Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2018 r., VIII SA/Wa 538/17

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2018 r., VIII SA/Wa 538/17

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska- Gwiazda, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Marek Wroczyński (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na dofinansowanie projektu oddala skargę.

Uzasadnienie

2 Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2017 roku, nr [...] Minister Rozwoju i Finansów działając na podstawie art.138 § 1 pkt ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (DZ.U z 2016 roku, poz. 23 ze zm. dalej jako k.p.a.) i art. 207 ust.1 i 12, art. 61 ust.3 pkt 2 w związku z art. 60 pkt 6 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (DZ.U z 2013 roku, poz. 885 ze zm. dalej jako uofp), art. 54 § 1 pkt 3, 7 i § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (DZ.U z 2015 roku, poz. 613 ze zm. dalej jako O.p.) oraz w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (DZ.U z 2016 roku, poz. 383 dalej jako uozppr), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez [...] sp. z o.o. (dalej jako skarżąca, beneficjent) od decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej PARP) z dnia [...] października 2016 roku, nr [...]określającej beneficjentowi kwotę do zwrotu środków, pochodzących z umowy o dofinansowanie nr [...] (umowa o dofinansowanie), na realizację projektu pn. ,,Stworzenie nowoczesnej aplikacji internetowej ,,[...]‘’, umożliwiającej powszechne budowanie, edytowanie oraz generowanie własnych witryn internetowych’’, w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek PARP, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji – utrzymał zaskarżoną decyzję ze zmianą, iż okresów naliczania odsetek jak dla zaległości podatkowych wyłączony zostaje okres od 9 grudnia 2016 roku (dzień następny po wydaniu decyzji w II instancji) do dnia doręczenia niniejszej decyzji.

3 Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia faktyczne i dokonana ocena prawna.

4 W dniu [...] czerwca 2010 roku beneficjent zawarł z PARP umowę

5 o dofinansowanie na realizację projektu ,,Stworzenie nowoczesnej aplikacji internetowej ,,[...]‘’, umożliwiającej powszechne budowanie, edytowanie oraz generowanie własnych witryn internetowych’’. Wartość całkowitego projektu przewidziana w umowie, wynosiła [...] zł, natomiast wysokość środków finansowana ze środków POIG wynosiła [...] zł. Okres kwalifikalności wydatków rozpoczął się 1 lipca 2010 roku. Okres kwalifikalności przedłużano aneksami do 30 czerwca 2012 roku. Zgodnie z opisem wniosku celem projektu było wytworzenie produktów cyfrowych niezbędnych do świadczenia nowej e-usługi, w postaci aplikacji ,,[...]’’, a następnie wdrożenie i świadczenie tej usługi jako umożliwiającej powszechne budowanie, edytowanie, generowanie własnych witryn internetowych. Cele projektu wyrażone były we wskaźnikach produktu: liczba nowych e- usług (1 szt.) oraz następujących wskaźnikach rezultatu, z terminem realizacji przypadającym na 2012 rok – liczba świadczonych e- usług (2 szt.), liczba utworzonych, stale obsadzonych miejsc pracy (2 nowe miejsca pracy), liczba sprzedanych odpłatnych pakietów aplikacji liczonych w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2012 roku ([...] nowych klientów), wartość przychodów uzyskanych z tytułu podstawowej działalności związanej ze stworzoną e-usługą w okresie roku 2012 ([...] zł), liczba nowych kontrahentów (5 szt.), liczba osób, do których dotrze akcja promocyjna ([...]).

6 Po zakończeniu realizacji projektu Regionalna Instytucja Finansująca (RIF) przeprowadził kontrolę, w wyniku której stwierdzono, brak realizacji wskaźnika dotyczącego głównego celu projektu. Najważniejszym ustaleniem kontroli było wskazanie, że przedmiotowa e-usługa znajdowała się w wersji testowej (wersja [...]),

7 a część jej funkcjonalności działa niestabilnie. Oprócz niepełnej realizacji wskaźnika produktu – liczba nowych e–usług zespół kontrolny stwierdził również brak dokumentacji potwierdzającej utrzymanie w okresie trwałości projektu wskaźnika rezultatu na 2011 rok – liczba utworzonych, stale obsadzonych miejsc pracy.

