Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2023 r., III OSK 837/22

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2023 r., III OSK 837/22

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Rafał Stasikowski Sędziowie: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) sędzia del. WSA Sławomir Pauter po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. E. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt III SA/Lu 411/21 w sprawie ze skargi J. E. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia 27 kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 30 listopada 2021r., sygn. akt III SA/Lu 411/21, oddalił skargę J. E. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia 27 kwietnia 2021 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

3 Jak wskazał Sąd pierwszej instancji w dniu 28 lipca 2020 r. do Rady Powiatu w R. P. wpłynął wniosek R. G. o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powiatowego J. E. W uzasadnieniu wniosku powołano się na fakt, że radny J. E. zarządza działalnością Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w R. P., które prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Powiatu R., co jest sprzeczne z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 920, ze zm.) - dalej: "u.s.p.".

4 Wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego był przedmiotem obrad XXIV sesji Rady Powiatu w R. P. Po przeprowadzeniu dyskusji i głosowaniu nad postulatami, Rada Powiatu odrzuciła wniosek o przekazanie sprawy do CBA i nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

5 Wobec niepodjęcia przez Radę Powiatu w R. P. uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu skarżącego, po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu do jej wydania, Wojewoda Lubelski wydał zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego.

6 W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru wskazał, że radny pełni funkcję Prezesa Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w R. P., która to spółka prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Powiatu R. Dokumentacja przedstawiona organowi nadzoru potwierdza, że przedmiotowa spółka świadczyła odpłatne usługi na rzecz jednostek organizacyjnych Powiatu R., tj. Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. i Zespołu Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P. W przypadku Zarządu Dróg Powiatowych usługi dotyczyły montażu opraw oświetlenia LED w budynku Zarządu Dróg Powiatowych, remontu pomieszczeń w tym budynku oraz wynajęcia sprzętu stanowiącego własność tej spółki (koparko-ładowarka, ciągnik z beczką) oraz sprzedaży pojemników na odpady komunalne. Natomiast w przypadku Zespołu Szkół Ponadpodstawowych usługi dotyczyły przewiezienia i rozładunku maszyn z warsztatów szkolnych, przyjęcia odpadów komunalnych (tonery), sprzedaży worków i pojemników na odpady komunalne. Na rzecz wymienionych jednostek przedmiotowa spółka wystawiła faktury VAT. Organ nadzoru uznał, że zapłata wynagrodzenia przez jednostki organizacyjne powiatu (Zarząd Dróg Powiatowych w R. P. i Zespół Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P.) z tytułu wykonania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w R. P. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej usług na rzecz tych jednostek, mieści się w pojęciu "wykorzystywania mienia powiatu".

7 Na powyższe zarządzenie skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie zaskarżając je w całości.

8 W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubelski podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu i wniósł o oddalenie skargi.

9 Wskazanym na wstępie wyrokiem Sąd pierwszej instancji uznał wniesioną skargę za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu meriti nie budzi wątpliwości, że skarżący zarządza działalnością Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w R. P. Jak bowiem wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 22 grudnia 2020 r., skarżący jest Prezesem tego Przedsiębiorstwa. Organem uprawnionym do reprezentowania spółki jest Zarząd, w skład którego wchodzi Prezes i Wiceprezes, zaś do składania oświadczeń, podpisów w imieniu spółki uprawniony jest jeden z członków Zarządu.

10 Skarżący jako Prezes tej spółki wchodzi w skład Zarządu i jest uprawniony do jej reprezentowania jednoosobowo – może składać oświadczenia i podpisy w imieniu spółki. Ma zatem możliwość decydowania o zasadniczych kierunkach działalności gospodarczej spółki, podejmowania decyzji co do jej majątku, zaciągania w jej imieniu zobowiązań finansowych i składania oświadczeń woli. W ocenie Sądu Wojewódzkiego należy zatem uznać, że zarządza działalnością gospodarczą wymienionego podmiotu w zakresie zgodnym z rodzajami działalności wymienionymi w informacji z Krajowego Rejestru Sądowego.

