Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2016 r., II GSK 1800/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2016 r., II GSK 1800/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Go 166/14 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 166/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz strony skarżącej M. spółki z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Wnioskiem z dnia 28 listopada 2008 r. M. sp. z o.o. z siedzibą w K. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Z. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek był kilkakrotnie uzupełniany.

5 Decyzją numer [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, iż dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm; dalej: u.g.h.), której art. 129 ust. 2 stanowi, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wobec faktu, iż postępowanie nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie powyższej ustawy, koniecznym stało się jego umorzenie. Jako podstawę prawną umorzenia postępowania organ wskazał przepis art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60) w związku z art. 8, 118 i 129 ust. 2 u.g.h.

6 Decyzją z dnia [..] kwietnia 2010 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w R., po rozpatrzeniu odwołania "M" Spółka z o.o. w K. utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję własną z dnia [..] stycznia 2010 r.

7 W konsekwencji wniesienia przez spółkę skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 528/10, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jed. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę, stwierdzając, że organ zasadnie wydał decyzje w tej sprawie na podstawie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. i zastosował prawidłową podstawę prawną decyzji, to jest art. 129 ust. 2 u.g.h., skoro postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (art. 118).

8 Sąd I instancji stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, dalej: dyrektywa 98/34/WE).

9 M. sp. z o.o. w K. zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną.

10 Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 528/10 i jednocześnie orzekł o uchyleniu zaskarżonej przez Spółkę decyzji, a także decyzji ją poprzedzającej z dnia z dnia [...] stycznia 2010 r.

11 Sąd kasacyjny stwierdził, że organ administracji publicznej ma obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów tj. techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazał, że organ będzie zobowiązany w ramach ponownego rozstrzygnięcia sprawy do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Jednocześnie NSA wyjaśnił, że niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

12 Rozpatrując sprawę ponownie Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] powołując się na przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terytorium województwa [...].

13 Powołując się na pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [..] sierpnia 2012 r. przedstawił zestawienie ilości obowiązujących w latach 2009 – 2011 zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczbę faktycznie funkcjonujących punków gier oraz ilość faktycznie funkcjonujących automatów i stwierdził, że w poszczególnych latach nastąpił spadek liczby automatów do gier o niskich wygranych.

14 Zaznaczył, że na wejście w życie ustawy o grach hazardowych nałożył się głęboki, ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, co niewątpliwie skłoniło konsumentów do rezygnacji z konsumpcji dóbr luksusowych, a do takich dóbr powszechnie zalicza się m.in. gry hazardowe. Biorąc pod uwagę skalę i okres trwania tego kryzysu nie jest możliwym, bez przeprowadzenia bardzo szeroko badań socjologicznych, obejmujących w praktyce całą populację graczy, ustalenie czy na spadek ilości użytkowanych automatów w rzeczywistości miały wpływ tylko i wyłącznie czynniki ekonomiczne (spadek opłacalności), czy nowe regulacje prawne (u.g.h.), czy też oba te czynniki w różnych proporcjach. Organ stwierdził w konsekwencji, że brak jest podstaw dla jednoznacznego stwierdzenia na tej podstawie, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny.

15 Organ I instancji w dalszym wywodzie wskazał jednak, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, wskazując, że prowadzenie takiej działalności jest możliwe w oparciu o dotychczas wydane zezwolenia, do czasu ich wygaśnięcia. Tym samym niewydanie nowego zezwolenia nie może mieć wpływu na obrót automatami.

16 Ponadto Dyrektor Izby Celnej w R. stwierdził, że dla oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE znaczenie ma fakt, że wpływ tego przepisu na obszar działalności w zakresie gier na automatach jest znikomy. Powołując się na dane liczbowe dotyczące ilości prowadzonych postępowań przygotowawczych i mandatowych wszczętych przez organy celne w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczące urządzania gier na automatach, stwierdził, że ich konsekwencją było wydawanie znaczącej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zaobserwowano zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli. Ponadto wskazał na kształtujący się w okresie od 2007 r. do 2011 r. zakres eksportu oraz importu automatów. Zaznaczył, że niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem, z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia.

17 W konsekwencji organ stwierdził, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. Oznacza to, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. powinien być w przedmiotowej sprawie zastosowany. Ponadto podkreślił, że art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie (co jest przykładem działania zasady z art. 118 ustawy) art. 144 ustawy uchylając co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane.

18 Po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w R. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] listopada 2013 r.