8 Beneficjent wezwany do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 26 listopada 2012 roku wskazał na wystąpienie ,,siły wyższej‘’ o której mowa w art. 13 ust.6 umowy

9 o dofinansowanie. Wadliwe działanie aplikacji internetowej ,,[...]’’ miało być spowodowane nierzetelnym wykonaniem portalu przez jego wykonawcę wybranego

10 w konkurencyjnej procedurze. Nadto beneficjent poinformował, że nie będzie w stanie osiągnąć do 31 grudnia 2012 roku zakładanych wskaźników – liczby sprzedanych odpłatnych pakietów aplikacji w okresie roku 2012 oraz wartości przychodów uzyskanych z tytułu świadczenia podstawowej działalności związanej ze stworzoną

11 e-usługą za rok 2012.

12 W dniu 20 maja PARP wezwał beneficjenta m.in. do dostarczenia dokumentacji potwierdzającej osiągniecie wskaźników rezultatu na 2012 roku dotyczących liczby sprzedanych aplikacji oraz wartości uzyskanych przychodów. Pismem z dnia

13 10 czerwca 2013 roku beneficjent poinformował, że z powodu wadliwego wykonania

14 e-usługi przez wykonawcę, przedmiotowe wskaźniki nie zostały osiągnięte w żadnym stopniu.

15 Pismem z dnia 26 czerwca 2015 roku PARP poinformowała beneficjenta

16 o rozwiązaniu w trybie natychmiastowym umowy o dofinansowanie z [...] czerwca 2010 roku, wskazując jako podstawę przepisy § 13 ust.3 pkt 1 i 2 umowy – wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem oraz naruszenie procedur, których mowa

17 w art. 184 uofp, § 13 ust.3 pkt 7 lit.c) – realizacja projektu w sposób sprzeczny

18 z postanowieniami umowy oraz § 13 ust.3 pkt 7 lit.f) – nieosiągnięcie celu projektu.

19 Organ odwoławczy wskazywał, że podpisując umowę o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do wykorzystania środków przekazanych na realizację projektu, a w szczególności osiągnięcie założonych w umowie celów i wskaźników. W ocenie organu ani cel projektu – wytworzenie aplikacji ,,[...]‘’, a następnie jej wdrożenie i świadczenie za jej pośrednictwem usług umożlwiających powszechne budowanie, edytowanie i generowanie własnych stron internetowych, ani wskaźnik produktu, ani kluczowe wskaźniki rezultatu nie zostały zrealizowane.

20 Faktem jest, że beneficjent utworzył narzędzie elektroniczne w postaci aplikacji – [...], jednak działa ono wadliwie, co uniemożliwiło jego efektywne wdrożenie,

21 a następnie świadczenie e-usług. Na podstawie kontroli beneficjent nie osiągnął wskaźników bezpośrednio związanych z realizacją projektu – liczby nowych e-usług – planowane 1 – osiągnięte 0, liczba świadczonych e-usług – planowane 1 – osiągnięte 0, liczba sprzedanych odpłatnych pakietów aplikacji planowano [...] – osiągnięto 0, wartość przychodów uzyskanych z tytułu świadczenia podstawowej działalności – planowane [...] – realizacja 0. Beneficjent zrealizował tylko wskaźniki dotyczące utworzonych miejsc pracy oraz działań promocyjnych .

22 Organ wskazywał, że sam beneficjent w korespondencji z PARP potwierdzał wadliwość systemu, a o jego wadliwości świadczy, że nie znalazł się ani jeden nabywca odpłatnego pakietu aplikacji.

23 Odnosząc się do zarzutów spółki [...] o braku zawinienia organ wskazywał,

24 iż treść przepisu art. 207 uofp wskazuje jednoznacznie, że w sytuacji gdy środki udzielonego dofinansowania zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem

25 lub z naruszeniem procedur (a za takie należy uznać postanowienia umowy) odpowiednia instytucja wydaje decyzję o zwrocie przyznanego dofinansowania. Beneficjent ponosi odpowiedzialność za skutek w postaci wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, bądź z naruszeniem procedur. Odpowiedzialność

26 za zwrot środków nie jest wyłączona nawet w przypadku braku zawinienia.

27 Organ odwoławczy wskazywał, że z zgodnie z § 3 ust.1 umowy

28 o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, określonym harmonogramem rzeczowo – finansowym, w terminie wskazanym w § 6 ust.3 umowy, z należytą starannością. Ponadto, zgodnie z § 8 ust.1 i 2 umowy beneficjent był zobowiązany do osiągnięcia wskaźników określonych we wniosku

29 o dofinansowanie - załącznik nr 1, zobowiązał się do osiągniecia założonych celów projektu oraz utrzymania trwałości projektu, w szczególności przez utrzymania inwestycji w województwie, w którym zrealizowana przez okres 3 lat od dnia zakończenia realizacji projektu, a w szczególności kontynuowania działalności będącej przedmiotem dofinansowania. Organ podkreślał, że beneficjent nie wywiązał się ani

30 z umowy, ani nie zrealizował zaleceń pokontrolnych.

