Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 października 2013 r., III SA/Po 529/13

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 października 2013 r., III SA/Po 529/13

Sentencja

1 Dnia 9 października 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie NSA Tadeusz M. Geremek WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie obiektu handlowego bez zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] listopada 2012r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącej kwotę 200,- (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

Uzasadnienie

2 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., Nr [...], działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm.) oraz art. 127 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwanej dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu sprawy z odwołania od decyzji Zarządu Dróg Miejskich [...] z dnia [...] listopada 2012 r., utrzymało decyzję organu I instancji w mocy.

3 Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

4 Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., Nr [...], Zarząd Dróg Miejskich [...], działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm., zwanej dalej: "u.d.p.") oraz przepisów § 5 ust. 3 uchwały Rady Miasta P. z dnia [...]2004 r., Nr [...], w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta P. (Dz. U. [...], zwanej dalej: "uchwałą Nr [...] "), po rozpatrzeniu sprawy zajęcia pasa drogowego ul. [...] poprzez umieszczenie obiektu handlowego nałożył na M. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł (słownie: [...]).

5 Wskazując na sposób wyliczenia powyższej kary pieniężnej organ I instancji podał, że wyliczenie to zostało dokonane zgodnie z przepisami art. 40 ust. 12 u.d.p. oraz przepisami określonych w § 5 ust. 3 uchwały Nr [...]. Stawka zł/m2/dzień wyniosła: 0,75; ilość dni: 47, powierzchnia: 14,18 m2; natomiast opłata: [...] zł. Ponadto organ I instancji wskazał, że kara pieniężna została naliczona za okres od dnia od dnia 11 stycznia 2012 r., to jest daty wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego do dnia 26 lutego 2012 r., czyli daty poprzedzającej wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] przez obiekt handlowy.

6 Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie ZDM [...] wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 11 stycznia 2012 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego ul. [...] przez obiekt handlowy. Ustalono, że zajęcie to wynosi 14,18 m2, a obiekt handlowy stanowi własność M. P. Opinia uprawnionego geodety z dnia 5 marca 2012 roku potwierdziła zajęcie przez obiekt handlowy pasa drogowego o powierzchni 14,18 m2. Mając na uwadze postanowienia ustawy o drogach publicznych przewidujące, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi pobiera się kary pieniężne, należało naliczyć tę karę. Szczegółowe zasady ustalania opłat i kar przewidziane są w art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 u.d.p. oraz w przepisach § 5 ust. 3 uchwały Nr [...]. Za ustawienie obiektu handlowego w pasie drogowym strefy drugiej, a w tej strefie znajduje się ul. [...], stawka opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego wynosi 0,75 zł/m2 za 1 dzień. Zgodnie z zasadami wynikającymi w przywołanych przepisów powierzchnię zajęcia mnoży się przez ilość dni, w których obiekt handlowy był ustawiony w pasie drogowym bez zezwolenia, a więc od dnia 11 stycznia 2012 r. do dnia 26 lutego 2012 r., a następnie przez stawkę opłaty i powiększa się dziesięciokrotnie. Ponieważ w trakcie trwania postępowania strona otrzymała zezwolenie na umieszczenie obiektu handlowego w pasie drogowym, fakt ten spowodował brak konieczności nałożenia obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego poprzez usunięcie obiektu handlowego.

