Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2023 r., III OSK 2233/22

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2023 r., III OSK 2233/22

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Sędziowie sędzia NSA Rafał Stasikowski sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski po rozpoznaniu w dniu 20 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt II SA/Wa 3631/21 w sprawie ze skargi P.L. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego na rzecz P.L. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Są Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 czerwca 2022 r., II SA/Wa 3631/21, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P.L. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymany nią w mocy rozkaz personalny Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z 31 maja 2021 r., nr 85 (pkt 27) oraz zasądził od Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego na rzecz skarżącego P.L. kwotę 480 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

3 Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym sprawy.

4 24 września 2020 r. w stosunku do st. kpr. P.L. (dalej: "skarżący") została sporządzona opinia służbowa, w której otrzymał ogólną ocenę dostateczną. Ponieważ przebywał w Regionalnym Ośrodku [...], kopia opinii została wysłana do tego ośrodka przy piśmie Szefa Sekcji Personalnej Jednostki Wojskowej nr [...] i doręczona skarżącemu 20 października 2020 r. Skarżący osobiście pokwitował odbiór kopii opinii na jej oryginale i nie wniósł od niej odwołania.

5 Dowódca [...] wnioskiem z 23 listopada 2020 r. wystąpił do Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych (dalej "Dowódca" lub "organ pierwszej instancji") o zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (dalej "u.s.w.ż.z.").

6 Dowódca w piśmie z 18 grudnia 2020 r. zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie w sprawie zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej. Następnie w piśmie z 23 lutego 2020 r. zawiadomił go o zakończeniu postępowania oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

7 Organ pierwszej instancji rozkazem personalnym z 31 maja 2021 r., nr 85 (pkt 27), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 i art. 115 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 3 oraz art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z., zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej ustalono na 31 lipca 2021 r.

8 Rozkaz personalny, podobnie jak zawiadomienia o wszczęciu i zakończeniu postępowania, doręczono skarżącemu przebywającemu w Regionalnym Ośrodku [...].

9 Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego (dalej: "Szef Sztabu" lub "organ odwoławczy") decyzją z 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, ustalając nową datę zwolnienia na 30 września 2021 r. oraz utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny w pozostałej części.

10 Szef Sztabu, odwoławszy się do art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. oraz § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (dalej "rozporządzenie") zauważył, że zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej na podstawie tych przepisów nie jest obligatoryjne, lecz fakultatywne. Zwrócił uwagę, że podjęta decyzja wymaga uzasadnienia z punktu widzenia uwzględniania słusznego interesu strony i interesu społecznego, w tym przypadku - potrzeb Sił Zbrojnych, zdefiniowanych w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e u.s.w.ż.z., określonych jako celowość zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej.

11 W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji właściwie przeanalizował sytuację skarżącego w celu rozstrzygnięcia sprawy i ustalił, czy istnieje po jego stronie słuszny interes przemawiający za pozostawieniem go w służbie, oraz czy istnieje w tej mierze interes społeczny (w tym przypadku potrzeby Sił Zbrojnych) lub też, czy interes społeczny sprzeciwia się uwzględnieniu słusznego interesu strony. Ponadto, w jego ocenie, Dowódca dokładnie wskazał przesłanki, jakimi kierował się zwalniając żołnierza zawodowego ze służby, tj.: obniżenie poziomu wykonywania zadań służbowych, ponieważ w latach 2018-2019 podoficer otrzymywał oceny dobre z opiniowania służbowego, oraz zastosowanie wobec podoficera od 18 września 2018 r, środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. Szef Sztabu, dostrzegł za organem pierwszej instancji, że następnie postanowieniem Sądu Okręgowego [...] umorzono postępowanie karne i 22 września 2020 r. zastosowano wobec skarżącego środek zapobiegawczy w postaci umieszczenia w ośrodku psychiatrii sądowej.

12 Organ odwoławczy podkreślił, że powodem zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej było uzyskanie oceny dostatecznej w opinii służbowej, a nie stan jego zdrowia i przebywanie w ośrodku psychiatrii sądowej. Zwrócił uwagę, że w opinii służbowej sporządzonej 24 września 2020 r. skarżący uzyskał zerową liczbę punktów ze względu na niespełnienia wymagań jakości i terminowości wykonywania obowiązków służbowych oraz dyspozycyjności. Dodał, że okoliczność zastosowania wobec skarżącego środków zapobiegawczych w postaci tymczasowego aresztowania od 18 września 2019 r., następnie zamienionego na pobyt w zamkniętym zakładzie psychiatrii sądowej w pełni koreluje z otrzymaną punktacją w opinii służbowej i w efekcie otrzymaną oceną dostateczną. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na fakt osobistego podpisania przez skarżącego opinii służbowej, podnosząc, że nie zaistniała zatem w sprawie forma doręczenia zastępczego, która mogłaby budzić wątpliwości, co do rzeczywistego zapoznania podoficera z opinią służbową.

