Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 4 marca 2020 r., I SA/Ol 37/20
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 4 marca 2020 r., I SA/Ol 37/20
Sentencja
1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas sędzia WSA Jolanta Strumiłło Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Rząp po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę
Uzasadnienie
2 W dniu "[...]" pomiędzy Gminą A a Województwem, reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014-2020 (dalej: "IZ"), została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" przedszkola stawiają na kreatywność i języki obce!". Zgodnie z umową wysokość dofinansowania została określona na kwotę 609.692,25 zł. Celem projektu była poprawa jakości kształcenia w zakresie kształtowania kompetencji kluczowych dzieci w wieku przedszkolnym w czterech przedszkolach na terenie Gminy.
3 W wyniku przeprowadzonej w dniach 23 kwietnia – 2 maja 2019 r. kontroli ustalono, że w przypadku udzielonego w ramach projektu zamówienia dla A.S. na dostawę pomocy dydaktycznych oraz sprzętu za kwotę 79.888 zł, z uwagi na wartość tego zamówienia powyżej 50.000 zł netto, Gmina była zobowiązana stosownie do § 24 umowy o dofinansowanie do zastosowania procedury dla zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne"). W ocenie zespołu kontrolującego, Gmina uchybiła zapisom Wytycznych, przeprowadzając zamówienie w oparciu o wewnętrzny regulamin udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro.
4 W konsekwencji zgodnie z Wytycznymi oraz zapisami umowy o dofinansowanie projektu, wydatki związane z zamówieniem uznano za niekwalifikowalne i określono wartość korekty finansowej zgodnie z pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971), dalej "Taryfikatora".
5 W związku z brakiem zwrotu środków w terminie wskazanym w Informacji pokontrolnej, 25 lipca 2019 r. IZ wszczęła postępowanie administracyjne, w wyniku którego decyzją z "[...]" zobowiązała Gminę do zwrotu środków na realizację projektu w kwocie 99.860 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
6 Przedstawiając stan faktyczny sprawy w uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, IZ podniosła, że Gmina oszacowała łączną wartość zamówienia na zakup i dostawę pomocy dydaktycznych oraz sprzętu ICT (komputerowego, multimedialnego) na kwotę 192.572 zł. Gmina podzieliła to zamówienie na dwie części w zakresie dostawy pomocy dydaktycznych o wartości szacunkowej 86.640 zł oraz w zakresie dostawy sprzętu ICT o wartości szacunkowej 105.932 zł. W dniu 25 września 2018 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej: "Pzp", dopuszczając możliwość składania ofert częściowych na jedno lub wszystkie części zamówienia. Do upływu terminu składania ofert złożono następujące oferty:
7 Zadanie nr 2 – D.B.,
8 Zadanie nr 2 – Spółka C,
9 Zadanie nr 2 – A.S.;
10 Zadanie nr 1 i nr 2 – Spółka D.
11 Postępowanie zostało rozstrzygnięte poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w części II. Natomiast część I dotycząca dostawy pomocy dydaktycznych została unieważniona na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, Gmina skierowała zaproszenie do 3 potencjalnych wykonawców do złożenia oferty na część I. W wyniku tego za najkorzystniejszą uznano ofertę A.S. Postępowanie to prowadzone było, stosownie do art. 4 pkt 8 Pzp, w trybie wewnętrznego regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro.
12 Odwołując się do brzmienia § 24 umowy o dofinansowanie, IZ stwierdziła, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie https://bazakonkurencyjności.funduszeeuropejskie.gov.pl. Stosownie zaś do pkt 12 Podrozdziału 6.5 Wytycznych, podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 pkt 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Wytyczne w pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 stanowią z kolei, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług.