11 Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie ulega również wątpliwości, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p. Skarżący bowiem jako radny Powiatu w R. P. pełnił jednocześnie funkcję Prezesa Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o., która to spółka prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, zaś skarżący jako jej Prezes zarządzał jej działalnością. Wykorzystanie mienia powiatu znajduje potwierdzenie w fakturach VAT wystawionych na rzecz jednostek organizacyjnych Powiatu R. – Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. (dwie faktury z 27 grudnia 2019 r., 15 stycznia 2020 r., 30 kwietnia 2020 r. i 8 czerwca 2020 r.) oraz Zespołu Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P. (faktury z 31 października 2019 r., 29 listopada 2019 r., 16 grudnia 2019 r., 23 grudnia 2019 r. i 2 stycznia 2020 r.). Faktury wystawione na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. dotyczyły usług montażu opraw oświetlenia LED w budynku Zarządu Dróg Powiatowych, remontu pomieszczeń w tym budynku oraz wynajęcia sprzętu stanowiącego własność tej spółki (koparko-ładowarka, ciągnik z beczką) oraz sprzedaży pojemników na odpady komunalne. W przypadku Zespołu Szkół Ponadpodstawowych usługi dotyczyły przewiezienia i rozładunku maszyn z warsztatów szkolnych, przyjęcia odpadów komunalnych (tonery), a także sprzedaży worków i pojemników na odpady komunalne. Bezsprzecznie były to więc świadczenia (usługi i sprzedaż towarów) odpłatne, a środki na ich realizację pochodziły z budżetu powiatu. Wypłacone środki pieniężne w ujęciu rachunkowym stanowią aktywa pieniężne, były zatem składnikiem majątku jednostki Powiatu w R. P.

12 W ocenie Sądu meriti bez znaczenia dla oceny naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. pozostaje podnoszona w skardze okoliczność, że sprzedaż towarów, czy też świadczenie usług dla podmiotów publicznych przez spółkę, którą zarządza skarżący, odbywała się w oparciu o procedury zamówień publicznych, bądź też w oparciu o publicznie dostępne cenniki. Wygaśnięcie mandatu radnego nie jest bowiem uzależnione od osiągnięcia zysku, czy jakiejkolwiek korzyści z używania mienia komunalnego, rozstrzygający jest bowiem sam fakt korzystania z tego mienia.

13 Dalej Sąd meriti wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, polegający według skarżącego na tym, że organ nadzoru uchybił miesięcznemu terminowi do wydania zarządzenia zastępczego, który to termin zdaniem skarżącego należy liczyć od dnia 8 czerwca 2020 r. (data wystawienia przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w R. P. ostatniej faktury VAT na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w R. P.). Istotą zarządzenia zastępczego jest to, że gwarantuje osiągnięcie skutku wymaganego przez prawo, w sytuacji, gdy właściwy organ samorządowy nie wykonując swoich kompetencji, skutek ten udaremnia. Kompetencje organu nadzoru nie są ograniczone w tym zakresie, żadnym ustawowym terminem, zaś termin do podjęcia uchwały przez Radę Powiatu jest terminem instrukcyjnym i nie ma wpływu na możliwość korzystania przez organ nadzoru z kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru powinien jedynie stosować się w tym zakresie do ogólnych zasad procedowania i wydać orzeczenie bez zbędnej zwłoki. Sąd Wojewódzki nie podzielił zarzutu skargi, że niewydanie aktu stwierdzającego wygaśnięcie mandatu w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, powoduje jego bezskuteczność.

14 Z przytoczonych względów uznano, że brak jest podstaw do wyeliminowania zaskarżonego zarządzenia z obrotu prawnego, co zobowiązywało Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", do oddalenia skargi.

15 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł J. E. Zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to:

16 1) przepisu art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ma charakter bezwzględny a zwrot: "z wykorzystaniem mienia powiatu" obejmuje wszystkie przypadki korzystania z mienia komunalnego powiatu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czy zarządzania taką działalnością co skutkowało stwierdzeniem, że radny J. E. naruszył ustanowiony w art. 25b ust. 1 u.s.p. zakaz, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w normy, uwzględniająca cel wprowadzenia przedmiotowej regulacji - ochronę interesu publicznego poprzez eliminowanie sytuacji, w których zachodzi rzeczywiste zagrożenie bezstronności i uczciwości radnego, korzystającego z mienia powiatu, prowadzi do wniosku, że spod ustawowego zakazu wyjęte są sytuacje, w których korzystanie przez radnego z mienia powiatu odbywa się na zasadach pełnej powszechności lub na warunkach powszechnie ustalonych;

17 2) przepisu art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 85a ust. 2 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 roku Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1319 z późn. zm.) – dalej: "Kodeks wyborczy", w zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w R. P. w sytuacji, gdy radny J. E. nie naruszył ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