13 Szef Sztabu podniósł, że w toku postepowania uzyskał postanowienie Sądu Rejonowego [...] Wydział Kamy z [...] września 2019 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, postanowienie Sądu Okręgowego [...] Wydział Kamy z [...] grudnia 2019 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, postanowienie Sądu Okręgowego [...] Wydział Karny z [...] czerwca 2020 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, informację z Prokuratury Okręgowej [...] z 3 marca 2020 r. o zakończeniu postępowania przeciwko skarżącemu skierowaniem do Sądu Okręgowego [...] wniosku o umorzenie postępowania i orzeczenie środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym.

14 Konkludując organ odwoławczy stwierdził, że kwestią uzasadniającą zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej jest spadek jakości wykonywania obowiązków służbowych. Zauważył, że w latach 2010 - 2017 skarżący otrzymywał oceny bardzo dobre i wzorowe z opiniowania służbowego. Natomiast w latach 2018 - 2019 otrzymał oceny dobre ze względu na obniżenie w stosunku do lat poprzednich poziomu samodzielności i inicjatywy w wykonywaniu zadań służbowych, dyspozycyjności oraz spadek poziomu odpowiedzialności, stosowania się do przepisów, norm i reguł, a także dbałości o sprzęt i mienie. W ocenie Szefa Sztabu, zauważalny brak poprawy swojego zachowania oraz jakości wykonywania zadań służbowych świadczy o niskiej przydatności skarżącego do pełnienia zawodowej służby wojskowej oraz zajmowania stanowiska służbowego dowódcy wozu dowodzenia. Jak stwierdził organ odwoławczy, Siły Zbrojne posiadają zasób podoficerów, którzy uzyskują z opiniowania służbowego oceny bardzo dobre i wzorowe, a ich kwalifikacje i doświadczenie dają rękojmię najlepszego wykonywania obowiązków służbowych. W szczególności tacy żołnierze powinni zajmować stanowiska dowódcze w korpusie podoficerskim.

15 Skarżący, nie zgadzając się z powyższą decyzją, zaskarżył ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

16 Szef Sztabu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. art. 145 § pkt 1 lit. a i lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") uchylił decyzje organów obu instancji.

18 Sąd pierwszej instancji wskazał, że skarżący nie przebywał w okresie objętym opinią, która stanowiła podstawę zwolnienia go ze służby, na zwolnieniach lekarskich. Już we wrześniu roku poprzedzającego okres objęty opinią (2020) zastosowano wobec niego środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania. W czasie stosowania tego środka skarżący był poddawany badaniom przez lekarzy psychiatrów i psychologa w celu stwierdzania, czy mógł rozpoznać w czasie zarzucanego mu czynu jego znaczenie lub pokierować swoim postępowaniem. Ostatecznie, co dostrzegły organy wojskowe w uzasadnieniach podjętych rozstrzygnięć, postępowanie karne przeciwko skarżącemu - zgodnie z wnioskiem prokuratora z 3 marca 2020 r. - zostało umorzone, a wobec skarżącego zastosowano od 22 września 2020 r. środek zapobiegawczy poprzez orzeczenie pobytu w zakładzie psychiatrycznym (art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 31 § 1 k.k. oraz art. 93a § 1 pkt 4 i art. 93g § 1 k.k.). Zawiadomienie prokuratora (wystosowane w trybie art. 21 § 1 pkt 1 k.p.k.) o zakończeniu postępowania i skierowaniu do Sądu Okręgowego [...] wniosku o umorzenie postępowania i orzeczenie środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym dotarło do Dowódcy [...] 10 marca 2020 r. Przedmiotową opinię z 24 września 2020 r. (podobnie, jak następnie zawiadomienia o wszczęciu i zakończeniu postępowania w sprawie zwolnienia ze służby oraz rozkaz personalny Dowódcy z 31 maja 2021 r.) doręczono natomiast skarżącemu do zakładu psychiatrycznego, w którym został umieszczony, tj. Regionalnego Ośrodka [...]. Przywołane okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego, a w szczególności wniosku prokuratora o umorzenie postępowania karnego i umieszczenie skarżącego w zakładzie psychiatrycznym powodowały, że w 2020 r. skarżący nie powinien być opiniowany.

