Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2019 r., II GSK 1082/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2019 r., II GSK 1082/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt I SA/Po 2082/15 w sprawie ze skargi P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 8 listopada 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2082/15, oddalił skargę P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) z [...] września 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

4 Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie (organ pierwszej instancji) wymierzył P.K. (dalej: skarżący) karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie Multi Gaminator nr [...]w barze "[...]" w miejscowości [...], tj. poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że podstawą nałożenia kary były m.in. ustalenia kontroli z [...] listopada 2012 r. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał, że gry urządzane na automacie spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; ze zm., dalej: u.g.h.), tj. mają charakter losowy i urządzane są w celach komercyjnych, urządzenie nie oferuje wygranych pieniężnych, a zdobyte punkty mogą być przenoszone na kolejne gry. Organ do akt sprawy włączył ekspertyzę z badania spornego urządzenia sporządzoną przez biegłego sądowego w postępowaniu karnoskarbowym oraz umowę najmu 1m2 powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012 r. zawartą przez skarżącego (wynajmujący) a A. sp. z o.o. w K. (najemca, Spółka), z której treści wynikało, że Spółka prowadzi działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach i jest właścicielem automatu, który ma zamiar uruchomić w skontrolowanym lokalu. Skarżący zobowiązał się w umowie do dostarczania energii elektrycznej, zapewnienia poprawnego funkcjonowania automatu, bieżącego utrzymania urządzenia w dobrym stanie, zawiadamiania najemcy o uszkodzeniach bądź innych jego wadach, czuwania nad stanem technicznym i estetycznym urządzenia. Organ nie miał wątpliwości, że skarżący, który nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych, urządzał gry losowe w lokalu niebędącym kasynem gier (czego nie kwestionował), co uzasadniało nałożenie na niego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

5 Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy w postaci m.in. protokołu kontroli, eksperymentu, opinii biegłego oraz zeznań świadków, który dawał podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo w sprawie skarżący został uznany za urządzającego gry na automacie poza kasynem, gdyż posiadając tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym Spółka – na mocy zawartej umowy najmu – zainstalowała sporny automat, zaangażował się w urządzanie gier na nim, zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie automatu, dbał o jego właściwą eksploatację i zajmował się jego bieżącą obsługą, udostępnił urządzenie osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na tym automacie. Za udowodnione Dyrektor IC uznał okoliczności, że sporny automat umożliwiał gry o charakterze losowym i komercyjnym, które oferowały wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

6 Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji w całości z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie uchylenia decyzji organów obu instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

7 W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

8 WSA w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

9 Sąd pierwszej instancji uznał za chybiony najdalej idący zarzut naruszenia art. 165b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: o.p.) w zw. z art. 91 u.g.h. WSA uznał bowiem, że kontrola przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych nie była kontrolą podatkową, a więc termin określony w art. 165b § 1 o.p. nie ma w tym przypadku zastosowania.

10 WSA wskazał, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Sąd podkreślił, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która – zgodnie z art. 269 p.p.s.a. – wiąże skład orzekający. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. NSA uznał, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA jako bezzasadne ocenił zarzuty dotyczące kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, podstawy nałożenia kary i jej wysokości oraz ustalenia, czy skarżący posiadał koncesję lub ważne zezwolenie na prowadzenie gier hazardowych (gier na automatach).

11 Za częściowo uzasadniony sąd pierwszej instancji uznał zarzut błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., bowiem Dyrektor IC w uzasadnieniu swojej decyzji błędnie przyjął, że zaistnienie elementu losowego w grze przesądza o tym, że ma ona charakter losowy. Tego rodzaju wykładnia przypisująca w istocie odmiennym sformułowaniom identyczną treść jest nie do pogodzenia z zasadą konsekwencji terminologicznej prawodawcy. Sąd uznał jednak, że niewłaściwa wykładnia przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zastosowana w decyzji, nie miała wpływu na wynik postępowania. Organ bowiem prawidłowo uznał, że skarżący urządzał gry na automacie do gier w rozumieniu tej ustawy. Wskazane uchybienie nie uzasadniało zatem uchylenia decyzji. Natomiast zasadnie według sądu organ odwoławczy przyjął, że sporny automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