7 Odwołanie od powyższej decyzji złożyła M. P., wyrażając sprzeciw wobec nałożonej kary oraz wnosząc o pozytywne rozpatrzenie sprawy. Uzasadniając wniesiony środek zaskarżenia odwołująca podała, że dnia [...] października 1997 r. zawarła umowę najmu z ówczesną X w P., na mocy której dostała w użytkowanie teren o powierzchni 30,00 m2, na działce nr [...], ark. [...], obręb [...], KW. [...], położony w P. przy ul. [...], którego właścicielem była X. Zgodnie ze wskazaną lokalizacją odwołująca postawiła pawilon handlowy niezwiązany na stałe z gruntem. Dnia [...] czerwca 2003 r. odwołująca podpisała kolejna umowę najmu zawartą na czas nieokreślony, w której X występowała jako użytkownik wieczysty działki nr [...], ark. Mapy [...], obręb [...], KW. [...], położonej w P. przy ul. [...] i wynajęła skarżącej grunt o powierzchni 33,8 m2. Stąd odwołująca była przekonana, że jej pawilon stoi w całości na terenie X, tym bardziej, że otrzymywała co miesiąc faktury za dzierżawę gruntu o powierzchni 33,8 m2. Odwołująca podniosła, że od samego początku była wprowadzana w błąd co do gruntu i nie miała świadomości, że zostanie na nią nałożona jakaś kara, zaś po przeprowadzonej w dniu 24 lutego 2012 r. kontroli w przeciągu trzech dni udała się do urzędu w celu dopełnienia formalności związanych z wydaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Oficjalnie pismo o wszczęciu postępowania otrzymała dopiero dnia 15 marca 2012 r., uważa zatem, że kara została na nią niesłusznie nałożona.

8 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich [...] z dnia [...] listopada 2012 r.

9 Uzasadniając powyższą decyzję organ II instancji przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie przywołał regulacje zawarte w art. 40 ust. 1, ust. 6 oraz ust. 12 u.d.p. oraz w § 5 ust. 3 uchwały Nr [...]. Kolegium podkreśliło, że powierzchnia przedmiotowego obiektu handlowego została ustalona poprzez dokonanie stosownych pomiarów. Nastąpiło to podczas kontroli z dnia 11 stycznia 2012 r. oraz z dnia 24 lutego 2012 r., a także podczas oględzin z dnia 3 kwietnia 2012 r. Pomiarów tych dokonano odbiornikiem GPS marki T. o numerze fabrycznym [...], posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 23 listopada 2009 r., oraz dalmierzem laserowym H., o numerze seryjnym [...], posiadającym certyfikat kalibracji z dnia 23 czerwca 2010 r. Wymienione dokumenty znajdują się w aktach sprawy. Ustalono, że część pawilonu handlowego należącego do M. P. o powierzchni 14,18 m2 znajdowała się w pasie drogowym ul. [...] w P. Organ I instancji dokonał prawidłowych wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego na potrzeby tej reklamy. Wobec tego, że wyliczenia te zostały szczegółowo przedstawione Kolegium odstąpiło od ich powtórzenia. Nadto organ II instancji wyjaśnił, że organ I instancji w należyty sposób udowodnił, iż przedmiotowy obiekt handlowy znajdował się częściowo w pasie drogowym ul. [...]. Dowodem potwierdzającym tą tezę jest mapa zasadnicza, na której zaznaczono linie rozgraniczające pas drogowy od działki sąsiedniej oraz miejsce posadowienia spornego obiektu handlowego w tym właśnie pasie drogowym. W aktach sprawy znajduje się również wydruk IGeoMap, który w takiej sytuacji może być stosowany posiłkowo, zdjęcia oraz opinia uprawnionego geodety, z której jednoznacznie wynika, że część przedmiotowego obiektu handlowego znajduje się w pasie drogowym ul. [...] - obiekt jest częściowo na działce [...], a częściowo w przedmiotowym pasie drogowym. Organ II instancji zaznaczył, że strona w trakcie trwania postępowania nie kwestionowała powyższych informacji, przy czym była ona prawidłowo informowana o toczącym się postępowaniu, w tym z art. 10 § 1 K.p.a. Organ badając sprawę zajęcia drogi przez obiekt handlowy bez zezwolenia ma za zadanie rozpatrzyć tylko dwie przesłanki, mianowicie czy obiekt ten znajdował się w pasie drogi oraz, czy jego właściciel ma stosowne zezwolenie na takie zajęcie. Dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazują na konieczność wymierzenia kary. Obecnie obowiązujące przepisy prawa uniemożliwiają odstąpienie przez organ od obowiązku wymierzenia kary za nielegalne zajęcie pasa drogowego. Na koniec uzasadnienia Kolegium stwierdziło, że nie uwzględniło informacji przekazanych przez stronę, jakoby była ona najemcą terenu, na którym ustawiono przedmiotowy pawilon handlowy. Jest to spowodowane tym, że informacje te pozostają w sprzeczności z pozostałym, zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Umowy cywilnoprawne mają wpływ na prawa i obowiązki podmiotów, które je podpisują, a nie organów administracji publicznej. Z akt sprawy można wysnuć jednoznaczny wniosek, iż przedmiotowy obiekt handlowy, częścią o powierzchni 14,18 m2, znajduje się w pasie drogowym ul. [...] w P., zatem słusznie organ naliczył opłatę karną do czasu, aż strona uzyskała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez ww. obiekt od zarządcy drogi.

