niniejszej zostałoby zawieszone czy też nie.

22 Spółka A. S.A. z siedzibą w B. reprezentowana przez pełnomocnika adwokata M. S., zaskarżyła w całości ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., zarzucając mu:

23 I. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.: art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku — a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

24 II. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

25 1. art. 145 § 1 pkt 2, pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że w wyniku naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a. przewlekłości postępowania doszło do wydania decyzji w trybie wynikającym z art 11 ust 9 u.s.d.g., w związku z czym wydane później decyzja organu I instancji oraz decyzja organu II instancji dotyczyły kwestii już rozstrzygniętych decyzją ostateczną zgodną z żądaniem strony;

26 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art 145a § 1 i art. 107 k.p.a. polegające na oddaleniu skargi z uwagi na nieprzywołanie art. 40 u.r.t. w podstawie prawnej decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z [...] kwietnia 2012 r., podczas gdy przepis ten, również w części co do której Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją, determinował treść decyzji, w związku z czym istniała wynikająca z art 145a k.p.a. podstawa do wznowienia postępowania administracyjnego;

27 3. art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. polegające na odmowie zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania sądowoadministracyjnego, którego przedmiotem jest wysokość opłaty za zmianę koncesji, podczas gdy względy ekonomii procesowej przemawiały za celowością zawieszenia postępowania przez Sąd I instancji;

28 Mając powyższe na uwadze skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

29 Organ w piśmie procesowym z dnia [...] października 2015r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

30 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

31 Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

32 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

33 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

34 Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe, bowiem ocena sposobu stosowania prawa materialnego przez organ i sposób kontroli tego procesu przez Sąd I instancji może być oceniony dopiero po ustaleniu, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania.

35 W rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności podkreślić należy, że mamy do czynienia z postępowaniem w trybie wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 a § 1 k.p.a. Druga istotna rzecz wymagająca podkreślenia to, że przedmiotem wznowienia nie jest postępowanie w przedmiocie udzielenia koncesji, lecz postępowanie zakończone decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej, której podstawę stanowił przepis art. 67 a § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Postępowanie zakończone decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. prowadzone było z wniosku strony złożonego w trybie ustawy Ordynacja podatkowa. W istocie zatem złożony przez stronę skarżącą wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego nie może przynieść oczekiwanego skutku w postaci wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji, którą ustalono opłatę koncesyjną, tj. decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...].

36 Wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. - przez oddalenie skargi, mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (zdaniem strony) nieważności zaskarżonej decyzji z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Skarżący kasacyjnie podnosi, że decyzja organu I instancji, a więc decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r., a także decyzja organu II instancji, tj. decyzja z dnia [...] listopada 2013 r. wydane zostały w sprawie rozstrzygniętej decyzją wydaną w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

37 W dotychczasowym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny, zajmując się sprawami wznowionego postępowania w zakresie udzielenia koncesji i ustalenia opłaty koncesyjnej wyraził pogląd, zgodnie z którym "w myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art.11 ust. 9).

38 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jednak podstaw by uznać, że w rozpatrywanym przypadku - w sprawie wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2012r. w sprawie rozłożeniem na raty opłaty wynikającej z decyzji z dnia [...] lipca 2011r. - można mówić o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego.

39 Skład orzekający podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1936/12, że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

40 Żaden przepis powołanej ustawy nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem sprawy przedsiębiorcy, niezałatwienie której w terminie wywoła skutek określony art. 11 ust. 9 tej ustawy. Art. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje jedynie, że ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej. To, że sprawy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, raczej nie budzi wątpliwości. Natomiast określenie sprawy przedsiębiorcy - przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej - może już nastręczać pewne trudności (por. ww. wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 1936/12 oraz powołane tam piśmiennictwo).

41 W rozpoznawanej sprawie istotne jest jednak to, że - jak już wskazano - toczyła się ona z wniosku o wznowienie postępowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uruchomienie przez stronę trybu szczególnego - celem wzruszenia decyzji ostatecznej - przeczy temu, że mamy do czynienia ze sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, niezałatwienie której w terminie skutkować będzie - w myśl art. 11 ust. 9 tej ustawy - fikcją pozytywnego (zgodnie z wnioskiem strony) rozstrzygnięcia.

