Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 grudnia 2007 r., II SA/Go 690/07

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 grudnia 2007 r., II SA/Go 690/07

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.), Sędziowie Asesor WSA Joanna Brzezińska, Asesor WSA Michał Ruszyński, Protokolant Specjalista Magdalena Tyniec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi Rada Gminy S. na Wojewoda Lubuski z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie Wygaśnięcie mandatu radnego Uchylono zaskarżony akt

Uzasadnienie

2 Zarządzeniem zastępczym [...], Wojewoda Lubuski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym {Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zmianami) i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547, ze zmianami), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Gminy S., S.T..

3 W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, iż w dniu 20 kwietnia 2007 r. wpłynęła skarga w przedmiocie naruszenia przez radnego Gminy S. S.T. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w związku z pełnieniem przez niego funkcji prezesa w Zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., prowadzącej działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa z wykorzystaniem mienia należącego do Gminy S.. Organ ustalił, iż w dniu 18 kwietnia 1997 r. pomiędzy Fundacją a Gminą S. została zawarta, na czas nieokreślony, umowa dzierżawy gruntów należących do gminy, na których Fundacja prowadziła działalność wydobywczą. Nieruchomość ta nadal pozostaje we władaniu fundacji pomimo, iż obecnie nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a

4 kruszywo wydobywane jest na innej działce gruntu. Ponadto zgodnie z art. 24f ustawy z

5 dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością

6 lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli

7 jednak wybór nastąpił przed rozpoczęciem wykonywania przez radnego mandatu, to jest

8 on zobowiązany na mocy art. 24f ust. 4 ww. ustawy, zrzec się stanowiska lub funkcji w

9 terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a w razie braku zrzeczenia się funkcji

10 radny po upływie tego okresu, traci ją z mocy prawa. Wojewoda wywiódł, że powyższy

11 przepis oznacza zakaz prowadzenia przez radnych w jakiejkolwiek formie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy tak na własny rachunek, jak i bycie przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, bez względu na

12 to czy radny uzyskuje z tego tytułu dochód czy inne osobiste korzyści.

13 Organ nadzoru stwierdził także, iż działalność prowadzona przez fundację jest działalnością gospodarczą także wtedy, gdy dochody z tej działalności są przeznaczone

14 na jej cele statutowe. Działalność statutowa i działalność gospodarcza stanowią odrębne

15 rodzaje działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest

16 1

17 uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe fundacji, a nie podlega podziałowi między jej członków. W ocenie Wojewody Lubuskiego, istotnym jednak jest, że działalność gospodarcza fundacji prowadzona jest według zasad ogólnych, określonych w ustawie z dnia 2 lipca 1994 r. o swobodzie działalności

18 gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807, ze zmianami) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r.

19 o Krajowym Rejestrze Sądowym, a okoliczność, że dochody z prowadzenia takiej

20 działalności są przeznaczane na takie czy inne cele, nie zmienia jej charakteru. Nadto

21 organ nadzoru wskazał, że powiadamiając o powyższych okolicznościach, w dniu 13 czerwca 2007 r. wezwał Radę Gminy S. do podjęcia w trybie art. 98 a ust. 1 ustawy o

22 samorządzie gminnym, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S.

23 Tokarskiego, jednak pomimo wezwania, Rada uchwały takiej nie podjęła. W związku z powyższym, zgodnie z art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, pismem [...] Wojewoda powiadomił ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Reasumując organ nadzoru stwierdził, że ze względu na niezastosowanie się Rady Gminy S. do wezwania organu nadzoru w ciągu 30 dni od jego doręczenia, zasadne było stwierdzenie przez Wojewodę Lubuskiego wygaśnięcia na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, mandatu radnego Gminy S., S.T.

24 Gmina S. zaskarżyła powyższe zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego

25 Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz orzeczenie o

26 kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego. Skarga zarzuca aktowi nadzoru wydanie go bez należytego ustalenia stanu faktycznego, które miało decydujący wypływ na błędną subsumcję przepisów art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a w konsekwencji bezzasadne podjęcie zaskarżonego aktu. Z dołączonej do skargi uchwały nr [...] r. Rady Gminy S. z dnia [...] w sprawie skargi na zarządzenia zastępcze Wojewody Lubuskiego, wynika, iż wyraziła ona wolę zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z powodu niezgodności z prawem, trzech zarządzeń zastępczych Wojewody Lubuskiego z dnia [...] r., w tym zarządzenia nr [...].

27 W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z § 7 ust. 1 Statutu, celem jej

28 działania jest gromadzenie środków pieniężnych i materialnych na rzecz realizacji

29 programu ochrony przyrody i dóbr historycznych Ziemi S.. § 8 ust. l Statutu

30 Fundacji stanowi, że realizuje ona swój cel między innymi poprzez prowadzenie

31 2

32 działalności gospodarczej. W dniu 18 kwietnia 1997 r. Gmina S. zawarła z Fundacją umowę dzierżawy, na mocy której Gmina S. wydzierżawiła Fundacji na czas

33 nieokreślony nieruchomość o pow. 7,6 ha położoną w G. i oznaczoną nr geodez.