10 Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w terminie prawem przewidzianym wywiodła M. P. wnosząc o pozytywne załatwienie sprawy. Skarżąca podniosła, że nie zgadza się z zaskarżoną decyzją co do jej istoty. Zdaniem skarżącej zajęcie pasa nastąpiło i jest prawdą, jednakże skarżąca ma podpisaną umowę z dnia [...] października 1997 r. dotyczącą działki nr [...], arkusz [...], Miasto P., obręb [...], KW [...], której właścicielem była X. W roku 2003 otrzymała do podpisania nową umowę najmu, na której jest napisane, że użytkowaniem wieczystym objęta jest działka nr [...], arkusz [...], obręb [...], KW [...]. Powyższe oznacza, iż zmieniły się numery działek, choć właściciel jest ciągle ten sam i jest nim X, obecnie Y. W związku z powyższą umową działka, na której umieszczony jest cały obiekt - pawilon, administrowana jest przez X. Dalej skarżąca wskazała, że nastąpił podział administracyjny tej działki, w wyniku którego powstała działka [...] stanowiąca pozostałą część działki [...], a przez który to podział część obiektu skarżącej, o metrażu 14,18 m2, została umieszczona na działce administrowanej przez ZDM [...], stanowiącej pas drogowy ul. [...]. Skarżąca podniosła również, iż o podziale działki albo jej nabyciu, powiadamiani są tylko właściciele. Skarżąca jako najemca działki, mający podpisaną umowę od 1997 r., nie była poinformowana o podziale, a co za tym idzie o zmianie zarządy części działki i konieczności uzyskania zezwolenia ZDM. Pierwszą informację skarżąca uzyskała z ZDM w piśmie z dnia 7 marca 2012 r., po czym niezwłocznie złożyła stosowny wniosek na zajęcie pasa drogowego i uzyskała zezwolenie od dnia 27 lutego 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. Ponadto skarżąca wskazała, że dnia [...] marca 2012 r. otrzymała od X aneks do umowy mówiący o działce o metrażu 19,6 m2, na której znajduje się przedmiotowy obiekt. W roku 1997 metraż ten wynosił 30 m2. Pozostała część działki - z przodu - o metrażu 14,18 m2 należy do ZDM.

11 Mając na względzie powyższe oraz fakt, że od pierwszego dnia umowy skarżąca płaciła nieprzerwanie czynsz dzierżawy za cały pawilon, aż do ostatniego dnia lutego 2012 r., podmiotem na który powinna być nałożona kara w wysokości [...] zł winien być zdaniem skarżącej Y. Skarżąca wskazała także, że umowa z X została zmieniona w zakresie metrażu pawilonu w stosunku do działki nr [...] będącej po podziale dalej w administracji X, co biorąc pod uwagę zmianę numeracji działki wskazuje, że ówczesna X pobierała opłaty nieprawidłowo za cały pawilon, nie informując skarżącej o podziale geodezyjnym. Na koniec uzasadnienia wniesionej skargi M. P. wskazała, że w trakcie postępowania przez ZDM przedstawiła umowę z X, na podstawie której było wskazane, że to X jest właścicielem terenu, co powinno być wykazane w toku postępowania.