31 Organ wskazał, powołując się na wyrok NSA z 9 stycznia 2014 roku, sygn. akt

32 II GSK 1546/12, że przez ,,inne’’ procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust.1 pkt 2 uofp rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków.

33 W związku z niezrealizowaniem celu, należy w ocenie organu uznać,

34 że beneficjent wykorzystał przyznane środki niezgodnie z przeznaczeniem. W związku z powyższym zdaniem organu odwoławczego właściwie ustalono, że doszło

35 do naruszenia art. 207 ust.1 pkt 1 uofp. W sprawie wystąpiła nieprawidłowość

36 w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Naruszenie postanowień umowy

37 o dofinansowanie i wykorzystanie środków na wydatki, które ostatecznie

38 nie doprowadziły do osiągniecia zaplanowanego celu projektu, wypełnia przesłanki określone w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W przedmiotowej sprawie doszło

39 do realizacji projektu z naruszeniem procedur określonych w art. 184 uofp oraz wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem (albowiem dokonane wydatki nie przyczyniły się do realizacji zakładanych wskaźników i celu projektu). Beneficjent podnosi wprawdzie, że wina za niewykonanie projektu nie leży po jego stronie, jednakże brak jest dowodów świadczących o podjęciu przez stronę działań w kierunku osiągniecia zakładanego celu projektu. Fakt niewywiązania się wykonawcy z podpisanej z beneficjentem umowy, nie może usprawiedliwiać braku realizacji celu projektu. Strona w umowie o dofinansowanie zobligowała się do wdrożenia e-usługi i cel ten powinna osiągnąć. To ona ponosi odpowiedzialność za dobór swoich podwykonawców, którymi się posługuje.

40 W ocenie organu odwoławczego naruszenie procedur o których mowa w art. 184 uofp jest równoznaczne z naruszeniem prawa wspólnotowego, co wynika z art. 60 lit. b) rozporządzenia 1083/2006, który nakazuje instytucji zarządzającej ,,weryfikację,

41 że współfinansowane towary i usługi są dostarczane oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

42 z zasadami wspólnotowymi i krajowymi’’.

43 Skargę na decyzję organu odwoławczego złożyła [...] sp. z o.o. w [...].

44 Zaskarżonej decyzji zarzucał:

45 - naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez:

46 - brak odniesienia się do przeważającej części zarzutów odwołania;

47 - wydanie decyzji właściwie na podstawie jednego dowodu – wyników kontroli opartej na błędnych ustaleniach faktycznych, z ograniczeniem się do ogólnego stwierdzenia, że organ zbadał cały materiał dowodowy. Organ nie wskazał jakie dowody poddał analizie i dlaczego uznał je za wiarygodne lub niewiarygodne;

48 - brak ustosunkowania się do kwestii częściowego zrealizowania wskaźników – liczba nowych e-usług, liczba świadczonych e- usług oraz spełnienie w całości wskaźników dotyczących promocji i zatrudnienia;

49 - brak analizy protokołu aktu notarialnego – nr rep. [...] załączonego do pisma odwołującego z dnia [...] sierpnia 2016 roku dokumentującego działanie aplikacji – [...];

50 - brak analizy zrzutów ekranu wskazujących na działanie aplikacji [...];

51 - brak analizy karty odpowiedzi z dnia [...] października 2011 roku udzielonej przez P. L. poświadczającej zmianę funkcjonalności aplikacji [...], w zakresie modyfikacji sposobu generowania stron internetowych;

52 - brak analizy w jakim zakresie został zrealizowany dofinansowany projekt;

53 - brak analizy załączonych do wniosku o płatność faktur, wskazujących

54 na spełnienie przez skarżącego w całości wskaźnika liczby nowych kontrahentów.