12 WSA wyjaśnił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o uznaniu skarżącego za urządzającego gry na automatach świadczy jego istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżący, mocą umowy z [...] listopada 2012 r., wynajął właścicielowi automatu, tj. spółce A. powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym pod instalację urządzenia do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez niego lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Skarżący, organizując działalność w lokalu gastronomicznym, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał dostęp do automatów klientom baru. Z mocy zawartej umowy najmu skarżący zobowiązał się do opieki nad automatami, dostarczania energii elektrycznej, dbania o stan techniczny i wygląd urządzenia, informowania o usterkach i uszkodzeniach automatu, odpowiedniego zachowania w przypadku kontroli prowadzonej przez organy – zgodnie z otrzymaną "Instrukcją".

13 Wskazane okoliczności świadczą, zdaniem WSA, o aktywnym i świadomym zaangażowaniu skarżącego w proces urządzania gier na automatach do gier losowych oraz dowodzą, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego pojęcia "urządzającego gry", istotny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, był niewątpliwie skarżący.

14 Tym samym, zdaniem sądu, trafnie organy celne uznały skarżącego za "urządzającego gry" z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

15 WSA stwierdził, że organy celne nie naruszyły wskazanych przez skarżącego przepisów postępowania, co skutkować miało błędnym ustaleniem i niepełnym wyjaśnieniem istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych. Zdaniem sądu nie było niezbędne prowadzenie szerszego postępowania dowodowego, a zebrany materiał dowodowy uzasadniał nałożenie na skarżącego kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

16 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, alternatywnie skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, a w każdym przypadku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie kosztów postępowania przed NSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie przepisów:

17 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dalej: ustawa zmieniająca) przez jego niezastosowanie w sprawie;

18 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

19 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie mu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

20 4. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

21 5. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

22 6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337) dalej: dyrektywa 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

23 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

24 8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

25 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

26 10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanym wyżej urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

27 11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

28 12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

29 13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

30 W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

31 Dyrektor IC nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

34 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

35 W ocenie sądu pierwszej instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier Multi Gaminator nr [...] służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

36 Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska WSA co do zgodności z prawem decyzji Dyrektora IC.

37 Okoliczność, że urządzane na spornym automacie gry były grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Autor skargi kasacyjnej stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automacie stanowiące podstawę wymierzonej skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 o.p. Wskazał także, że "kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego" oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności". W szczególności ten ostatni zarzut jest nieuzasadniony, bo jak wynika z akt sprawy, skarżący został przesłuchany [...] listopada 2012 r. tj. w dniu kontroli (k. 19 akt adm.).

38 Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09, publ. w CBOSA).

39 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skarg kasacyjnych w wyrokach: z 24 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 482/16, z 23 stycznia 2019 r. o sygn. akt II GSK 4802/16, z 29 stycznia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5153/16, z 27 lutego 2019 r. o sygn. akt II GSK 5658/16 (opubl. w CBOSA).

40 Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. WSA stwierdził, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, które ma charakter utrwalony w orzecznictwie NSA (zob. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 42/17, z 6 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 5479/16 opubl. w CBOSA). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należało uznać za niezasadny.

41 Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

42 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącego kasacyjnie, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny (pkt 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej). Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany (choć niejednolicie) w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

43 Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

44 Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego kasacyjnie – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

45 Autor skargi kasacyjnej podważa zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

46 Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który ma charakter techniczny, co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyrok NSA z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., II GSK 264/17; z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2944/17; publ. CBOSA).

47 Zatem prawidłowo organy, a potem sąd pierwszej instancji, rozstrzygający już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

48 W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również stanowisko TSUE wyrażone w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.

49 Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

50 W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę dokonaną przez sąd pierwszej instancji, który akceptując ustalenia stanu faktycznego zgodził się z organem, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. A okoliczności te jasno wynikają ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w postaci m.in. umowy najmu z [...] listopada 2012 r. zawartej przez skarżącego z A. sp. z o. o. w K., tj. właścicielem automatu.