12 W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P., pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko.

13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

14 Skarga zasługuje na uwzględnienie.

15 Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

16 Uchylenie decyzji lub postanowienia przez sąd administracyjny następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwaną dalej: "P.p.s.a."), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

17 Dokonując kontroli legalności podjętych przez organ administracji rozstrzygnięć Sąd, stosownie do zapisu art. 134 P.p.s.a., nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

18 Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] listopada 2012 r. w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego ul. [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w nim części obiektu handlowego o powierzchni 14,18 m2.

19 Decyzje administracyjne obu instancji w ocenie Sądu nie mogą się ostać, bowiem przy ich wydaniu doszło do mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania - art. 7, art. 77 § 1, a także art. 80 K.p.a.

20 Kodeks postępowania administracyjnego zawiera szereg zasad, których przestrzeganie przesądza o prawidłowości prowadzonego postępowania. Przepisy te z jednej strony dają organowi uprawnienia do podjęcia czynności mających na celu takie wyjaśnienie stanu faktycznego, aby możliwe było podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, natomiast z drugiej strony nakładają na organ obowiązek czuwania nad jego przebiegiem. Przepis art. 7 K.p.a., ustanawiający zasadę prawdy obiektywnej, zobowiązuje organ administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

21 Powyższą zasadę rozwija art. 77 § 1 K.p.a. nakładając na organ administracji obowiązek zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, a następnie równie wyczerpującego jego rozpatrzenia, celem prawidłowego ustalenia podstawy faktycznej decyzji administracyjnej. Prawidłowa realizacja przywołanych norm prawnych ma zasadnicze znaczenie dla czynionych przez organ administracji ustaleń faktycznych. Całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego stanowi bowiem podstawę do przeprowadzenia przez ten organ oceny czy dana okoliczność została udowodniona, co zostało ujęte przez ustawodawcę w art. 80 K.p.a. W toku prowadzonego postępowania organ administracji publicznej podejmuje więc wszelkie kroki zmierzające do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do podjęcia rozstrzygnięcia, a nadto zobligowany jest do zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i do wnikliwego jego rozpatrzenia. Oznacza to, że organ ten jest obowiązany rozpatrzyć wszystkie dowody zgromadzone lub odzwierciedlone w aktach sprawy oraz że organ powinien rozpatrzyć te dowody w ich wzajemnej łączności. Dla każdego postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem praw i obowiązków strony postępowania administracyjnego.

22 Przystępując do realizacji powyższych obowiązków organ administracji winien mieć na względzie w pierwszym rzędzie przepisy prawa materialnego, które w jego ocenie znajdą zastosowanie w sprawie. Czynione przez organ ustalenia faktyczne powinny bowiem obejmować przede wszystkim takie okoliczności, które na gruncie tych przepisów mają istotny wpływ na treść podejmowanego w dalszej kolejności rozstrzygnięcia. Przepisy prawa materialnego wyznaczają zatem podstawowe granice przedmiotu postępowania dowodowego w danej sprawie. Natomiast niewyjaśnienie wszystkich tego rodzaju okoliczności faktycznych stanowi takie naruszenie przepisów postępowania, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

23 Podkreślenia wymaga, że Sąd w ramach sprawowanej kontroli nie jest uprawniony do dokonywania własnych ustaleń stanu faktycznego sprawy. Ustaleń tych dokonują wyłącznie organy administracji publicznej w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, natomiast Sąd ocenia jedynie, czy działania organów w tym zakresie były zgodne z przepisami obowiązującej je procedury. Stąd też niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych nie może być konwalidowane na etapie postępowania sądowego, a naruszenie jakiego w tym zakresie dopuszczą się organy prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji. Takiego też naruszenia dopuściły się organy administracji na gruncie kontrolowanej sprawy.

24 Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięć poddanych kontroli sądowej stanowił art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. w zw. z ust. 1 tegoż artykułu i jego ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenia tego wymaga - między innymi - umieszczanie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., chociaż organy administracji w uzasadnieniach podjętych rozstrzygnięć nie dokonują wprost kwalifikacji przedmiotowego obiektu handlowego do kategorii obiektu budowlanego, wniosek taki wynika z przywoływanych przez nie regulacji prawnych). Za zajęcie pasa drogowego, poprzez umieszczenie w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, bez zezwolenia właściwego zarządcy drogi, zarządca ten wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10- krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 6 art. 40 u.d.p. (art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.). Zgodnie z ostatnio wskazanym przepisem opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.). W przypadku dróg publicznych, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala, w drodze uchwały, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 u.d.p.).