19 Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący zajmował w okresie opiniowania stanowisko służbowe dowódcy wozu dowodzenia załogi wozu bojowego [...] Brygady Pancernej. Z uwagi jednak na zastosowanie izolacyjnego środka zapobiegawczego, a następnie orzeczenie – zgodnie z wnioskiem prokuratora z 3 marca 2020 r. - środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym, w czasie objętym opiniowaniem nie mógł się z obowiązków służbowych na tym stanowisku wywiązywać Nie wykonywał tych obowiązków do 15 sierpnia 2020 r. przez okres co najmniej sześciu miesięcy. Z uwagi na niewykonywanie obowiązków służbowych od września 2019 r. z powodu nieobecności i wynikające z akt sprawy przyczyny tej nieobecności, skarżący nie powinien być zatem opiniowany w 2020 r. Tym samym otrzymana przez niego ogólna ocena dostateczna nie mogła stanowić podstawy zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z.

20 Odnosząc się do kwestii przeniesienia skarżącego do rezerwy, Sąd pierwszej instancji wskazał, że chociaż organy wojskowe nie miały obowiązku skierowania skarżącego przed opiniowaniem służbowym do wojskowej komisji lekarskiej, to w świetle materiału dowodowego, którym dysponowały, niezbędne do przeniesienia do rezerwy żołnierza zwolnionego z zawodowej służby wojskowej uznanie, że jest zdolny do tej służby, było w przypadku skarżącego co najmniej przedwczesne. Jak podał Szef Sztabu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ostatnie orzeczenie stwierdzające zdolność skarżącego do służby zostało wydane 4 marca 2019 r., zatem przed stwierdzeniem najpierw przez prokuratora, a następnie przez sąd podstaw do umieszczenia skarżącego w zakładzie psychiatrycznym w związku z chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym stwarzającymi wysokie ryzyko popełnienia przez niego popełnienia czyny zabronionego o znacznej szkodliwości.

21 Konkludując Sąd pierwszej instancji podniósł, że ponownie rozpatrując sprawę organy wojskowe uwzględnią, że dostateczna ocena ogólna w opinii służbowej sporządzonej wobec skarżącego za 2020 r. nie mogła stanowić podstawy zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, rozważą zasadność skierowania skarżącego do wojskowej komisji lekarskiej na podstawie art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy o obronie Ojczyzny oraz prawidłowo ustalą podstawę zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej.

22 Szef Sztabu, nie zgadzając się z powyższym wyrokiem, zaskarżył go w całości skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

23 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

24 1) art. 26 ust. 1 u.s.w.ż.ż, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że ze względu na okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego, a w szczególności wniosku prokuratora o umorzenie postępowania karnego i umieszczenie strony w zakładzie psychiatrycznym, nie powinien on być opiniowany w 2020 r.;

25 2) § 2 pkt 1 rozporządzenia, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że żołnierz nie wykonujący zadań służbowych na stanowisku służbowym nie podlega opiniowaniu służbowemu;

26 3) art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Sąd, że uprawniony jest do badania treści opinii i zasadności jej sporządzenia oraz błędne zastosowanie przepisu polegające na uznaniu, że skoro w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący nie powinien być w 2020 r. opiniowany to otrzymanie przez niego ogólnej oceny dostatecznej nie mogło stanowić podstawy zwolnienia z zawodowej służby wojskowej;

27 4) § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozważań Sądu na brzmieniu przepisu obowiązującego od 13 marca 2021 r. i odnoszeniu się do innego stanu faktycznego niż ustalony w aktach sprawy;

28 5) art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w ustalonych okolicznościach sprawy organ nie mógł przenieść skarżącego do rezerwy, ponieważ było to "co najmniej przedwczesne", a w konsekwencji organ powinien w tym zakresie prowadzić postępowanie zmierzające do wyczerpującego zebrania dowodów;

29 6) art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 655, z póżn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przekazaniu organom wytycznej w zakresie rozważenia skierowania skarżącego do wojskowej komisji lekarskiej.

30 Wobec powyższego skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz oświadczył, że zrzeka się rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

31 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację, mającą na celu wykazanie zasadności podniesionych zarzutów.

32 Skarżący w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasadzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

33 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

34 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bada tylko, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie można dopatrzeć się żadnej z wad, która świadczyłaby o nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Dlatego skarga kasacyjna podlegała rozpatrzeniu w granicach wyznaczonych sformułowanymi w niej podstawami kasacyjnymi i ich uzasadnieniem.

35 Analizując środek odwoławczy w powyższym zakresie, uznać należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

36 Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 u.s.w.ż.z. oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 26 maja 2014 r.