34 [...] za czynsz dzierżawny wynoszący 1000 zł. miesięcznie plus podatek VAT,

35 upoważniając Fundację do pobierania pożytków. Pobieranie pożytków polegało w tym

36 wypadku na eksploatacji złoża żwiru, które jednak wyczerpało się zanim rozpoczęła się

37 obecna kadencja rad gmin.

38 Rada Gminy S. w dniu 4 września 2003 r. podjęła uchwałę Nr [...] w

39 sprawie odwołania i powołania członków Zarządu Fundacji. Zgodnie z § 3 w składzie

40 Zarządu Fundacji pozostał jako Prezes - S.T.. W ostatnich wyborach samorządowych wybrany został on radnym. W dniu 10 sierpnia 2007r. Wojewoda Lubuski wydał trzy zarządzenia zastępcze, a wśród nich objęte niniejszą skargą, mocą którego stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy S. - S.T.

41 Skarżąca Gmina podniosła zarzut nienależytego wyjaśnienia stanu faktycznego

42 sprawy i w efekcie tego zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu art. 24f ust. 1 ustawy

43 o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. l pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza

44 do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa, bez ustalenia ponad wszelką

45 wątpliwość, że w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja faktycznego wykorzystywania

46 mienia gminy S. w ramach prowadzonej przez Fundację działalności gospodarczej. Ustanowione wobec radnych zakazy prowadzenia działalności gospodarczej z

47 wykorzystaniem mienia gminy przez radnego osobiście albo wspólnie z innymi osobami

48 oraz zarządzania działalnością gospodarczą, znajdują zastosowanie w przypadku

49 ziszczenia się przesłanki faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej z

50 wykorzystaniem mienia gminy. Przy tym strona skarżąca zauważyła, ze powyższy przepis

51 nie zakazuje radnym posiadania i władania składnikami majątkowymi tej gminy, w której

52 uzyskali oni mandat. Zakaz obejmuje wyłącznie używania takich składników do

53 prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie strony skarżącej, w przypadku

54 zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda Lubuski nie dokonał ustaleń czy jakiś składnik mienia gminnego jest rzeczywiście wykorzystywany do prowadzenia przez

55 Fundację działalności gospodarczej, pomimo tego, iż Wójt Gminy S. poinformował go

56 o tym, iż składnik mienia gminy nie służy już Fundacji do prowadzenia działalności gospodarczej. Z treści uzasadnienia zarządzenia zastępczego wynika, iż Wojewoda

57 uwzględnił tę okoliczność, jednakże nie dokonał jej weryfikacji i nie odniósł się do niej w jakikolwiek sposób. Zdaniem strony skarżącej, gdyby Wojewoda Lubuski zainteresował się

58 tymi wyjaśnieniami, to wówczas doszedłby do wniosku, że brak jest podstawowej

59 3

60 przesłanki do zastosowania przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji Gmina S. podniosła, że Wojewoda Lubuski nie dysponował przesłanką, która upoważniała ten organ nie tylko do wydania zaskarżonego zarządzenia

61 zastępczego, ale także do tego, by wcześniej żądać od Rady Gminy S. podjęcia

62 uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S.T.,

63 zasiadającego w Zarządzie Fundacji (podobnie NSA w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r.

64 OSK 882/2004, publ. ONSAiWSAz2005, nr4, poz. 85).

65 Ponadto strona skarżąca zarzuciła, że wbrew stanowisku Wojewody w niniejszej sprawie

66 nie może być w ogóle mowy o używaniu przez w/w radnego mienia Gminy S. w działalności gospodarczej. Działalność taką prowadzi bowiem Fundacja, a radny

67 S.T. zasiada w jej Zarządzie. Zarzut naruszenia ustawowego zakazu

68 Wojewoda Lubuski oparł zatem na wadliwie przeprowadzonym procesie subsumpcji art.

69 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż działania osoby prawnej (Fundacji)

70 przypisał osobom fizycznym, wchodzącym w skład organu tej osoby prawnej.

71 W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubuski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego aktu nadzorczego. Ponadto,

72 odnosząc się do zarzutów skargi, organ podniósł, że w przedmiotowej sprawie bez

73 wątpienia zaistniała druga z okoliczności wymienionych w art. 24f ust. 1 ustawy

74 samorządowej, gdyż naruszenie przez radnego S.T. ustawowego

75 zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy polega na pełnieniu przez niego funkcji prezesa w Zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi Sanockiej. Przez pojęcie "zarządzania działalnością gospodarczą", w ocenie organu, należy rozumieć kompetencje do podejmowania wiążących decyzji

76 dotyczących zakresu działalności danego podmiotu i kierowanie taką działalnością. Organ wskazał, że w myśl art. 10 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach ( Dz .U. z 1991 r.

77 Nr 46, póz. 203, ze zm. ) działalnością fundacji kieruje zarząd, co oznacza, właściwość zarządu do podejmowania decyzji dotyczących środków finansowych i całego majątku

78 fundacji oraz jej działalności, w tym również działalności gospodarczej, jeśli taką fundacja prowadzi. Zapis ten znajduje także potwierdzenie w § 14 ust. 3 statutu Fundacji.