25 Jedną z podstawowych okoliczności faktycznych, obok braku zezwolenia, która winna być bezwzględnie wykazana przez zarządcę drogi, aby możliwe stało się zastosowanie art. 40 ust. 12 u.d.p. w zw. ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 tegoż artykułu, jest okoliczność zajęcia pasa drogowego drogi publicznej poprzez umieszczenie w tym pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Na tym tle za niewystarczające w ocenie Sądu należy uznać wykazanie przez organ administracji, że w pasie drogowym określonej drogi publicznej znajduje się taki obiekt budowlany lub jego część, w szczególności gdy ocena tej okoliczności ogranicza się wyłącznie do stanu faktycznego oraz prawnego istniejącego na dzień wszczęcia postępowania lub na dzień wydania rozstrzygnięcia w pierwszej instancji. Okoliczność zajęcia pasa drogowego winna bowiem podlegać ocenie według stanu istniejącego w dniu faktycznego umieszczenia obiektu budowlanego na danym terenie. Przez zwrot "zajęcie pasa drogowego", którym posługuje się przepis art. 40 ust. 12 u.d.p., należy rozumieć pewne zdarzenie faktyczne, mogące nabrać długotrwałego charakteru i mieszczące się w jednej z kategorii określonych w przepisach art. 40 ust. 2 u.d.p., dotyczące istniejącego na moment jego wystąpienia pasa drogowego drogi publicznej. Przez zwrot ten nie można natomiast rozumieć takiego zdarzenia faktycznego, niezależnie od jego charakteru, które na moment jego wystąpienia nie dotyczy pasa drogowego drogi publicznej, nawet jeżeli na skutek później zaistniałych okoliczności zdarzenie to zostało objęte granicami pasa drogowego. Powyższe rozróżnienie nabiera szczególnego znaczenia w przypadku, w którym w pasie drogowym znajduje się obiekt budowlany lub jego część (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.) bądź urządzenie infrastruktury technicznej (art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p.). Obiekty tego rodzaju ze swej istoty mają bowiem trwały charakter, a ich realizacja służy, co do zasady, długoletniemu użytkowaniu w celu, dla którego zostały wykonane. Zarządca drogi publicznej stwierdzając zatem, że w pasie drogowym znajduje się taki obiekt budowlany lub jego część, winien przede wszystkim podjąć czynności zmierzające do ustalenia momentu realizacji tego obiektu budowlanego lub jego części, bowiem wyłącznie ten moment jest miarodajny dla oceny czy w sprawie można mówić o umieszczeniu tegoż obiektu w pasie drogowym, czy też nie. Na gruncie powyższych uwag niewystarczające jest zatem ograniczenie się przez organ jedynie do takich ustaleń faktycznych, które odnośnie ich zasięgu czasowego dotyczą wyłącznie stanu istniejącego na dzień wszczęcia postępowania lub wydania decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. Poczynienie powyższych ustaleń ma szczególnie istotne znaczenie z uwagi na treść regulacji zamieszczonej w art. 38 ust. 1 u.d.p., bowiem zarządca drogi winien w pierwszym rzędzie rozważyć zastosowanie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy art. 38 ust. 1 u.d.p., a dopiero po wykluczeniu jego zastosowania, winien zbadać możliwość zastosowania art. 40 ust. 12 u.d.p.