55 Naruszenie art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia dowodu z opinii biegłego informatyka, w sytuacji gdy prawidłowa ocena stopnia osiągniecia wskaźników – liczba nowych e-usług wymaga wiedzy specjalistycznej;

56 - naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego informatyka uznając, iż zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na niezrealizowanie przez skarżącego głównego celu projektu;

57 - naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodu w postaci informacji pokontrolnej;

58 a) uznanie na podstawie wyników kontroli braku spełnienia wskaźników – liczba nowych e-usług, liczba świadczonych e- usług, liczba sprzedanych pakietów, wartość przychodów, w sytuacji gdy w wynikach kontroli ustalono brak osiągniecia tylko jednego wskaźnika i to częściowo (osiągnięty w 80%);

59 b) zajęcie stanowiska w decyzji sprzecznego z ustaleniami informacji pokontrolnej – wyniki kontroli mówią, że beneficjent osiągnął częściowo wskaźnik produktu liczba nowych e- usług, natomiast w decyzji stwierdzono, że w ogóle nie osiągnięto tego wskaźnika;

60 c) poczynienie w decyzji ustaleń dotyczących ilości spełnionych wskaźników na podstawie wyników nie wynikających z kontroli – w decyzji podano, iż nie osiągnięto 4 z 7 wskaźników, podczas gdy z informacji pokontrolnej wynika, że brak osiągniecia tylko jednego wskaźnika i to częściowo;

61 e) uznanie, ze z informacji pokontrolnej wynika brak osiągniecia w całości wskaźnika liczba nowych e-usług w sytuacji gdy, gdy z informacji pokontrolnej stwierdzono jedynie, że wskaźnik nie został w pełni osiągnięty;

62 - naruszenie art. 107 § 1 w związku z art. 107 § 3 w związku z art. 11 k.p.a.: poprzez brak podania w zaskarżonej decyzji uzasadnienia faktycznego, przez co organ nie wyjaśnił zasadności przesłanek, którymi kierował się wydając decyzję, tj. organ

63 a) nie przeprowadził analizy dowodów zgromadzonych w sprawie;

64 b) nie odniósł się do przeważającej części zarzutów, wniosków i argumentów przedstawionych w odwołaniu;

65 - naruszenie art. 207 ust.1 pkt 1 uofp w związku z § 13 o dofinansowanie przez uznanie:

66 a) uznanie w decyzji, że skarżący zrealizował dwa wskaźniki produktu

67 tj. utworzenie miejsc pracy, zapewnienie działań promocyjnych i pomimo tego utrzymanie w mocy decyzji, która nakłada obowiązek zwrotu całości dofinansowania

68 w sytuacji gdy powinna zostać zastosowana zasada proporcjonalności;

69 b) zażądanie zwrotu całości dofinansowania mimo, że skarżący, oprócz zrealizowania dwóch wskaźników w całości zrealizował również wskaźnik produktu dotyczącego liczby nowych kontrahentów oraz w przeważającej części wskaźniki - liczba nowych e- usług, liczba świadczonych e – usług, co zostało pominięte w decyzji;

70 c) zażądanie zwrotu w całości dofinansowania w oparciu o wyniki kontroli,

71 w sytuacji gdy kontrola wykazała jedynie brak częściowego spełnienia wskaźnika - liczba nowych e-usług (skarżący uważa, że nie został osiągnięty w 20%),

72 co teoretycznie uprawniało do żądania zwrotu jedynie w tej części.

73 Z uwagi na powyższe skarżący wnosił o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ

74 na wynik sprawy, a także naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

75 W uzasadnieniu skargi skarżący wskazywał, że organy przy wydawaniu decyzji pominęły specyfikę projektu, w ramach którego realizowana była przedmiotowa aplikacja. Widomo, że aby e- usługa mogła działać poprawnie niezbędna jest jego prawidłowa obsługa i utrzymanie. E–usługa uzyskuje pełną funkcjonalność dopiero po upływie pewnego czasu od jej uruchomienia. Nie można zapominać o wysokim stopniu skomplikowania serwisu oraz o charakterystyce technologii, w jakiej kreator został stworzony – technologii flash. ,,Flash przypomina ser szwajcarski – pełno w nim dziur

76 i luk związanych z bezpieczeństwem, a kolejne patche i nowe wersje niewiele zmieniają w tym sztandarowym produkcie Adobe’’.

77 Bezspornie produkt cyfrowy – aplikacja [...] – został wytworzony przez beneficjenta. Aplikacja ta umożliwia realizację przeważającej części usług składających się na – budowanie, edytowanie i generowanie własnych stron internetowych.

