Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2019 r., II GSK 1616/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2019 r., II GSK 1616/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 3148/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oraz ustalenia opłaty 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 października 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 3148/15 oddalił skargę A Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzje Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015 r. nr: [...] w przedmiocie udzielenia koncesji.

3 Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

4 Skarżąca (poprzednio A z siedzibą w Warszawie) uzyskała w dniu [...] sierpnia 2010 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "P.". Koncesja została zmieniona (rozszerzona o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu drugiego) decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 10.380.000 (słownie: dziesięć milionów trzysta osiemdziesiąt tysięcy) złotych.

5 W piśmie z dnia [...] grudnia 2010 r. Koncesjonariusz wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie opłaty za zmianę koncesji.

6 W dniu [...] lutego 2011 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Nr [...] z [...] grudnia 2010 r.

7 Decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr [...] została następnie zaskarżona do sądu administracyjnego.

8 WSA w Warszawie wyrokiem 4 października 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: VI SA/Wa 954/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. Obie strony postępowania złożyły skargę kasacyjną od ww. wyroku.

9 Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o udzielenie, w trybie określonym w art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji, koncesji na kolejny okres. Koncesja Nr [...] wygasa z dniem [...] sierpnia 2020 r.

10 Ze względu na toczące się postępowanie sądowe związane ze skargami kasacyjnymi od wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 954/11 Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. Nr [...] zawiesił postępowanie prowadzone wobec wniosku z dnia [...] sierpnia 2012 r. spółki T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o udzielenie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., wydanej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.".

11 Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 maja 2013 r. uchylił ww. wyrok WSA w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r. o sygn. akt. VI SA/Wa 1562/13, WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lutego 2011r. w zakresie utrzymującym w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., stanowiącym o opłacie za zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., a także decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. w zakresie orzeczenia o opłacie za zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r.

12 Mając na uwadze powyższe, postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT z urzędu podjął postępowanie prowadzone wobec wniosku spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. o udzielenie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., wydanej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.".

13 Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...] udzielił spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.". W pkt [...] koncesji określono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 13.555.245 (słownie: trzynaście milionów pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy dwieście czterdzieści pięć) złotych.

14 Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją koncesyjną Nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. w zakresie pkt [...], tj. naliczonej opłaty koncesyjnej. Strona wniosła o uchylenie pkt [...] zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. orzeczenie, że opłata za udzielenie koncesji nr [...] wynosi 616 zł.

15 Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją z [...] września 2015 r. (nr [...]) po ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdził, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również treść tego przepisu nie stanowi wprost o jego zastosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Organ nie zgodził się poglądem strony, że brak szczególnej normy dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji oznacza, że ustawodawca nie przewidział wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w innych sprawach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej. W ocenie Przewodniczącego KRRiT powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzeczają zawarte w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji odwołania do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miały zastosowanie wszystkie przepisy u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów tej ustawy. W przypadku przedmiotowej sprawy oznacza to, że wbrew twierdzeniom strony nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. i brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności tej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

16 Przewodniczący KRRiT nie zgodził się ze stanowiskiem strony w przedmiocie wadliwości jego decyzji ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Zdaniem organu strona przyjęła błędne założenie, iż w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, stwierdzającym niezgodność z Konstytucją RP art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 ze zm.), podstawę naliczenia opłaty za udzielenie koncesji powinny stanowić przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o opłacie skarbowej nie mogły być nigdy podstawą do naliczenia opłaty za udzielenie koncesji, co wynika wprost z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: P 9/09. W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., organ uznał, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji, mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych, reguluje wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej w tym zakresie.

17 Przewodniczący KRRiT wskazał, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege. Organ jest bowiem zobowiązany do zbadania związanych z tym przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznej analizy, gdyż strona nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. Ponadto wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie ma potrzeby ustalania, czy stronie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana, gdyż Przewodniczący KRRiT udzielił stronie koncesji na kolejny okres (na co strona zresztą sama zwróciła uwagę w skardze) - a więc strona uzyskała prawo, którego się domagała.

18 Przewodniczący KRRiT odnosząc się do wysokości naliczonej opłaty podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09 - opłata za udzielenie koncesji jest naliczana na podstawie przepisów ustawie o radiofonii i telewizji, a nie na podstawie ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej. Powyższe zostało potwierdzone również wyrokiem NSA z dnia 12 listopada 2013 r., który został wydany w sprawie o sygn. akt: II GSK 1111/12. W chwili rozstrzygania przedmiotowej sprawy już obowiązywał art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz wydane na jego podstawie akty wykonawcze, zaś strona nigdy nie mogła przysługiwać ekspektatywa w postaci oczekiwania naliczenia opłaty za udzielenie koncesji na podstawie ustawy o opłacie skarbowej.