26 Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 u.d.p. istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Ratio legis przywołanego przepisu polega na stworzeniu możliwości zalegalizowania z mocy prawa po pierwsze, istnienia w pasie drogowym drogi publicznej obiektów albo urządzeń, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela, a więc w wyniku działania znajdującego oparcie w przepisach prawa, wskutek którego ów obiekt albo urządzenie znajdujące się pierwotnie na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostało tym pasem objęte (np.: na skutek zmian w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego), oraz po drugie, istnienia w pasie drogowym drogi publicznej obiektów albo urządzeń, które były zlokalizowane w tym pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy o drogach publicznych. Regulacja ta legalizuje z mocy prawa (ex lege) istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie. W przypadkach objętych przywołaną regulacją nie mają zatem zastosowania ani art. 39 ust. 3, ani też art. 40 ust. 1 u.d.p. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 400/06, z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 811/06, z dnia 21 października 2008 r., sygn. akt II GSK 397/08, z dnia 1 grudnia 2008 r" II GSK 476/08, z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 499/08, a także wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Warszawie z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 84/08, w Warszawie z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 2177/07 - wszystkie orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

27 Przenosząc powyższe uwagi na grunt kontrolowanej sprawy stwierdzić należy, że organy administracji publicznej nie poczyniły w powyższym zakresie żadnych ustaleń faktycznych. Ustalenia organu I instancji ograniczają się bowiem wyłącznie do stanu faktycznego istniejącego w dniu przeprowadzonej kontroli, a więc w dniu 11 stycznia 2012 r., w oparciu o co organ ten wyciąga wniosek, zgodnie z którym w kontrolowanej sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego. Z kolei organ II instancji nie czyni w tym zakresie żadnych ustaleń własnych, a także nie zauważa uchybienia jakiego dopuścił się w związku z tym organ I instancji, akceptując w konsekwencji niekompletne ustalenia organu I instancji. Należy przy tym zwrócić uwagę, że analiza akt administracyjnych prowadzi do wniosku, zgodnie z którym przedmiotowy obiekt handlowy mógł zostać zrealizowany już w roku 1997, w całości na gruncie, w stosunku do którego właściwe uprawnienia, zgodnie z argumentacją przedstawianą przez skarżącą, posiadała wówczas A. R. w P. Organy administracji nie dostrzegły jednakże wynikających z powyższego wątpliwości, których wyjaśnienie ma istotne znaczenie dla rozważenia możliwości zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p., i konsekwentnie nie przeprowadziły w tak wyznaczonym zakresie żadnych ustaleń faktycznych. Wobec tego uznanie przez organy, że skarżąca dopuściła się zajęcia pasa drogowego drogi publicznej, które stanowi podstawę do zastosowania art. 40 ust. 12 u.d.p., należy ocenić jako przedwczesne.

28 Znamienne - w kontekście dotychczas poczynionych uwag - są twierdzenia organu II instancji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, z których wynika że część przedmiotowego obiektu handlowego znajduje się w pasie drogowym oraz, że owo znajdowanie się obiektu handlowego w pasie drogowym jest jedną z przesłanek, którą zarządca drogi musi stwierdzić, aby wymierzyć karę na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. Twierdzenia te świadczą o tym, że organ II instancji nie dostrzega istotnej różnicy pomiędzy stwierdzeniem, zgodnie z którym coś znajduje się w pasie drogowym, co pod względem prawnym może być rozważane zarówno na gruncie art. 38 ust. 1 u.d.p. jak i art. 40 ust. 12 u.d.p., a stwierdzeniem, zgodnie z którym coś zostało umieszczone w pasie drogowym, w wyniku czego nastąpiło zajęcie tegoż pasa, co powinno stanowić przedmiot rozważań na gruncie art. 40 ust. 12 u.d.p. Organ II instancji natomiast twierdzeń tych używa zamiennie.

29 Niewłaściwe rozumienie wskazanych powyżej przepisów przez organy administracji skutkowało brakiem poczynienia ustaleń faktycznych niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 38 ust. 1 u.d.p.