19 Organ odwoławczy odnosząc się do wytycznych zawartych w treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 141/11 stwierdził, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż wobec faktu, że postępowanie w zakresie badania techniczności wspomnianego przepisu nie przyniosło skutku zgodnego z oczekiwaniami Strony, jak również to, że nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, koniecznym stało się jego umorzenie. Jednocześnie za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą szybkości postępowania uznał prowadzenie również przez organ odwoławczy dalszego postępowania dowodowego w celu przeprowadzenia analizy technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., gdyż wynik takiej analizy nie zmieni faktu, że brak jest podstaw do pozytywnego rozpatrzenia przedmiotowego wniosku na podstawie przywołanej powyżej normy, która jednoznacznie nakazuje umorzyć postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

20 Dyrektor Izby Celnej w R. wskazał również, że podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, zgodnie z którymi do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

21 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. skarżąca spółka zarzuciła organowi niezasadne zastosowanie przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. nakazującego umorzenie postępowania w sprawie o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

22 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

23 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uchylając wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2014 r. decyzje organu I i II instancji stwierdził, że w sprawie nie nastąpiła zmiana stanu prawnego ani okoliczności sprawy, która powodowałaby możliwość odstąpienia od oceny prawnej i wskazań co do dalszego toku postępowania zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11.

24 WSA podkreślił, że niedopuszczalne jest powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej w R. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na to, iż podziela stanowisko zawarte w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których ten Sąd wskazał, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do czasu przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Pogląd ten bowiem pozostaje w sprzeczności z powołaną oceną prawną zawartą w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., w której Sąd wprost wskazał, iż w przypadku stwierdzenia techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h. organ administracji obowiązany będzie do jego niezastosowania .

25 Sąd I instancji powołując i analizując treść przepisów art. 187 § 1, art. 210 § 4, art. 127, art. 125 § 1, art. 121 §1, art. 120 oraz art. 122 O.p. uznał, że organy obu instancji rozpatrując sprawę przekroczyły określone art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów.

26 Zauważył, że analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej wyraźnie wskazuje, iż Dyrektor Izby Celnej w R. poczynił rozważania na temat techniczności przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., co doprowadziło go do wniosku, iż zastosowany w sprawie przepis, nie ma charakteru przepisu technicznego.

27 Organ I instancji powołał się na dane zawarte w "Informacji o realizacji u.g.h. w 2009 r." oraz "Informacji o realizacji u.g.h. w 2010 r. i 2011 r.", pisma Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. i wskazał na wynikającą z tych dokumentów, a także z danych statystycznych organu tendencję zmniejszania się rynku gier na automatach o niskich wygranych, w tym zmniejszającą się liczbę wydawanych zezwoleń oraz prowadzonych punktów gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie wywiódł z tych danych nie znajdujący, w ocenie WSA, uzasadnienia w zasadach logicznego rozumowania wniosek, iż ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła ograniczeń działalności w tym zakresie.

28 Ponadto Sąd I instancji zaznaczył, iż obowiązkiem organu w przedmiotowej sprawie, w kontekście wytycznych sformułowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny, było odniesienie poczynionej analizy rynku nie tylko do przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., ale do zapisów całej ustawy o grach hazardowych. Tak przeprowadzona analiza pozwoliłaby na dokładną ocenę wpływu ustawy o grach hazardowych na rynek gier na automatach o niskich wygranych, konfrontację przepisów ustawy z oceną wpływu dyspozycji art. 129 ust. 2 u.g.h. na zakres prowadzonej działalności, co pozwoliłoby na prawidłową ocenę technicznego (lub nietechnicznego) charakteru tego przepisu, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić organ do diametralnie odmiennych wniosków.

29 W ocenie WSA wobec tak skonstruowanego postępowania dowodowego, nie znajduje uzasadnienia wniosek organu, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego, bowiem twierdzenie to nie znajduje oparcia w przeprowadzonych przez organ rozważaniach. Przeprowadzony przez organ wywód faktycznie zdaje się zmierzać w odmiennym, od przyjętego w konkluzji, kierunku. Zdaniem Sądu, przeprowadzona przez organ analiza, mogła by w istocie stanowić uzasadnienie dla twierdzenia, iż analizowany przepis ma charakter techniczny.

30 Ponadto Sąd I instancji podkreślił, że przeprowadzona przez organ ocena przedstawionych dowodów jest dowolna co stanowi naruszenie przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa, w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Ponadto brak jest uaktualnionych danych dotyczących rynku gier na automatach o niskich wygranych, bowiem powołane przez organ dane dotyczą okresu od 2009 r. do 2012 r., co stanowi o uchybieniu dyspozycji art. 187 § 1 O.p. Organ II instancji, uchylając się od obowiązku przeprowadzenia własnej (powtórnej) oceny merytorycznej sprawy i poprzestając jedynie na stwierdzeniu, iż podziela ocenę organu stopnia podstawowego, wobec wyżej wskazanych uchybień tego organu, naruszył jednocześnie wynikającą z art. 127 O.p. zasadę dwuinstancyjności postępowania, a także ciążący na nim – na podstawie art. 201 § 4 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 O.p. - obowiązek wszechstronnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wyczerpującego oraz logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia.

31 WSA w Warszawie uznał, że organ ponownie rozpoznając sprawę powinien stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11, dokonać jednoznacznej oceny techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h, zgodnie z zasadami racjonalnego i logicznego rozumowania i wykazania w wydanym rozstrzygnięciu przeprowadzonej oceny w tym zakresie.