19 Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 18 października 2016 r. skargę oddalił.

20 W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji. Jak stanowi art. 40 ust. 1 tej ustawy, za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę.

21 Sąd podzielił stanowisko organu, że opłata ta w niniejszej sprawie została ustalona prawidłowo i zasadne było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym, co w konsekwencji powoduje, że argumenty skarżącej jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Ponadto wniosek złożony przez stronę dotyczył przedłużenia koncesji o dalszy okres na przyszłość, zaś istotą sporu była wysokość opłaty koncesyjnej.

22 W ocenie Sądu nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej.

23 WSA wskazał, iż w przypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm..) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)".

24 Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych.

25 W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty.

26 W konsekwencji w ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

27 Sąd nie podzielił poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11).

28 W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

29 Ponadto Sąd wskazał, że w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

30 W związku z powyższym zdaniem Sądu, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 3341/13; 3343/13, 3346/13.,które skład orzekający w pełni podzielił.

31 Należy także uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowe jest więc stanowisko organu, iż skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. Wskazać bowiem trzeba, iż organ administracji wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania (zasada tempus regit actum). Zasady tej nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t., który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy. Z cytowanego przepisu wynika bowiem, że ekspektatywa prawa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa.

32 Okoliczność, iż opłata nie jest elementem koncesji potwierdza także treść art. 40 ust. 1 u.r.t., zgodnie z którym opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc niezależnie, najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. akt: II GSK 2805/14 oraz II GSK 138/15 .

33 Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t., zatem organ prawidłowo określił wysokość opłaty na podstawie obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów prawa materialnego.

34 A Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjna od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie, rozpoznanie merytoryczne skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

35 Spółka zarzuciła:

36 Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

37 - art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji (dalej: u.r.t.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku - a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

38 - art. 35a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, gdy nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., które uzasadniałyby cofnięcie koncesji, Spółce nie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana dotycząca wydania przez Organ decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres, podczas gdy przepisy ustawy nie przewidują innych podstaw odmowy wydania decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres;

39 - art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej (dalej: u.o.s.) oraz pkt 44 podpunktu 1) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 zł;

40 - art. 40 u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że prawidłowe było naliczenie przez Organ opłaty za udzielenie koncesji na podstawie tego przepisu w brzmieniu ustalonym przepisami ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz na podstawie rozporządzenia KRRiT z 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, podczas gdy opłata ta powinna zostać obliczona na podstawie art. 40 u.r.t. w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09;

41 - art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od [...] sierpnia 2012 r. do [...] listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

42 - art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (dalej: Konwencja) w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności Spółki.

43 Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

44 - art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej Decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

45 - 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie Decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla Skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania Organu nie doszło i Decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.;

46 - 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy Decyzja I i II instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego.

47 Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

48 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

49 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

50 W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm., powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

51 Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

52 Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na zarzutach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

53 W tym stanie rzeczy wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny orzekał już w analogicznych, jeśli chodzi o stan faktyczny i prawny, sprawach (np. w wyroku z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1793/14, wyroku z dnia 14 kwietnia 2016 sygn. akt II GSK 2585/14, w wyroku z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt 2804/14), stąd też zasadnym będzie posłużenie się zawartą w tych orzeczeniach argumentacją prawną, którą w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.

54 W rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie A Spółka z o.o. kwestionuje decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] września 2015 r. o udzieleniu jej koncesji na kolejny okres, w zakresie obejmującym ustalenie opłaty koncesyjnej na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w czasie wydania tej decyzji, nie zaś, jak żąda skarżąca, na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję (sierpień 2012 r.). W omawianym zakresie podnosi się, że w tym czasie nie obowiązywał, za sprawą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, art. 40 ust. 2 u.r.t., a tym samym organ koncesyjny powinien ustalić z tytułu udzielenia koncesji opłatę skarbową na podstawie ustawy o opłacie skarbowej w związku z art. 62 u.s.d.g. Spółka zarzuciła również, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., ponieważ organ wydał decyzję o udzieleniu koncesji po upływie ponad dwóch lat od złożenia wniosku o koncesję. W związku z tym, zdaniem skarżącej spółki decyzja o udzieleniu koncesji jest dotknięta wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

55 Tak więc w pierwszej kolejności należy rozważyć kwestię dotyczącą zastosowania w tej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., ponieważ wiąże się z nią zarzut najdalej idący - nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z [...] września 2015 roku i z [...] czerwca 2015 roku. Powołany przepis stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

56 W związku z powyższym zauważyć należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z 20 października 2015 r., II GSK 1922/14 oraz wyrok z 23 marca 2016 r., II GSK 2267/14). Jak wskazywano w orzecznictwie, ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy – dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 2006 r. Nr 376, s. 36) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278).