42 Art. 11 ust. 2-8 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej reguluje materię przyjmowania wniosków i terminy ich rozpatrywania. Analizując zastosowanie tych unormowań na gruncie sprawy z wniosku o wznowienie postępowania nie można natomiast nie uwzględnić specyfiki tego postępowania, przewidującego m. in. jego dwufazowość (art. 149 i 151 k.p.a.) jak i określony prawem zakres różnych, możliwych rozstrzygnięć (art. 151 § 1 i 2 k.p.a.).

43 W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera regulacji wprost wyłączających stosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak i to, czy brak możliwości zastosowania tego przepisu można wywieść z treści art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji (co było przedmiotem zarzutu sformowanego w pkt 1 ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

44 Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny przyjął za prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, uznające że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu. Z tego też powodu WSA słusznie wywiódł, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do wydania decyzji w sprawie już rozstrzygniętej, a co za tym idzie zaskarżona decyzja Przewodniczącego KRRiT nie jest obarczona wadą nieważności.

45 Dalsze - w świetle wiążących podstaw kasacyjnych (art. 183 p.p.s.a.) - sporne kwestie wymagają odpowiedzi na pytanie: 1/ jakie przepisy prawne (w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania - jak przedstawiono problem w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) znajdowały zastosowanie w sprawie po wznowieniu postępowania na podstawie art. 145a k.p.a., 2/ czy wydanie decyzji z naruszeniem terminu, o którym mowa w art. 35 § 1-3 k.p.a., miało w rozpoznawanej sprawie istotny wpływ na jej wynik.

46 Ad. 1.

47 W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do zasady, w pełni zgodzić należy się z odwołującym się do orzecznictwa i doktryny stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Zasadnie zatem przyjmuje się, że nową decyzję, rozstrzygającą o istocie sprawy, wydaje się jakby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana.

48 Na gruncie powyższego - mając na uwadze, że stan prawny sprawy wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania może ulec zmianie w stosunku do tego, który znajdował zastosowanie w sprawie zakończonej wydaniem dotychczasowej, uchylonej decyzji - w orzecznictwie i doktrynie wypracowano stanowisko, przy braku ewentualnych regulacji intertemporalnych, że po wznowieniu postępowania w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny z chwilą wydania decyzji, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili orzekania (przepisy nowe), w przypadku zaś decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku (por. powołana przez Sąd pierwszej instancji uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSP 1/06).

49 Należy jednak mieć na względzie, że ocena skutku zmiany stanu prawnego wskutek derogacji przepisów zależy w pewnej mierze od tego, czy derogacja ma charakter derogacji parlamentarnej (uchylenie w trybie postępowania legislacyjnego) czy też derogacji trybunalskiej (wskutek orzeczenia negatywnego Trybunału Konstytucyjnego).

50 Zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

51 Niewątpliwie przepis ten stanowi autonomiczną podstawę wznowienia postępowania - w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego. Z tego względu użyte w nim pojęcie konstytucyjne "wznowienia postępowania" oraz jego skutki nie mogą być interpretowane przez odniesienie się do terminów i instytucji przyjętych w ustawach.

52 W przypadku derogacji trybunalskich przyjmuje się, że zasada tempus regit actum nie ma zastosowania. Wydaje się to oczywiste, skoro przepis na skutek orzeczenie TK uznany został za niekonstytucyjny. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że "Stanowisko, o którym mowa, wiąże się z koncepcją zakładającą obowiązywanie w Konstytucji tzw. supernormy intertemporalnej, przełamującej ogólne zasady prawa międzyczasowego. Zgodnie z jej treścią, przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją nie powinien być stosowany w przyszłości, nawet jeżeli za jego stosowaniem przemawiałyby ogólne reguły prawa międzyczasowego. /.../. Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów (norm) w nim wskazanych". (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znacznie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego"; LexisNexis" Warszawa 2010, wydanie 2, str. 46 i nast. oraz powołane tam orzeczenia TK i argumenty z ich uzasadnień. Por. też K. Gonera, E. Łętowska "Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności" PiP 5/2008, str. 31-32).

53 W tym stanie rzeczy w sprawie po wznowieniu postępowania po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną. Nie ulega natomiast kwestii, że udzielenie koncesji kształtuje stosunek administracyjnoprawny. Taki charakter ma też zarówno ustalenie opłaty pobieranej za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego, jak również rozłożenie jej na raty.