78 Funkcje te działają bez konieczności pobrania aplikacji na komputer. W konsekwencji należy przyjąć, że ogólny cel projektu został osiągnięty, co najmniej w zasadniczej części. W toku kontroli stwierdzono nieprawidłowość odnośnie jednego wskaźnika (liczba nowych e-usług), w zakresie sposobu generowania pliku, który został zmieniony. Druga nieprawidłowość w działaniu serwisu dotyczyła niewyświetlania utworzonego projektu strony internetowej – uchybienie odnosi się do jednego z modułów z wielu funkcjonujących modułów. Niestabilność systemu, o której mowa w wynikach kontroli PARP stanowi efekt błędnego działania wyłącznie jednego modułu o nazwie ,,opracowanie modułu edytora w zakresie zapisywania stacji roboczej, publikacji stacji końcowe, zmiany ustawień strony oraz podglądu strony’’. Pozostałe moduły aplikacji funkcjonują prawidłowo. Na przedmiotowy moduł przeznaczono [...], zł, co stanowiło 3,48 % środków przekazanych na stworzenie e- usługi. Tym samym należy uznać,

79 że została ona wykonana w ok. 96,5 %, skoro w wynikach kontroli nie stwierdzono innych nieprawidłowości. W ocenie skarżącego koszt poniesiony na nieprawidłowo działający moduł winien być uznany za niekwalifikowalny.

80 Skarżący podnosił, iż organ odwoławczy nie rozpoznał żadnego z czternastu zarzutów zawartych w odwołaniu i ograniczył się do skrótowego wylistowania zarzutów, nie poddając ich merytorycznej ocenie. Organy obu instancji wyniki kontroli potraktowały bezkrytycznie jako dowód nie podlegający weryfikacji.

81 Nadto organy odrzuciły wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na tę okoliczność. Aplikacja [...] należy do aplikacji komputerowych o wysokim stopniu skomplikowania, stąd też określenie jej sprawności (funkcjonalności) powinno nastąpić przy udziale fachowca z zakresu informatyki. Skarżący zwracał uwagę, że sądy powszechne w zawisłych sporach cywilnych uznały, że kwestia zbadania prawidłowości działania aplikacji [...] wymaga posiadania wiadomości specjalnych z zakresu informatyki.

82 Sposób procedowania (brak odniesienia do zarzutów odwołania), brak dopuszczenia dowodu z opinii biegłych narusza przepisy postępowania w stopniu istotnym.

83 Skarżący wskazywał, że organ nie zastosował zasady proporcjonalności skoro przedmiotowa aplikacja działa w 80 %. W tym zakresie skarżący przywołał stanowisko zawarte w wyroku WSA w Krakowie z dnia 13 sierpnia 2008 roku, sygn. akt

84 III SA/Kr 1964/14. Zasada miarkowania jest wykorzystywana i dlatego organ winien

85 ją zastosować w niniejszej sprawie.

86 Zdaniem skarżącej spełnienie w przeważającej części dwóch wskaźników oraz zrealizowanie pozostałych trzech wskaźników w całości jest wystarczające do uznania, że cele projektu zostały osiągnięte.

87 W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację Odnosząc się do zarzutów skargi podnosił, że skarżący nie kwestionował, że nie zrealizował wskaźników określonych jako liczba nowych

88 e-usług oraz świadczonych e- usług, jak również że stworzona przez niego aplikacja ,,[...]‘’ nie funkcjonuje prawidłowo. W tych okolicznościach w ocenie organu jako bezzasadne należy uznać zarzuty niewyjaśnienia stanu faktycznego oraz braku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w kontekście zrealizowania celów projektu i założonych wskaźników.

89 Organ uznaje za pozbawiony podstaw zarzut naruszenia przepisów art. 84 § 1

90 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego informatyka ponieważ zgromadzone dowody w sprawie potwierdzają, iż cel umowy nie został osiągnięty oraz wskaźniki liczby nowych e- usług, czy też liczba świadczonych

91 e-usług. Fakt wadliwości działania aplikacji ,,[...]‘’ potwierdza sam skarżący.

92 Organ nie zgadza się ze skarżącym aby sporządzone przez organ uzasadnienie nie spełniało wymogów z art. 107 k.p.a. Zawiera ono uzasadnienie faktyczne oraz odniesienie stanu faktycznego do obowiązujących przepisów prawa. W związku z tym, że skarżący nie osiągnął założonych wskaźników projektu na poziomie produktu

93 i rezultatu, to nie osiągnął celu projektu, co skutkowało obowiązkiem zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust.1 uofp.