37 Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega wprawdzie pewną niejasność w argumentacji Sądu pierwszej instancji przy interpretacji tego przepisu, który jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy został zastosowany w sposób prawidłowy. Z jednej bowiem strony Sąd odczytał powyższy przepis jako wyrażający zasadę opiniowania służbowego żołnierza zawodowego o ile żołnierz ten do 15 sierpnia danego roku przez 6 miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, by następnie przyjąć, że to okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego powodowały, że w 2020 r. skarżący nie powinien być opiniowany.

38 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 13 lutego 2019 r., I OSK 1351/17 w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dacie opiniowania, do którego odwołał się też Sąd pierwszej instancji, że opiniowaniu może podlegać taki żołnierz zawodowy, który wykonywał przez określony czas w danym roku obowiązki służbowe. Brak jest natomiast podstaw do różnicowania powodów niewykonywania przez skarżącego zadań służbowych.

39 Stosownie do art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z., opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić m. in. jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z.

40 Opinia służbowa jest aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Opinia służbowa jest sporządzana na potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby.

41 Zarówno w przywołanym orzeczeniu NSA, jak i w piśmiennictwie (por. glosa Katarzyny Zdun-Załęskiej do wyroku WSA w Olsztynie z 28 lipca 2015r., II SA/Ol 538/15) przyjmuje się, z czym należy się zgodzić, że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w przytoczonych przepisach, powinno się odróżnić od "zajmowania stanowiska". Zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej. Wykonywanie obowiązków powinno zaś wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych. Zbieżne z powyższym stanowisko zaprezentował Rzecznik Praw Obywatelskich w wystąpieniu do Ministra Obrony Narodowej z 15 stycznia 2019 r., WZF.7040.15.2018.ZS/TO.

42 Zgodnie z "Wielkim Słownikiem poprawnej polszczyzny PWN" (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2006 r. s. 1391), przez użyte w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy pragmatycznej, sformułowanie "wywiązywać się" należy rozumieć – wypełnienie tego do czego jest się zobowiązanym; spełnienie czegoś należycie, dotrzymywanie czegoś. Żołnierz zawodowy powinien wywiązywać się zatem z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym. Z pozostawaniem na stanowisku służbowym nie można jednak utożsamiać wywiązywania się z obowiązków służbowych. Należy zauważyć, że "wywiązywanie się z obowiązków służbowych" jest pojęciem szerszym niż pozostawanie na stanowisku służbowym. Dochodzi tutaj bowiem element subiektywnej oceny bezpośredniego przełożonego w zakresie poprawności wykonywania zadań/obowiązków służbowych. Przy czym kryteria podlegające ocenie przełożonego sformułowane zostały w § 5 pkt 1 rozporządzenia. Na datę sporządzenia opinii były to:1. jakość i terminowość wykonywania obowiązków lub zadań, 2. dyspozycyjność, 3. samodzielność i inicjatywa, 4. planowanie i organizacja pracy. Wskazane kryteria oceny odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić w sytuacji gdy w danym okresie opiniowany żołnierz ich w ogóle nie wykonuje. Zauważenia przy tym wymaga, że czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, ale w ograniczonym czasie wykonuje swoje obowiązki, gdyż wówczas nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, a czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przez cały okres objęty opinią tych obowiązków nie wykonuje, nie można zatem tego aspektu służby poddać ocenie.

43 Chybiony jest zarzut naruszenia § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia w brzmieniu ustalonym po 13 marca 2021 r. przez jego niewłaściwe zastosowanie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji nie stosował tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji. Świadczy o tym przywołanie w pierwszej kolejności treści przepisu w brzmieniu obowiązującym na datę sporządzenia opinii, jak również jego odniesienie w tej treści do okoliczności sprawy. Sąd poczynił też zastrzeżenie, że znowelizowana treść § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia nie obowiązywała w okresie opiniowania skarżącego w 2020 r., a odwołanie się do niej nastąpiło jedynie dla wzmocnienia argumentacji o niemożności opiniowania skarżącego w 2020 r.

44 Nie mógł podważyć prawidłowości zaskarżonego wyroku zarzut naruszenia art.112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego można zwolnić ze służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W ramach zarzutu naruszenia tego przepisu skarżący kasacyjnie zarzuca nieuprawnione przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że jest on uprawniony do badania treści opinii i zasadności jej sporządzenia.

45 Takiego założenia Sąd pierwszej instancji nie poczynił. Nie wynika też z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku aby Sąd takiej oceny dokonał. Poza sporem jest, że brak jest podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Także organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej.