13 W ocenie IZ, z powyższych uregulowań wynika, że postępowanie na zakup materiałów dydaktycznych powinno zostać zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności, ponieważ wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 86.640 zł. Zdaniem IZ, Gmina uchybiła powyższym wymaganiom poprzez:
14 1. brak upublicznienia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności stosownie do pkt 13 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych;
15 ustalenie krótszego niż 7 dni terminu na złożenie ofert (zaproszenie do złożenia oferty - 7 listopada 2018 r., termin złożenia ofert - 13 listopada 2018 r.);
16 brak protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia stosownie do pkt 19 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych;
17 brak upublicznienia wyniku postępowania w bazie konkurencyjności stosownie do pkt 20 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych.
18 Zdaniem organu, zarówno upublicznienie zapytania ofertowego, jak i pozostałe wymagania dotyczące zapytania, są istotnymi i koniecznymi elementami postępowania konkursowego, które powinny przebiegać zgodnie z Wytycznymi, stanowiąc gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najbardziej istotny był brak zamieszczenia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, która została wskazana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego jako przeznaczona do zapytań ofertowych. Publikacja była obowiązkowa i nie mogła zostać zastąpiona innym udostępnieniem dokumentu, w rozpatrywanym przypadku - wysłaniem go do 3 potencjalnych wykonawców. Zaniechanie publikacji mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów, co wskazywało na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.
19 Jak wskazała IZ, ustalenie wartości środków podlegających zwrotowi nastąpiło na podstawie pkt 3 Taryfikatora, przy czym koszty niekwalifikowalne w kwocie 79.888 zł powiększono o kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem, które zgodnie z umową o dofinansowanie projektu stanowią 25% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. W konsekwencji kwota podlegająca zwrotowi wyniosła łącznie 99.860 zł. Odwołując się do przepisów § 3 ust. 2 i § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia, IZ nie dopatrzyła się możliwości obniżenia tej kwoty, uznając, że zasada uczciwej konkurencji została naruszona w sposób znaczny, gdyż brak właściwego upublicznienia zapytania ofertowego utrudnił potencjalnym oferentom udział w postępowaniu, a ponadto beneficjent nie dochował innych wymagań.
20 Odnosząc się do argumentacji strony, IZ wskazała, że Gmina nie zachowała jednakowych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz w postępowaniu obejmującym zaproszenie do złożenia oferty. Porównując ww. postępowania, organ wskazał, że w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowania co najmniej 1 dostawy pomocy dydaktycznych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonania co najmniej 1 dostawy pomocy dydaktycznych do placówek oświatowych o wartości min. 15.000 zł brutto. Ponadto beneficjent wskazał 21-dniowy termin realizacji zamówienia i ustalił wadium na Zadanie nr 1 w wysokości 2.000 zł. Powyższych warunków udziału w postępowaniu nie przewidziano jednak w "zaproszeniu do złożenia oferty w postępowaniu", co wskazywało na zmianę istotnych warunków zamówienia. Nie można przy tym wykluczyć, że różnice te mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz mieć wpływ na koszty wykonania zamówienia, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania.
21 W ocenie IZ, beneficjent przy realizacji projektu naruszył procedury określone w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2019 r. poz. 869 ze zm., dalej: "ufp") oraz § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie § 24 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 1 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych na skutek niezastosowania zasady konkurencyjności podczas wyboru wykonawcy zamówienia. Tym samym beneficjent wypełnił dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Zdaniem organu, w stanie faktycznym sprawy zaistniała szkoda potencjalna, gdyż postępowanie strony mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.).
22 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina, wnosząc o uchylenie w całości decyzji IZ oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, zarzuciła naruszenie:
23 zasady praworządności z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "kpa") i zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie (art. 8 kpa) poprzez niekierowanie się przy załatwianiu sprawy interesem społecznym, jakim jest realizacja projektu oraz błędną interpretację § 24 umowy o dofinansowanie poprzez pominięcie konstrukcji tego zapisu zawierającego alternatywną drogę wyboru, tj. udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadą Pzp albo zasadą konkurencyjności;
24 2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez uznanie, że środki na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp;
25 3. art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: "kc"), poprzez niezastosowanie reguł interpretacyjnych w nim wskazanych;
26 4. art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez przyjęcie, że działanie strony spełnia wszystkie przesłanki uznania zakwestionowanego wydatku jako nieprawidłowości;
27 art. 80 kpa poprzez uznanie, że beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności;
28 6. § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. poprzez brak obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, gdy wysokość stawki wynikająca z przyjętej kategorii naruszenia może zostać obniżona, skutkiem czego wartość korekty finansowej ustalona została niewspółmiernie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.