94 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

95 Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest do zbadania, czy organ administracji orzekając w sprawie nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2016 roku,

96 nr 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

97 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 207 ust.1 uofp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są – 1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystywane

98 z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) zostały pobrane nienależnie

99 lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami

100 w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

101 w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Ponadto przepisy na podstawie których udzielane jest wsparcie z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej, powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, a w szczególności rozporządzenia Rady(WE) 1083/2006, ponieważ regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiągnieciu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego (wyrok NSA z 17 stycznia 2017 roku, sygn. akt II GSK 4487/16). Natomiast wykładnia przepisów i regulacji krajowych, które są podstawą do wydania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana, z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką uzasadniającą żądanie zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny

102 i nieuzasadniony wydatek z budżetu Unii Europejskiej.

103 Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ,,nieprawidłowość’’

104 to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Warunkiem wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego pomiędzy stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą

105 w budżecie UE.

106 Należy podkreślić, iż jednym z aktów prawnych, ukierunkowanych na ochronę interesów finansowych UE zalicza się rozporządzenie Rady(WE) nr 2988/95

107 z 18 grudnia 1995 roku w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich – rozporządzenie nr 2988/95. Odzyskiwanie niewłaściwie zastosowanych środków odbywa się na podstawie przepisów sektorowych – np. rozporządzenia

108 nr 1083/2006, przy czym procedury dotyczące wspólnych kontroli, środków i kar przekazane zostały do regulacji na poziomie państw członkowskich. Na podstawie prawa polskiego regulacja procedur, o których mowa w art. 2 ust.4 rozporządzenia

109 nr 2988/2006, a w konsekwencji tego wynikający z art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 1 ust.2 rozporządzenia 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia

110 nr 1083/2006 – realizowany jest na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Ustawa ta w art. 207 ust.1 nie używa terminu ,,nieprawidłowości‘’ lecz terminów – wykorzystanie niezgodne z przeznaczeniem, wykorzystanie z naruszeniem procedur, pobranie nienależne lub w nadmiernej wysokości. Terminy użyte w art. 207 ust.1 pkt 1 -3 uofp powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem ,,nieprawidłowości‘’.

111 Odnosząc się do podnoszonych przez skarżącą zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy należy

112 je uznać za nieusprawiedliwione.

113 W toku prowadzonego postępowania administracyjnego organy administracji publicznej są zobowiązane do podjęcia wszelkich kroków zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz podjęcia rozstrzygnięcia, a nadto są zobligowane

114 do zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i do wnikliwego jego rozpatrzenia. Oznacza to, że organ jest zobowiązany rozpatrzyć wszystkie dowody zgromadzone lub odzwierciedlone w aktach sprawy oraz że organ winien rozpatrzyć

115 te dowody w ich wzajemnej łączności.

116 Przedstawione w skardze zarzuty odnoszą do wad postępowania w zakresie gromadzenia, rozpatrywania oraz oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego.

117 Prawdą jest, że organ ustalenia faktyczne oparł na zgromadzonych w aktach dokumentach w postaci – umowy o dofinasowanie wraz z aneksami i zawartą tam dokumentacją, wniosku o dofinasowanie realizacji projektu, dokumentacji rozliczenia częściowej realizacji projektu, protokołu przeprowadzonej kontroli z dnia 13 – 14 września 2012 roku, informacji pokontrolnej, weryfikacji czynności kontrolnych, pism składanych przez skarżącą spółkę w toku postępowania administracyjnego odnośnie realizacji projektu i kwestii z tym związanych.

118 Należy zauważyć, iż zakres stanu faktycznego wymagającego dokładnego wyjaśnienia w celu załatwienia sprawy jest zdeterminowany przepisami prawa materialnego.

119 A zatem to normy materialnoprawne wyznaczają, jakie okoliczności muszą

120 być zweryfikowane w toku postępowania administracyjnego, gdyż postępowanie to ma doprowadzić do zastosowania lub wykluczenia zastosowania danego przepisu prawa powszechnie obowiązującego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2017 roku, sygn. akt I OSK 923/17, LEX nr 2393038).

121 W ocenie sądu dokonane ustalenia faktyczne w sprawie dawały organowi prawo aby uznać, iż doszło do ,,nieprawidłowości‘’ i zaistniały podstawy do zwrotu dofinasowania na podstawie art. 207 ust.1 pkt 2 uofp – ponieważ zostały wykorzystane z naruszeniem procedur.