18 Zaskarżony wyrok godzi również w naczelne zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażone bezpośrednio w Konstytucji. W związku z tym, że zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji, przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, wskazuję, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem zasady wskazanej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którą ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wygaszenie mandatu radnego ingeruje w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Zastosowanie tak daleko idącej sankcji może mieć miejsce tylko w przypadku jednoznacznego zaistnienia przesłanek przewidzianych w ustawie. Tymczasem w przedmiotowej sprawie doszło do nieuprawnionej wykładni rozszerzającej art. 25b u.s.p. a tym samym do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

19 Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 P.p.s.a. skarżący kasacyjnie wniósł o:

20 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, w trybie art. 179a ustawy P.p.s.a., a po ponownym rozpatrzeniu sprawy:

21 a) uchylenie przez WSA w Lublinie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w R. P. J. E. z dnia 27 kwietnia 2021 roku, oznaczonego numerem [...] i umorzenie postępowania w sprawie,

22 b) zasądzenie przez WSA w Lublinie na rzecz skarżącego zwrotu niezbędnych kosztów postępowania sądowego za obie instancje wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

23 - a w przypadku niezastosowania wskazanego trybu:

24 2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przez Naczelny Sąd Administracyjny i, w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 135 w związku z art. 188 P.p.s.a.:

25 a) uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w R. P. J. E. z dnia 27 kwietnia 2021 r., oznaczonego numerem [...] i umorzenie postępowania w sprawie;

26 b) zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu niezbędnych kosztów postępowania sądowego za obie instancje wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

27 - a w przypadku niezastosowania wskazanego trybu:

28 3) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przez Naczelny Sąd Administracyjny i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał zaskarżone orzeczenie, w trybie art. 185 § 1 P.p.s.a., oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego za obie instancje wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

29 Na podstawie art. 176 § 2 ustawy P.p.s.a. złożono oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy oraz na podstawie przepisów art. 203 pkt 1 P.p.s.a. o zwrot poniesionych przez Stronę kosztów postępowania kasacyjnego.

30 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powyższe zarzuty szerzej umotywowano, wskazując m.in., że dokonana przez Wojewodę a następnie podzielona przez WSA wykładnia art. 25b ust. 1 u.s.p. skutkuje brakiem proporcjonalności. Przyjęcie, że norma zawarta w/w przepisie ma charakter bezwzględny, prowadzi do zastosowania sankcji w postaci wygaszenia mandatu, zarówno wobec radnego, który prowadząc działalność gospodarczą korzysta z mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach jak i wobec radnego, który uzyskał dostęp do takiego mienia w sposób w pełni transparentny, na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Taka wykładnia wskazanych przepisów de facto wyklucza w stosunku do radnych działanie zasady wolności działalności gospodarczej, wynikającej z art. 22 Konstytucji RP. W sytuacji, gdy radny korzysta z mienia powiatu przy prowadzeniu działalności gospodarczej, na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie może być mowy o wypełnieniu ratio legis w postaci przeciwdziałania korupcji. Brak więc ważnego interesu publicznego, legitymizującego ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

31 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Lubelski wniósł o jej oddalenie.

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

34 Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd II instancji, który w odróżnieniu od sądu I instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

35 Niniejsza sprawa podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bowiem strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu skargi kasacyjnej nie zażądała, stosownie do treści art. 182 § 2 P.p.s.a., jej przeprowadzenia.

36 Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 25b ust. 1 u.s.p. Przewiduje on, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

37 Osoba uczestnicząca w procesie podejmowania istotnych rozstrzygnięć dotyczących powiatowej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia powiatowego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie, ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., sygn. W 17/93, OTK 1993, nr 2, poz. 44). Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne powiatu mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

38 Przez zarządzanie działalnością gospodarczą należy rozumieć kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym decydowania o sposobie pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód. Zarządzanie działalnością gospodarczą jest też rozumiane jako: "kompetencja do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Kompetencja taka może przysługiwać danej osobie jako organowi jednoosobowemu (jak to ma miejsce np. w przypadku dyrektora przedsiębiorstwa państwowego lub jednoosobowego zarządu spółki handlowej), albo jako członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem gospodarczym (np. zarządu spółki akcyjnej)" (A. Szewc [w:] A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, Warszawa 2012, s. 360).

39 Należy podzielić ocenę zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący zarządza działalnością Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w R. P. Jako Prezes tej spółki wchodzi w skład Zarządu i jest uprawniony do jej reprezentowania jednoosobowo – może składać oświadczenia i podpisy w imieniu spółki. Ma zatem możliwość decydowania o zasadniczych kierunkach działalności gospodarczej spółki, podejmowania decyzji co do jej majątku, zaciągania w jej imieniu zobowiązań finansowych i składania oświadczeń woli.