30 Zważywszy na ten przepis konieczne bowiem staje się ustalenie w szczególności:

31 1) kiedy rzeczywiście został zrealizowany przedmiotowy obiekt handlowy, którego część w ocenie organów znajduje się w chwili obecnej w pasie drogowym drogi publicznej, jaka była jego powierzchnia, czy i w jakim zakresie ulegał on zmianie, jak była jego ówczesna lokalizacja w odniesieniu do istniejącego wówczas rozkładu geodezyjnego działek (wypada przy tym zauważyć, że w aktach administracyjnych brak jest chociażby mapki stanowiącej załącznik do umowy z dnia 1 czerwca 2003 r., zgodnie z jej § 2);

32 2) przez kogo został on zrealizowany, a więc kto był inwestorem (wypada bowiem zauważyć, że umowy cywilne znajdujące się w aktach zostały podpisane przez różne osoby, co budzi wątpliwości także w tym zakresie), ustalenie to może mieć również znaczenie na gruncie art. 40 ust. 12 u.d.p. o ile ten znajdzie w sprawie zastosowanie);

33 3) jaki był stan prawny gruntu (gruntów), na którym ów obiekt został wykonany, a więc jakiemu podmiotowi przysługiwały wówczas w stosunku do tego gruntu uprawnienia, czego ustalenie pozostaje w związku ze wskazaniem ówczesnego przebiegu pasa drogowego drogi publicznej;

34 4) czy droga przy której obiekt ten powstał była wówczas drogą publiczną, w tym jaka była kategoria tej drogi (zauważyć przy tym trzeba, że organy nawet w odniesieniu do obecnego stanu faktycznego nie wskazują na tę kategorię),

35 5) jaki był przebieg pasa drogowego tejże drogi publicznej.

36 Bez poczynienia powyższych ustaleń, na obecnym etapie postępowania, nie można wykluczyć, że przedmiotowy obiekt handlowy został wybudowany w całości w granicach działki ewidencyjnej o nr [...] (bądź o nr [...] - organy nie ustaliły bowiem czy jest to ta sama działka, której numeracja uległa zmianie, czy też są to dwie różne działki ewidencyjne), stanowiącej własność (będącej w użytkowaniu wieczystym) A. R. w P., której granice dopiero z biegiem czasu ulegały zmianie, na skutek czego część tego obiektu znalazła się w pasie drogowym drogi publicznej.

37 Organy winny dać także wyraz swojej ocenie co do charakteru przedmiotowego obiektu handlowego, tak aby umożliwić pełną merytoryczną kontrolę tej kwalifikacji, na gruncie regulacji art. 40 u.d.p.

38 Dopiero poczynienie powyżej wskazanych ustaleń pozwoli organom stwierdzić czy część obiektu handlowanego została zlokalizowana przez skarżącą w pasie drogowym drogi publicznej, a także będzie stanowiło podstawę do przeprowadzenia ewentualnych dalszych ustaleń których konieczność dokonania wyniknie w toku postępowania.

39 Niezależnie od powyższych rozważań o charakterze zasadniczym zauważyć dalej trzeba, że wątpliwości budzą nawet dotychczas poczynione ustalenia, zgodnie z którymi w obecnym stanie faktycznym i prawnym w pasie drogowym drogi publicznej znajduje się 14,18 m2 tegoż obiektu.

40 Z materiału zgromadzonego dotychczas w sprawie można wywnioskować różne powierzchnie tej części obiektu, w tym powierzchnię 12,96 m2 (szkic na k. 37), przy czym organ I instancji, który przeprowadzał stosowne czynności dowodowe, nie wskazuje przyczyn tych rozbieżności ani też nie wyjaśnia dlaczego ostatnio wskazana powierzchnia została skreślona w protokole kontroli, na k. 33 i k. 28, a w konsekwencji dlaczego organ ten ostatecznie za właściwą przyjął powierzchnię większą wynoszącą nie 12,96 m2 lecz 14,18 m2.

41 Krytycznie należy się odnieść do dokonywania jakichkolwiek zmian w protokołach kontroli już po ich sporządzeniu i podpisaniu, w szczególności przez wykreślanie poczynionych w toku kontroli ustaleń faktycznych i zastępowanie ich nowymi ustaleniami, które odpowiadają pozostałemu zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu. W przypadku zaistnienia takich rozbieżności organ winien je wyjaśnić, przeprowadzając ewentualnie dodatkowe czynności dowodowe, a nie ingerować w treść uprzednio sporządzonych dokumentów procesowych. Organ II instancji natomiast bezrefleksyjnie zaakceptował ustalenia organu I instancji, nie zwracając uwagę na powyższe uchybienia.