122 Zgodnie z zawartą umową z dnia 7 czerwca 2010 roku wraz z aneksem nr 1 (wniosek

123 o dofinansowanie) - § 3 ust.1 beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu ,,stworzenie nowoczesnej aplikacji internetowej [...], umożliwiającej powszechne budowanie, edytowanie oraz generowanie własnych witryn internetowych w pełnym zakresie, określonym w harmonogramie rzeczowo – finansowym, w terminie wskazanym w § 6 ust.3 z należytą starannością. Jak wynika z wniosku głównym celem projektu było rozpoczęcie świadczenia nowej usługi elektronicznej. Wskazane również zostały szczegółowe cele było utworzenie nowych miejsc pracy, a także sukcesu komercyjnego – uzyskanie stałej liczby [...] odpłatnych pakietów aplikacji – łącznie [...], nawiązanie współpracy z 5 nowymi kontrahentami, zanotowanie kwoty [...] zł przychodu z tytułu podstawowej działalności.

124 Należy zgodzić się z organem, iż wyniki kontroli, które nie były kwestionowane przez skarżącego wskazywały, iż cele projektu i zakładane wskaźniki w zasadniczej części

125 nie zostały osiągnięte. Przedmiotowa e-usługa nie zapewniała funkcjonalności, działała niestabilnie. Skarżąca spółka nie kwestionowała wadliwości działania przedmiotowej aplikacji, a wręcz wskazywała, iż D. K. – firma [...] wadliwie ją wykonała. Wykonawca był wzywany do usunięcia usterek, zwrotu plików źródłowych, a obecnie toczą się sprawy przed sądem powszechnym związane z wadliwym wykonaniem umowy i zasądzeniem kar umownych.

126 Skarżąca wręcz zajmowała stanowisko, iż zachodziła ,,siła wyższa‘’ i zlecając wykonanie aplikacji firmie [...] nie była w stanie przewidzieć, iż wykonawca będzie nienależycie wywiązywał się z umowy. Skarżąca w piśmie z dnia [...] czerwca 2013 roku wprost informowała organ, że ,,w związku z nie usunięciem przez wykonawcę e-usługi usterek w jej działaniu, pomimo licznych monitów, co uniemożliwia korzystanie

127 z e-usługi, jak również odmową przekazania plików źródłowych, spółka nie była

128 w stanie uzyskać żadnego przychodu ze sprzedaży i nie osiągnęła w żadnym stopniu wskaźników – liczba sprzedanych pakietów aplikacji, wartość uzyskanych przychodów za rok 2012’’.

129 W tej sytuacji ustalenia organu, iż doszło do naruszenia procedur, w tym przypadku umowy o dofinasowanie - § 3 ust.1, § 8 ust.1 i 2, § 10 ust.10 i braku jej realizacji należy uznać za wykazane. Organ w toku postępowania nie musi się odnosić to każdego zarzutu podnoszonego przez stronę w sytuacji gdy nie ma on wpływu na wynik sprawy.

130 Teza stawiana przez stronę skarżącą, iż tylko część umowy nie została wykonana nie można zostać uznana za trafną. Pojęcie ,,procedury’’ zawarte w art. 184 uofp dotyczy wszystkich procedur określonych w umowie międzynarodowej,

131 jak też innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, w tym również związanych z realizacją zamówienia publicznego i wskazanych w umowie

132 o dofinansowanie projektu. W takim przypadku jeśli doszło do ,,nieprawidłowości‘’,

133 to nie chodzi tylko o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody (wyrok NSA z 18 stycznia 2017 roku, sygn. akt II GSK 342/16).

134 Samo prowadzenie prac przy przedmiotowej aplikacji, w sytuacji gdy rezultat końcowy nie został osiągnięty, nie daje podstaw do takiego stanowiska. Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie. Odwoływanie się przez stronę skarżącą do zasady proporcjonalności w przypadku produktu elektronicznego w sytuacji gdy nie został osiągnięty cel i zakładane wskaźniki nie jest uzasadnione. Z przedmiotowego produktu nie można korzystać i nie ma znaczenia czy wina za taki stan rzeczy leży po stronie skarżącej spółki.