40 Zauważyć należy, że norma art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie: "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego.

41 Mieniem powiatu są prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Nie chodzi zatem o nieruchomości powiatowe, ale cały zespół jej praw majątkowych, w tym środki pieniężne. Wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz powiatu, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych powiatu wyrażonej w pieniądzu. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych powiatu korzysta z mienia powiatu.

42 Wbrew zarzutom i argumentom skargi należy zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że skarżący jako radny pełnił jednocześnie funkcję Prezesa Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., która to spółka prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Wykorzystanie mienia powiatu znajduje potwierdzenie w fakturach VAT wystawionych na rzecz jednostek organizacyjnych Powiatu R. – Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. (dwie faktury z 27 grudnia 2019 r., 15 stycznia 2020 r., 30 kwietnia 2020 r. i 8 czerwca 2020 r.) oraz Zespołu Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P. (faktury z 31 października 2019 r., 29 listopada 2019 r., 16 grudnia 2019 r., 23 grudnia 2019 r. i 2 stycznia 2020 r.). Niewątpliwie były to świadczenia (usługi i sprzedaż towarów) odpłatne, a środki na ich realizację pochodziły z budżetu powiatu. Wypłacone środki pieniężne stanowiły składnik majątku powiatu. Należy zatem uznać, że skarżący zarządzał spółką, która prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

43 Skarżący zarzuca, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem zasady proporcjonalności wskazanej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podnosi, że zastosowanie tak daleko idącej sankcji może mieć miejsce tylko w przypadku jednoznacznego zaistnienia przesłanek przewidzianych w ustawie.

44 Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie - prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Trybunał Konstytucyjny wskazał, że co prawda istnieje możliwość podważenia wyników wyborów powszechnych z uwagi na określone przyczyny wskazane w ustawie, to jednak przyczyny te nie mogą być dowolne i podlegają kontroli w punktu widzenia ewentualnego naruszenia zasady proporcjonalności. Oznacza to, że: "przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów [...] było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 2007, nr 3A, poz. 26). Rozwinięciem tego poglądu jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, który stwierdza, że: "sankcja utraty mandatu (...) musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu" (wyrok NSA z dnia 14 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1820/16, LEX nr 2143505).

45 W myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego miarkowanie sankcji w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przedstawicielskiego poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności zasadniczo sprzeczne jest z ratio legis postanowień art. 25b ust. 1 u.s.p. i art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Oczywiście w każdym przypadku, jak podniesiono wyżej, należy mieć na uwadze, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której doszłoby do ponadustawowowej ingerencji w prawo wykonywania mandatu radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Ingerencja w tę sferę zasadniczo musi bowiem pozostawać w racjonalnej, odpowiedniej proporcji do wskazanych celów.

46 Jeśli chodzi o zasadę proporcjonalności przy stosowaniu art. 25b ust. 1 u.s.p., tj. wyważenie z jednej strony rangi mandatu radnego pochodzącego z powszechnych wyborów, z drugiej przejrzystości działania oraz niezależności radnego, jako warunków koniecznych dla prawidłowego funkcjonowania członka rady powiatu w interesie wspólnoty samorządowej, zauważyć należy, że wyważenia tych wartości dokonał już sam ustawodawca w tym ostatnim przepisie. Stosowanie zasady proporcjonalności w takiej sytuacji sprowadza się zatem do poprawnej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p.

47 W rozpoznawanej sprawie przyczyna wygaśnięcia mandatu (naruszenie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) jest na tyle poważna, że nie można mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt II OSK 41/17, LEX nr 2239768). W okolicznościach faktycznych sprawy zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego nie wiąże się zatem z niebezpieczeństwem wywołania skutków nieproporcjonalnych, jeśli chodzi o cel przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. Nie można przy tym przyjąć, że ustalenie naruszenia przez radnego przepisów antykorupcyjnych podlega wartościowaniu w tym sensie, że możliwe jest stwierdzenie znacznego ich naruszenia - skutkującego wygaśnięciem mandatu - bądź nieznacznego nie prowadzącego do zastosowania takiej sankcji.

48 Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie legalności zarządzenia zastępczego nie sposób kwestionować na podstawie przepisów Konstytucji i zawartych w niej zasad (w tym zasady bezpośredniego stosowania konstytucji, czy ograniczenia wolności działalności gospodarczej). Nie ograniczają one bowiem właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem.

49 W tym stanie rzeczy skarga kasacyjna jako niemająca usprawiedliwionych podstaw podlegała oddaleniu, o czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 P.p.s.a.