57 Należy podkreślić, że w świetle dyrektywy przewidziana w niej instytucja dorozumianej zgody czy fikcji prawnej pozytywnego rozpatrzenia wniosku przedsiębiorcy odnosi się do postępowań związanych z udzieleniem zezwoleń na prowadzenie określonej działalności lub innych form reglamentujących podejmowanie takiej działalności (art. 13 ust. 1-4 dyrektywy). Ponadto dyrektywa zawiera w art. 3 ust. 1 i 2 liczne wyłączenia przedmiotowe z zakresu jej zastosowania. Zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) napisano m.in., że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W rezultacie regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawa o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.

58 Wprowadzając do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, kierowano się więc względami systemowymi. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług podkreślono również, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzono regulacje dyrektywy, które są ściśle związane z działalnością gospodarczą i mają związek z procedurami szeroko rozumianej reglamentacji - obowiązkiem zezwolenia, wpisu do rejestru, licencji itp. Dalej, że regulacje zawarte w znowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczonych procedur (np. dorozumiana zgoda).

59 Z treści dyrektywy o usługach i z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium RP wynika więc, że ze względu na zamierzone cele systemowe krajowego ustawodawcy, zakres przedmiotowy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej należałoby określić z uwzględnieniem wyłączeń i ograniczeń zawartych w dyrektywie 2006/123/WE. Niezgodne z tymi celami byłoby zatem założenie, że art. 13 ust. 4 dyrektywy (dorozumiana zgoda) nie ma, co prawda zastosowania w sprawie o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, z mocy tej dyrektywy, ze względu na wyłączenie zawarte w jej art. 2 ust. 2 pkt g, jednak instytucję dorozumianej zgody stosuje się w zakresie wszystkich spraw z wniosków przedsiębiorcy dotyczących prowadzania działalności polegającej na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

60 Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględniając powyższe uwagi, uznaje, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w sprawie o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, w części dotyczącej opłaty koncesyjnej. Decyzje Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2015 r. i z dnia [...] września 2015 r. nie są zatem dotknięte wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i dlatego podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia prawa są niezasadne.

61 W świetle powyższych uwag nie ma podstaw do przyjęcia trafności jako zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia prawa, zatem stanowisko Sądu I instancji co do uznania, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w tej sprawie, ze względu na treść art. 40b u.r.t. Kwestia, czy 40b u.r.t. wyznacza wyczerpująco zakres zastosowania u.s.d.g. do spraw dotyczących działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych, czy też ta ustawa ma w tych sprawach zastosowanie na zasadzie lex generalis, może budzić wątpliwości.

62 W ocenie NSA nie są również zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 40 u.r.t. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że nie zostały one sformułowane zgodnie z wymaganiami dotyczącymi określenia podstaw skargi kasacyjnej (art. 174 p.p.s.a.). Przepis ten w wersji obowiązującej od 20 listopada 2012 r. ma wiele ustępów, zawierających normy prawne odnoszące się do różnych materii. Postawienie więc zarzutów naruszenia art. 40 tej ustawy nie spełnia wymagania dokładnego wskazania podstawy kasacyjnej, co ze względu na związanie NSA granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) nie pozwala temu Sądowi na pełne odniesienie się do tych zarzutów. Sąd ogranicza się zatem jedynie do uwag ogólnych dotyczących kwestii podnoszonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, związanych z tym przepisem. Podkreśla więc przede wszystkim, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, uznał za niezgodny z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej, że wskutek wspomnianego wyroku TK w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 u.s.d.g. przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przywołany art. 62 u.s.d.g. w ust. 1 stanowi, że za udzielenie koncesji lub ich zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przepis art. 40 ust. 1 u.r.t. jest niewątpliwie tym przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.

63 Przede wszystkim jednak trzeba przypomnieć, że organ administracyjny wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania. Już tylko z tego zasadniczego powodu nie są zasadne zarzuty co do tego, że w rozpatrywanej sprawie decyzja powinna być wydana na podstawie przepisów prawa obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję. Tej zasady nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t., który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy.

64 Z przepisu tego wyraźnie wynika, że ta ekspektatywa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa. Opłata niewątpliwie nie jest elementem koncesji. Potwierdza to treść art. 40 ust. 1 u.r.t., według którego opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję.

65 Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wreszcie zarzutu dotyczącego przewlekłości postępowania, która, zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, miała wpływ na wynik sprawy. Procedura sądowoadministracyjna zna bowiem odrębne środki prawne, służące stronie w razie przewlekania postępowania przez organ (art. 3 § 2 pkt 8-9 p.p.s.a.).

66 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.