135 Podnoszone w skardze zarzuty odnośnie uchybień w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego są nieusprawiedliwione. Uchybienie przez organy normom zawartym w przepisach art. 7 i art. 77§ 1 k.p.a. ma miejsce jedynie wówczas gdy wbrew obowiązkowi należytego wyjaśnienia sprawy nie ustalają one faktów, czy zdarzeń, które mają znaczenie dla załatwienia sprawy, czyli mają znaczenie dla zastosowania określonej normy prawa materialnego – przyznającej stronie konkretne uprawnienie

136 lub przewidującej jej obowiązek publicznoprawny (wyrok NSA z 12 września 2017 roku, sygn. akt II OSK 3091/15). W ocenie Sądu wskazywane uchybienia sprowadzają się do polemiki z ustalonym na podstawie dokumentów stanem faktycznym. Ustalenia postępowania muszą zmierzać do ustaleń mających istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy. Żadna z podnoszonych w zarzutach kwestii nie podważa stanu dysfunkcjonalności e-produktu, braku osiągnięcia wskaźników, poza wskaźnikami zatrudnienia i promocji, a tym samym faktu braku rezultatu wykonania umowy. Należy zauważyć, że umowa o dofinansowanie jest umową rezultatu, a nie starannego działania (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 lutego 2017 roku, sygn. akt

137 VSA/Wa 2141/16).

138 Organ nie ma obowiązku dopuszczania wszystkich dowodów, o które wnioskuje strona. Trafnie zauważa organ, że skoro sama strona nie kwestionuje wadliwości aplikacji,

139 to opinia biegłego informatyka w tym zakresie nie jest potrzebna.

140 Nie można się zgodzić ze skarżącą, iż zaprezentowana ocena dowodów jest dowolna. Wywód i argumentacja organu jest spójna i logiczna, nie pozostaje w sprzeczności

141 ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co znalazło swoje odzwierciedlenie

142 w sporządzonym uzasadnieniu. Zarzuty formułowane w stosunku do sporządzonego uzasadnienia nie zasługują na uwzględnienie ponieważ zawiera ono wymagane przepisem art. 107 § 1 i 3 k.p.a. elementy.

143 Organ w ocenie sądu na tle prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 uofp – doszło do wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem oraz zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, których mowa w art. 184. Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem odnosi się też do sytuacji wydatkowania środków nieprzyczyniających się do osiągniecia celu określonego w umowie

144 o dofinansowanie. Doszło też do naruszenia wyżej powołanych przepisów umowy

145 o dofinansowanie, co pozwalało organowi uznać, iż zaszły nieprawidłowości skutkujące zwrotem dofinansowania.

146 Odnosząc się do korekt finansowych uregulowanych w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 dotyczących korekt w odniesieniu do pomocy udzielanej ze środków przewidzianych do realizacji w latach 2007 – 2013 państwo członkowskie było upoważnione do ich dokonywania w związku z pojedynczymi

147 lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegające

148 na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepisy unijne nie określają sposobów ustalania i egzekwowania korekt pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust.1 pkt 15a uozppr). Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 roku, sygn. akt II GPS 2/14 stwierdził, że stosownie do tego na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinasowanie

149 i pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust.2 uofp). W konkluzji rozważań NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26a ust.1 pkt 15a uozppr jest etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korekty.

150 Zasadniczo zarzut skarżącej w zakresie naruszenia prawa materialnego

151 – art. 207 ust.1 pkt 1 uofp - odnosił się do braku pomniejszenia kwoty dofinansowania

152 z racji tej, że w jej ocenie umowa o dofinansowanie została w przeważającej części zrealizowana prawidłowo jest chybiony

153 W tym zakresie należy zauważyć, iż cel główny umowy o dofinansowanie (wytworzenie aplikacji ,,[...]‘’), która miałaby spełniać swoje zadania i funkcje nie został przez został osiągnięty. Nie zostały też osiągnięte wskaźniki sprzedaży produktu

154 i związany z tym przychód na odpowiednim poziomie.

155 Sąd Najwyższy w orzeczeniu w sprawie o sygn. akt I CSK 878/14 zwracał uwagę, że zwrot pomocy powinien nastąpić w części i w zakresie w jakim beneficjent nie wywiązał się ze swych zobowiązań z przyczyn leżących po jego stronie w sytuacji gdy główny cel umowy został zrealizowany, co w tym przypadku nie miało miejsca.

156 O zwrocie środków pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości należy orzec niezależnie od przyczyny wystąpienia takich nieprawidłowości (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2017 roku, sygn. akt II GSK 186/16).

157 Z uwagi na powyższe biorąc za podstawę art. 151 p.p.s.a. orzeczono

158 jak w sentencji wyroku.