29 W ocenie strony skarżącej, kluczową dla rozstrzygnięcia sporu w sprawie jest wykładnia zapisu § 24 umowy o dofinasowanie, który powinien być interpretowany z zastosowaniem ogólnych reguł, a także art. 65 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowie należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
30 Zdaniem strony, z uwagi na to, że projekt został zrealizowany, a całość środków została przeznaczona na jego realizację, należało uznać za pozbawione podstaw zarzuty naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zasada konkurencji jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia publicznego oraz opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Wszystkie te warunki zostały przez stronę skarżącą zachowane.
31 Strona, uznając, że wprawdzie dominujące w orzecznictwie jest stanowisko, że do wymierzenia korekty finansowej wystarczające jest wykazanie potencjalnej, a nie rzeczywistej, szkody w budżecie unijnym, podniosła jednocześnie, że nie oznacza to, że każde naruszenie oznacza automatycznie wyrządzenie szkody. Powszechną praktyką instytucji zarządzających, pośredniczących lub wdrażających jest brak rozważań w zakresie wysokości szkody wyrządzonej naruszeniem, czy też wpływu naruszenia na realizację projektu, np. przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie krytycznie ocenił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 16 lipca 2016 r. o sygn. C-406/14, wskazując, że nawet w sytuacji, gdy w sprawie doszło do naruszenia, ale nie wywołało ono skutków w budżecie Unii Europejskiej przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej. TSUE wskazał jednocześnie, że przy ustalaniu korekty finansowej powinien być uwzględniany wpływ naruszenia na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Trybunału, za okoliczności mające wpływ na obniżenie korekty finansowej należy uznać np. brak kwestionowania określonego warunku/postanowienia przez wykonawców, czy udział znacznej liczby wykonawców w postępowaniu. Ewentualna korekta finansowa powinna być rozpatrywana przez pryzmat art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, z którego wynika, że wymierzając korektę, państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i stosują proporcjonalną korektę.
32 Zdaniem strony, powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, m.in. w wyroku z 28 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 830/12, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Ponadto zgodnie z decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, wymierzając korektę, bierze się pod uwagę powagę nieprawidłowości oraz zasadę proporcjonalności. Strona wskazała ponadto na dokument "Wytyczne w zakresie postępowania z podejrzeniami nadużyć finansowych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 – 2020", z którego – w jej ocenie – wynika, że korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości, takich jak: zmowy przetargowe, konflikt interesów, korupcja, czy fałszerstwo dokumentów.
33 W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że nie każdy przypadek stosowania przepisów Pzp zwalnia z obowiązku zachowania zasady konkurencyjności przewidzianej w Wytycznych. Podniósł ponadto, że samo zakwalifikowanie nieprawidłowości pod określone naruszenie wskazane w Taryfikatorze przesądza o zaistnieniu szkody.
34 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:
35 Skarga jest niezasadna.
36 Podstawę orzeczenia Sądu stanowiły ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdzono naruszeń prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
37 Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, którą zobowiązano skarżącą Gminę do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach realizowanego projektu polegających na niezastosowaniu konkurencyjnego trybu wyboru dostawcy pomocy dydaktycznych. Wskutek powyższego, zdaniem IZ, strona naruszyła uregulowania § 24 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 1 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, a w konsekwencji również przepisy art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
38 Strona skarżąca, kwestionując powyższą stanowisko IZ, nie podważała ustaleń faktycznych, uznając, że kluczową dla rozstrzygnięcia sporu jest interpretacja zapisu § 24 umowy o dofinansowanie projektu. Jej zdaniem, dostrzeżone przez IZ uchybienie w postaci zaniechania publikacji zapytania ofertowego nie wywołało żadnych negatywnych skutków prawnych. Nie doszło do naruszeń procedur, których konsekwencją stałoby się uszczuplenie środków publicznych i powstanie szkody. Projekt został zrealizowany, a całość otrzymanych środków została przeznaczona na jego realizację.