51 Przedmiotem umowy było wynajęcie Spółce przez skarżącego 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu do gier zręcznościowych MULTI GAMINATOR nr [...]. Strony umowy zgodnie postanowiły, że urządzenie może być używane w lokalu jedynie zgodnie z jego przeznaczeniem, stosownie do zasad i reguł gry zręcznościowej, umieszczonych na urządzeniu (§ 3 pkt 3 umowy). W zawartej umowie skarżący zobowiązał się do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz zapewnienia jego poprawnego funkcjonowania (§ 3 pkt 1 umowy). Podjął się również udostępniać urządzenie gościom oraz klientom baru (§ 3 pkt 2 umowy), a także bieżącego utrzymania wynajętej powierzchni w należytym stanie (estetyka, czystość), umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z przeznaczeniem; niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia, bądź innych jego wadach, a także o wszelkich przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do tego urządzenia (§ 5 pkt 1 lit. a-c umowy). Spółka natomiast zobowiązała się do uiszczania skarżącemu czynszu w wysokości 600 zł kwartalnie, przy czym kwota ta obejmowała inne koszty związane z utrzymaniem urządzenia, w tym również koszty energii elektrycznej przez to urządzenie zużywanej (§ 4 pkt 1 i 2 umowy).

52 Trafnie uznał sąd pierwszej instancji, że dokonana przez organy ocena umowy najmu, w kontekście całokształtu ustalonych okoliczności faktycznych, prowadzi do wniosku, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka wynajęła od skarżącego powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier. Czynsz najmu uzależniony był od faktu eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej; został bowiem wyłączony za okres, w których badane urządzania nie były eksploatowane. Powyższy zapis umowy wykracza poza treść zwykłej, standardowej umowy najmu i świadczy o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia. Ponadto wskazuje niewątpliwie, że dochód z czynszu nie był ściśle powiązany z wynajęciem powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy na tej powierzchni najemca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy najmu i udostępnienia najemcy powierzchni lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu, wówczas skarżący kasacyjnie nie otrzymałby z tytułu zawartej umowy kwoty czynszu za dni, wktórych najemca nie mógłby korzystac z przedmiotu najmu – zgodnie z zawartą umową. To zaś pośrednio wskazuje, że skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatu, nie zaś z samej umowy najmu lokalu (por. wyrok NSA z 27 lutego 2019 r. sygn. akt II GSK 1907/18; opubl. CBOSA). Oceny tej nie zmienia fakt, że czynsz najmu wynosił 600 zł za kwartał, skoro był on powiązany z okresem użytkowania automatów. Poza zwyczajowe unormowania wynikające z umowy najmu powierzchni lokalu wykraczały też postanowienia umowne zakazujące wynajmującemu prowadzenia działalności konkurencyjnej oraz nakazujące mu zachowanie w tajemnicy okoliczności związanych z realizacją umowy (§ 3 ust. 5 umowy). Na mocy umowy skarżący miał dostarczać energii elektrycznej, jak również zapewnić w godzinach otwarcia lokalu swobodny dostęp gościom i klientom lokalu. Zgodnie z § 5 ust. 1 lit. e/ umowy skarżący był zobowiązany postępować zgodnie z Instrukcją stanowiącą zał. nr 2 do umowy w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia.

53 Podsumowując, interes najemcy nie polegał tutaj na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego (skarżący prowadził działalność gastronomiczną). W związku z tym, obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego było nie tylko zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia gościom i klientom baru, ale także był zobowiązany do zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzenia oraz dbania o estetykę i czystość wynajmowanej powierzchni. Podkreślić należy, że aktywność wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu ww. automatu, co znalazło odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która zgodnie z umową obejmowała także inne koszty związane z utrzymaniem urządzenia, w tym koszty energii elektrycznej.

54 Wskazane okoliczności dowodzą, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

55 Wobec powyższego należy uznać, że WSA w pełni zasadnie przyjął, że organ dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i ich oceny w sposób zgodny z prawem. Nie jest zatem dowolna dokonana w sprawie ocena w zakresie, w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącemu jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry, co czyni niezasadnym zarzuty z pkt 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

56 Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

57 Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17, z 14 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 3647/16, z 29 listopada 2018 r. sygn. akt II GSK 4052/16, opubl. w CBOSA). Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

58 W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

59 Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie – unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9, 12 i 13 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

60 Mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.