42 Niejako na marginesie powyższych rozważań zauważyć należy, iż oczywistym błędem rachunkowym obciążone są także ustalenia organów dotyczące powierzchni pasa drogowego zajmowanego przez cześć obiektu skarżącej poczynione w oparciu o wyniki pomiarów przeprowadzonych oprze geodetę. W opracowaniu biegłego wskazano bowiem powierzchnię zajęcia pasa drogowego zajętego przez pawilon skarżącej jako 14 m2, a nadto odnotowano wyniki pomiarów, z których wynika, że zajęcie to ma formę nieregularnego czworokąta o długości boków wynoszącej 2,93 m, 4,84 m i 2,98 m, przy jednoczesnym braku ustalenia długości czwartego z boków. W tym stanie sprawy za wadliwe uznać należy dokonanie obliczenia powierzchni przedmiotowego zajęcia - jak uczynił to organ I instancji, a zaaprobował organ odwoławczy - jako powierzchni prostokąta o wymiarach 4,84 m na 2,93 m, czyli 14,18 m2, albowiem powierzchnia zajęcia nie stanowiła takiej figury geometrycznej, co zdają się uwzględniać pomiar i obliczenia dokonane przez biegłego.

43 Za świadczący o mało wnikliwym rozpoznaniu sprawy uznać nadto należy, ten fragment uzasadnienia decyzji organu II instancji, w którym wskazano cyt. "Organ I instancji dokonał prawidłowych wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego na potrzeby tej reklamy", w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie w ogóle nie dotyczyło zagadnień związanych z umieszczaniem w pasie drogowym reklam.

44 Kolejnym naruszeniem przepisów postępowania było nierozpoznanie przez organ I instancji zawartego w piśmie z dnia 27 lutego 2012 r. (k. 23 verte akt organu I instancji) wniosku M. P. o zawieszenie postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy rozpoznanie tegoż wniosku winno przybrać formę postanowienia, na które służy zażalenie (ar. 101 K.p.a.).

45 Powyżej stwierdzone uchybienia stanowią naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., którego dopuściły się organy obydwu instancji, a które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Możliwość wpływu tych uchybień na wynik sprawy jest w ocenie Sądu niewątpliwa, bowiem ustalenia te mogą prowadzić do konieczności zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p., co będzie oznaczało niedopuszczalność zastosowania art. 40 ust. 12 u.d.p. w kontrolowanej sprawie. Stwierdzenie powyższych uchybień czyni przedwczesną merytoryczną ocenę kontrolowanej sprawy, która będzie możliwa dopiero po dokonaniu kompletnych ustaleń faktycznych, w zgodzie z obowiązującą procedurą, mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

46 W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzekł jak w punkcie I sentencji. Uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, uzasadnione jest nie tylko tym, iż to organy obydwu instancji dopuściły się stwierdzonych uchybień, lecz nadto zakresem ustaleń faktycznych, które winny być na gruncie kontrolowanej sprawy poczynione oraz ich istotnym znaczeniem dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, co wymaga przeprowadzenia całości postępowania w zgodzie z zasadą dwuinstancyjności, o której stanowi art. 15 K.p.a.

47 O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II sentencji w oparciu o treść przepisu art. 200 P.p.s.a.

48 Uwzględnienie skargi czyniło koniecznym orzeczenie z urzędu o niemożności wykonania zaskarżonej decyzji (art. 152 P.p.s.a.), co Sąd uczynił w punkcie III sentencji.

49 Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu niniejszego wyroku, a w szczególności winien, zgodnie z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., w sposób wyczerpujący zgromadzić cały materiał dowodowy, konieczny do poczynienia kompletnych ustaleń faktycznych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, co dopiero pozwoli organowi, na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego i w konsekwencji na podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia uzasadnionego zgodnie z wymogami zawartymi w art. 107 § 1 oraz § 3 K.p.a.