39 Rozstrzygając powyższy spór pomiędzy stronami postępowania sądowego, wskazania w pierwszej kolejności wymaga, że dofinansowania ze środków unijnych opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach oraz obwarowane sztywnym reżimem prawnym, co powoduje, że nie ma w tym zakresie spraw możliwości stosowania uznania administracyjnego, czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.
40 Podstawą materialnoprawną zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji były przepisy ustawy o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich.
41 Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.
42 Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
43 Zauważyć należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, tj. każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
44 Nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.
45 Aktualnie nie budzi już przy tym żadnych wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Jednolity w orzecznictwie sądowym pogląd w zakresie rozumienia pojęcia nieprawidłowości został wypracowany na gruncie zbliżonej definicji legalnej "nieprawidłowości" zawartej w przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz. U. UE L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm. (wyroki NSA: z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne jak i pozostałe orzeczenia na stronie internetowej pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).
46 Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.
47 Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.
48 Nie jest przy tym kwestionowane, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory, które odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają umożliwić określenie wysokości szkody w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.
49 W tym stanie prawnym zaskarżone rozstrzygnięcie IZ nie mogło być uznane za wadliwe.
50 Z ustaleń organu wynika bowiem, że realizując projekt, Gmina udzieliła zamówienia na dostawę materiałów dydaktycznych, którego wartość w toku postępowania oszacowała na kwotę 86.640 zł. Postępowanie to prowadzone było stosownie do art. 4 pkt 8 Pzp w trybie wewnętrznego regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro.
51 Stosownie zaś do § 24 umowy o dofinansowanie, beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie https://bazakonkurencyjności.funduszeeuropejskie.gov.pl.
52 Zgodnie z pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).
53 W ocenie Sądu, uwzględniając powyższe uregulowania oraz szacunkową wartość zamówienia, IZ prawidłowo stwierdziła, że działanie beneficjenta naruszyło procedury gwarantujące zachowanie zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia, a tym samym spowodowało również ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE.
54 Zdaniem Sądu, z powołanych wyżej unormowań wiążących beneficjenta i IZ wynikało, że postępowanie na zakup materiałów dydaktycznych w niniejszej sprawie powinno zostać zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności, w sytuacji gdy wartość szacunkowa tego zamówienia została ustalona na kwotę 86.640 zł.
55 Sąd nie znalazł tym samym podstaw do uwzględnienia argumentacji strony skarżącej, że zastosowanie przepisów ustawy Pzp zwalniało ją z obowiązku zastosowania zasady konkurencyjności. Jak trafnie stwierdził IZ, w sprawie nie wystąpiła sytuacja, o której mowa w Wytycznych, pozwalająca uznać za spełnioną zasadę konkurencyjności. Wytyczne w pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 stanowią bowiem, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).
56 Uwzględniając powyższe regulacje Wytycznych oraz szacunkową wartość zamówienia, uznać należy, że IZ słusznie skonstatowała, że skarżąca Gmina nie została zwolniona z obowiązku stosowania zasady konkurencyjności. Niewątpliwie szacunkowa wartość zamówienia mieściła się w przedziale kwotowym, do którego miała zastosowanie zasada konkurencyjności (6.5.2 pkt 1 lit. b Wytycznych).
57 Zgodnie zaś z dalszymi zasadami określonymi w Wytycznych (6.5.2), w celu zachowania zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązał się m.in. do upublicznienia zapytania ofertowego poprzez jego umieszczenie w bazie konkurencyjności (pkt 1), wyznaczenia terminu składania ofert zgodnie z pkt 10, sporządzenia w formie pisemnej protokołu postępowania (pkt 18 i 19) oraz upublicznienia informacji o wyniku postępowania w bazie konkurencyjności (pkt 20).