46 Sąd pierwszej instancji swoje stanowisko skoncentrował na kontroli dopuszczalności zastosowania wobec skarżącego trybu regulowanego przepisami art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.ż.z. oraz rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, co było działaniem uprawnionym. Dopiero bowiem ustalenie, że skarżący podlegał opiniowaniu pozwalało na uruchomienie trybu zwolnieniowego przewidzianego w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. Decyzja przewidziana w tym przepisie ma charakter uznaniowy. W pierwszej kolejności organ powinien zweryfikować, czy opinia spełnia warunki formalne, tj. czy została wydana przez właściwy organ, czy zachodziły przesłanki do jej wydania, czy podlega wykonaniu oraz jaką ocenę ogólną o opiniowanym w niej zawarto. Następnie musi rozważyć słuszny interes strony oraz interes społeczny.

47 W rozpoznawanej sprawie, skoro nie zaistniały warunki do sporządzenia opinii o skarżącym w 2020 r., nie zaistniała przesłanka w postaci otrzymania przez żołnierza zawodowego ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej, co prowadzić musi do konkluzji o nieziszczeniu się przesłanki przewidzianej w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

48 Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z. Skarżący kasacyjnie określił wprawdzie, że zarzuca jego błędną wykładnię, lecz treść zarzutu wskazuje, że w istocie chodzi o jego niewłaściwe zastosowanie. Sąd pierwszej instancji ocenił, że przeniesienie skarżącego do rezerwy, bez ustalenia jego aktualnego stanu zdrowia i związanej z nim zdolności do służby, było co najmniej przedwczesne. Nie można tej ocenie zarzucić dowolności.

49 Stosownie do art. 122 ust. 1 zd. 1 ww. ustawy żołnierzy zwolnionych z zawodowej służby wojskowej przenosi się do rezerwy, jeżeli ze względu na wiek podlegają obowiązkowi służby wojskowej i zostali uznani za zdolnych do tej służby.

50 Zasadnie przyjął Sąd pierwszej instancji, że w ustawie pragmatycznej nie ma przepisu nakazującego skierowanie żołnierza zawodowego przed opiniowaniem do komisji lekarskiej. Nie oznacza to jednak, że taka możliwość nie istnieje i organ w określonych sytuacjach nie powinien z niej skorzystać. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 ustawy pragmatycznej do wojskowej komisji lekarskiej kieruje się z urzędu żołnierzy zawodowych jeżeli w ich stanie zdrowia nastąpiło pogorszenie uniemożliwiające lub utrudniające wykonywanie zadań służbowych. W sytuacji gdy przeniesiony do rezerwy może być tylko żołnierz zawodowy zdolny do służby wojskowej, to gdy organowi wiadomym jest, że u żołnierza, w stosunku do którego wszczęta została procedura zwolnienia ze służby, nastąpiło istotne pogorszenie stanu zdrowia, zasadnym jest skierowanie takiego żołnierza do komisji lekarskiej. Taka okoliczność zaistniała w rozpoznawanej sprawie, bowiem ustalenia stanu faktycznego, w tym o zdiagnozowaniu u skarżącego choroby psychicznej, nie zostały w skardze kasacyjnej podważone i to one stanowiły dla Sądu pierwszej instancji asumpt do wyprowadzenia tezy o przedwczesnym uznaniu przez organ, że skarżący jest zdolny do służby wojskowej. A jest to warunek niezbędny do przeniesienia żołnierza zawodowego do rezerwy.

51 Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny przez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż przepis ten nie był w sprawie stosowany. Przepis ten został przywołany przez Sąd pierwszej instancji w ramach wskazań co do dalszego zastosowania, tj. rozważenia przez organ jego zastosowania. W skardze kasacyjnej nie został on powiązany z żadnym przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Skoro ten element uzasadnienia wyroku, obejmujący wskazania co do dalszego postępowania w sytuacji gdy w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, nie został prawidłowo zakwestionowany, to zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia skuteczności postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w kontekście przepisów art. 183 § 1, art. 174 i art. 176 p.p.s.a., przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Sąd kasacyjny nie może zastępować strony i precyzować czy, uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych. Nie jest też uprawniony, ani zobowiązany poszukiwać za stronę naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny (por. wyrok NSA z 7 marca 2013 r., II GSK 2321/11).

52 Mając powyższe względy na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na zasadzie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w myśl art. 204 pkt 2 p.p.s.a.

53 Sprawa niniejsza podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu skargi kasacyjnej nie zażądała, stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a., przeprowadzenia rozprawy.