54 Zasada stosowania prawa ukształtowanego wyrokiem TK, obowiązującego w dniu orzekania decyzją konstytutywną - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - nie uchybia art. 2 Konstytucji RP, stanowiącemu, że Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

55 W rozpatrywanym przypadku wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, TK orzekł o niekonstytucyjności art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji jak i wydanego na jego podstawie aktu wykonawczego. Orzekł też, że przepisy te tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Powodem odroczenia utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów było to, że nie mogłaby funkcjonować, niekwestionowana co do zasady, procedura odpłatnego koncesjonowania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

56 Poza sporem, w dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r.

57 W tym stanie rzeczy postawiony Sądowi I instancji zarzut, sformułowany w pkt 2 ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej - nie może być uznany za trafny.

58 W konsekwencji powyższego, zarówno omówiony zarzut naruszenia przepisów postępowania jak i zarzut błędnej wykładni art. 40b u.s.d.g. nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skutku.

59 Odnosząc się do zarzutu z pkt II ppkt 2 skargi kasacyjnej, tj. naruszenia przepisów postępowania art. 145 § 1 pkt 1 lit c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art 145a § 1 i art. 107 k.p.a. po raz kolejny przypomnieć należy, że w rozpatrywanej sprawie przedmiotem wznowienia było postępowanie, prowadzone z wniosku strony w trybie art. 67a § 1 pkt 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, co oznacza, że w tym zakresie organy nie mogły zastosować art. 40 u.r.t. Przepis ten miał zastosowanie na etapie postępowania w sprawie udzielenia zmiany koncesji i ustalenia opłaty koncesyjnej. Postępowanie w sprawie rozłożenia na raty ustalonej w trybie art. 40 u.r.t. opłaty koncesyjnej, pozostaje z decyzją ustalającą opłatę w takim związku, że brak decyzji ustalającej wydanej w trybie art. 40 u.r.t. czyniłby bezprzedmiotowym postępowanie prowadzone w trybie art. 67a § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Powołany przepis jednak nie ma tu bezpośredniego zastosowania, a tym samym zarzut skonstruowany w oparciu o niego, nie może zostać uwzględniony w ramach niniejszego postępowania. Skoro przepisy art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz przepisy rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000r., których niekonstytucyjność stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011r. wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie były podstawą wydania zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, to nie zostały spełnione przesłanki z art. 145a k.p.a. do wznowienia postępowania. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym, jeżeli Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodny z Konstytucją tylko określony przepis akty normatywnego, wznowienie postępowania może nastąpić jedynie wówczas, gdy ten właśnie przepis stanowił podstawę prawną ostatecznej decyzji( por. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz pod red. M. Wierzbowskiego, Warszawa 2011r.)

60 Z tych podobnych przyczyn za nieuzasadniony uznać należy uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Ewentualne uchylenie decyzji w sprawie wysokości opłaty za zmianę koncesji, mogłoby stanowić - w myśl art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a - podstawę wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nie można jednak uznać, że w tym zakresie rozstrzygnięcie w sprawie wznowienia postępowania dotyczącego decyzji ustalającej opłatę za zmianę koncesji ma charakter prejudycjalny wobec kontrolowanego postępowania, w rozumieniu art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Przyjęte w tym przepisie rozumienie kwestii prejudycjalnej zakłada istnienie ścisłego związku miedzy sprawą rozpoznawana w postępowaniu przed sądem administracyjnym, a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego, w taki sposób, że rozstrzygniecie tej drugiej stanowi podstawę rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny. Związek ten musi być przy tym realny, rzeczywisty, faktyczny i bezpośredni. Dla sądu zaś kwestią wstępną jest wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygniecie jest niezbędne do sformułowania wypowiedzi, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem Tymczasem dla oceny wydanych w niniejszej sprawie decyzji, których podstawę materialną stanowił przepis art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a., która odnosiła się do decyzji wydanej w trybie art. 67a § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, postępowanie odnoszące się do decyzji wydanej na podstawie art. 40 u.r.t. ma znaczenie jedynie pośrednie. Słusznie ponadto Sąd I instancji wskazał, że w oparciu o przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie, do czego nie jest jednak zobligowany. Skarżąca kasacyjnie nie wykazała w żaden sposób, żeby zaniechanie zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie istotnie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

61 Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

62 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.