58 Zdaniem Sądu, z uwagi na niedopełnienie przez stronę skarżącą powyższych wymogów, IZ słusznie oceniła, że nastąpiły przesłanki zwrotu otrzymanego dofinansowania ze środków unijnych, przy czym w aspekcie obowiązku realizacji zasady konkurencyjności najbardziej istotny był brak opublikowania zapytania ofertowego w odpowiedniej bazie. Bezspornie zaniechanie publikacji w bazie konkurencyjności mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów, a to z kolei wskazywało na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.
59 Stwierdzone nieprawidłowości spełniały tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 ufp, tj. stanowiły złamanie obowiązujących przy wydawaniu środków projektowych procedur. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. Pzp, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (wyrok NSA z 12 października 2018 r. sygn. akt I GSK 1027/18). Sąd w składzie orzekającym podziela ponadto pogląd wyrażony w wyroku NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. akt I GSK 712/18, że w pojęciu procedur mieszczą się również zasady postępowania ustanowione w dokumentach programowych dotyczących danego programu operacyjnego. Zaniechanie przy udzieleniu zamówienia stosowania procedur zgodnych z Wytycznymi i umową o dofinansowanie projektu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, co w konsekwencji skutkuje potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie Unii.
60 Na uwzględnienie nie zasługiwały tym samym zarzuty skarżącej, jakoby nie doszło do naruszeń procedur, których konsekwencją stało się uszczuplenie środków publicznych i powstanie szkody.
61 Ponadto wskazania wymaga, że wbrew zarzutom skargi, w niniejszej sprawie dokonano oceny charakteru i wagi tego naruszenia oraz ewentualnych strat finansowych poniesionych przez fundusze europejskie. W kwestii zarzutu skargi dotyczącego niezastosowania przez IZ obniżenia wartości korekty finansowej, wskazać należy, że IZ właściwie wskazała naruszenie, a także uzasadniła kategorię naruszenia, ustalając wymiar korekty w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z pkt 3 tabeli Taryfikatora, i powiększając koszty niekwalifikowalne w kwocie 79.888 zł o kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem, tj. 25% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji IZ wskazała, że miała na uwadze kilka stwierdzonych naruszeń, rodzaj i charakter naruszenia w postaci braku upublicznienia w bazie konkurencyjności zapytania ofertowego oraz okoliczność, że brak publikacji godzi w jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, czyli zasadę równego traktowania wszystkich podmiotów i uczciwej konkurencji. Możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przepadku naruszeń mniejszej wagi. W niniejszej sprawie nie zapewniono równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zaniechanie obowiązku informowania poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, uniemożliwiło udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby potencjalnie zainteresowani złożeniem oferty. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie prawidłowo nie stwierdzono podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty.
62 W ocenie Sądu, organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko, przywołując w sposób obszerny i wyczerpujący obowiązujące regulacje prawne i podstawy ustalenia wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie były zasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych przepisów materialnych i procesowych, w tym przepisu art. 65 kc normującego zasady wykładni oświadczeń woli. Jeżeli skarżąca powzięła jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią zapisów umowy, czy też jej realizacją, powinna – zgodnie z § 33 umowy o dofinansowanie - zwrócić się do IZ o stosowne wyjaśnienie. Powołany zapis umowy stanowi, że: "Wszelkie wątpliwości związane z realizacją Umowy wyjaśniane będą przez Strony w formie pisemnej i/lub za pośrednictwem SL2014.". Kwestionowanie i przedstawianie różnych interpretacji zapisu § 24 umowy o dofinansowanie na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne.
63 Organ przeprowadził pełne postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych norm prawnych; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skarżącej zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w odpowiedzi na skargę, a skład orzekający w pełni podzielił wyrażone tam stanowisko i poglądy organu.
64 Wobec powyższego Sąd skargę oddalił jako bezzasadną na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).