32 Dyrektor Izby Celnej w R. zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, w której wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

33 Wyrokowi zarzucił:

34 1. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit "a" i "c" p.p.s.a. w zw. z art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne ustalenie, że organy celne nie dostosowały się do oceny prawnej i wskazówek co do dalszego postępowania wynikających z wiążącego je orzeczenia NSA i z naruszeniem przepisów art. 201 § 4 w zw. z art. 187 § 1 i 191 O.p., wadliwie prowadząc postępowanie dowodowe, nie dokonały jednoznacznej oceny technicznego charakteru przepisu art. 129 § 1 u.g.h., co było konieczne dla skutecznego zastosowania tego przepisu w sprawie a nadto formułując wskazówki co do dalszego postępowania ograniczył się do nałożenia na organ obowiązku dokonania jednoznacznej oceny, mimo że obowiązek takiej oceny i możliwości stosowania prawa spoczywa na sądzie

35 2. naruszenie prawa materialnego - art. 145 § 1 lit. "a" p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U.Nr 239, poz. 2039 ze zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne uznanie, że stan faktyczny ustalony przez organy celne nie wyczerpuje przesłanek niezbędnych dla ich skutecznego zastosowania, co doprowadziło do uchylenia decyzji niewadliwej.

36 W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za zasadnością zarzutów podniesionych w petitum złożonego środka odwoławczego.

37 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

38 Skarga kasacyjna jest uzasadniona, choć nie wszystkie przedstawione w niej tezy NSA podziela.

39 W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

40 Na wstępie należy przypomnieć, że uchylone zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem decyzje Dyrektora Izby Celnej zostały wydane w wyniku ponownego przeprowadzenia przez organ celny postępowania, po uprzednim uchyleniu wyroku WSA oraz obu decyzji organu celnego przez Naczelny Sad Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/11. Wyrokiem tym, zawierającym wskazówki co do dalszego postępowania przy rozpoznawaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej został zobowiązany do wzięcia pod uwagę kryteriów, które za miarodajne uznał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C -214/11 i c-217/11. NSA w ww. wyroku wskazał, że Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. NSA wskazał również, że należy dokonać wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Podkreślił, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi.

41 Zaznaczyć należy, że w ugruntowanym już orzecznictwie NSA przyjęto, a Sąd w składzie rozpoznającym sprawę stanowisko to podziela, że ocena charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych jest oceną jurydyczną. Na przykład w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, NSA dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

42 Natomiast w rozpoznanej sprawie Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej błędnie przyjął, że orzekając w sprawie Dyrektor Izby Celnej, w celu ustalenia czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest czy też nie jest przepisem technicznym winien był przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym zakresie.

43 W świetle przedstawionego wyżej stanowiska co do sposobu wykładni przepisów przejściowych u.g.h. w zakresie stwierdzenia ich technicznego lub nietechnicznego charakteru, należy wskazać, że dokonana przez Sąd I instancji błędna kwalifikacja oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h, jako działania należącego do sfery postępowania dowodowego oraz częściowo błędne zrozumienie wskazań zawartych w wiążącym organ wyroku NSA z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 141/13, spowodowały, że WSA w sposób nieuzasadniony stwierdził, iż Dyrektor Izby Celnej wadliwie przeprowadził postępowanie dowodowe naruszając w szczególności art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Należy zauważyć, że organ nie prowadził postępowania dowodowego, ale dokonywał oceny jurydycznej spornego przepisu, odwołując się, zgodnie ze wskazaniami NSA, do analizy i oceny faktów, które mogły określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi.

44 Podkreślić należy, że Dyrektor Izby Celnej po przedstawieniu dokonanych ustaleń, w konkluzji prawidłowo stwierdził, że wykładnia art. 129 ust. 2 ug.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE powinna prowadzić do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji, a tym samym konieczne jest jego zastosowanie jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa zarówno krajowych jak i wspólnotowych.

45 Zatem Dyrektor Izby Celnej dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h.

46 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

47 Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

48 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

49 Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

50 Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

51 Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

52 NSA podkreśla również, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

53 Ponieważ, jak wyżej wyjaśniono, organ celny orzekając w sprawie zastosował się do zaleceń zawartych w wiążącym go wyroku NSA i dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., należy stwierdzić, że WSA w sposób nieuzasadniony uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą nakazał organowi rozpoznać sprawę ponownie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu tego wyroku NSA.

54 Wobec powyższego za uzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny uznał sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a., a także zarzut naruszenia prawa materialnego: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. Wskazanie w zarzutach naruszenia art. 129 ust. 1 u.g.h., a nie art. 129 ust. 2 NSA, w kontekście sprawy i uzasadnienia skargi kasacyjnej, uznał za oczywistą omyłkę pisarską pozostającą bez wpływu na dokonaną ocenę.

55 W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności decyzji organu, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostają one w zgodzie z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z czym na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę spółki jako nieuzasadnioną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.