79 Jednocześnie organ nadzoru podkreślił, iż w myśl § 8 ust. 1 Fundacja realizuje swój cel

80 poprzez prowadzenie działalności gospodarczej, zgodnie z obowiązującymi w tym

81 zakresie przepisami prawa. Zakres działalności gospodarczej, zasady gospodarki finansowej i ewidencji księgowej tej działalności określa załącznik do statutu. Zdaniem

82 Wojewody nie ma zatem wątpliwości, iż to członkowie Zarządu przedmiotowej Fundacji, w

83 tym radny S. Tokarski, zarządzają jej działalnością.

84 4

85 Organ podkreślił, że istotą umowy dzierżawy jest oddanie przez wydzierżawiającego na

86 czas określony lub nieokreślony rzeczy lub prawa do używania i pobierania pożytków w

87 zamian za zapłatę czynszu. Umowa dzierżawy pomiędzy Gminą S. a Fundacją

88 zawarta została w dniu 18 kwietnia 1997 r., a jej przedmiotem jest dzierżawa gruntów-nieużytków o powierzchni 7,60 ha, położonych w G. i oznaczonych nr

89 ewidencyjnym 7/3. W umowie nie zostało określone przeznaczenie przedmiotu dzierżawy.

90 Na dzierżawionym gruncie Fundacja prowadziła działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa, przy czym w jej statucie (w załączniku nr 1) nie przewidziano prowadzenia działalności wydobywczej. Tymczasem w myśl przepisu art. 11 ustawy z dnia 6 kwietnia

91 1984 r. o fundacjach, podjęcie przez fundacje działalności gospodarczej nie przewidzianej

92 w statucie, wymaga uprzedniej zmiany statutu. Wojewoda Lubuski podniósł także, iż przedmiotowa umowa dzierżawy zawarta została na czas nieokreślony i nie rozwiązano jej również po zaprzestaniu prowadzenia wydobycia kruszywa w 2004 r., co w jego ocenie oznacza, że przedmiotowa nieruchomość należąca do Gminy, pozostaje nieprzerwanie od 1997 r. w posiadaniu Fundacji, która może wykorzystywać ją w każdym czasie do

93 prowadzenia działalności gospodarczej, bez konieczności uzyskania uprzedniej zgody właściciela. Wyłącznie zatem od decyzji Zarządu Fundacji zależeć będzie wznowienie prowadzenia wydobycia, czy wykorzystania nieruchomości do innego celu.

94 Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

95 Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek zawarte w niej zarzuty jedynie częściowo okazały się zasadne. W ocenie Sądu, zaskarżone zarządzenie zastępcze

96 narusza prawo, bowiem zostało wydane w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania nadzorczego, na podstawie nienależycie ustalonego stanu faktycznego

97 sprawy.

98 Samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez

99 Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych, przy czym samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, zgodnie z przepisem art. 163 Konstytucji

100 Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483),

101 wyposażonych w osobowość prawną, podlega ochronie sądowej (art. 165 Konstytucji RP).

102 Podkreślenia wymaga fakt, iż wprawdzie działalność samorządu terytorialnego

103 została poddana nadzorowi organów państwa, jednakże jedynie z punktu widzenia

104 legalności (art. 171 ust. 1 Konstytucji RP).

105 Uregulowanie takie zgodne jest także z normą art. 8 Europejskiej Karty Samorządu terytorialnego sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. ( Dz. U. z 1994 r.

106 5

107 Nr 124, poz. 607 ), zgodnie z którą wszelka kontrola administracyjna działalności

108 połeczności lokalnych powinna w zasadzie mieć na celu jedynie zapewnienie

109 przestrzegania prawa i zasad konstytucyjnych. W ust. 3 wskazano ponadto, że kontrola ta powinna być sprawowana z zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze

110 strony organu kontroli a znaczeniem interesów, które ma on chronić.

111 Szczegółowy tryb i formy nadzoru określone zostały nie w Konstytucji, lecz w

112 ustawach tzw. "samorządowych", przede wszystkim w ustawie z 8 marca 1990 r. o

113 samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zmianami ), przywoływanej

114 dalej jako "ustawa samorządowa". Jedną z form ustawowo przewidzianej ingerencji

115 nadzorczej wykonywanej przez wojewodę wobec działalności gminnej jest wydawanie zarządzeń zastępczych. Zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru, który zastępuje

116 określone działanie organu jednostki samorządu terytorialnego i wydawane jest w sytuacji,

117 gdy ten organ nie podejmuje czynności określonych prawem. Zgodnie z przepisem art. 98a

118 ww. ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i

119 prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz

120 art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym

121 odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą

122 wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy

123 i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę,

124 wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego

125 do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W myśl art. 98a ust. 3

126 ustawy o samorządzie gminnym, do zarządzeń zastępczych stosuje się odpowiednio art.

127 98 ww. ustawy, dotyczący rozstrzygnięć nadzorczych.

128 W myśl art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad

129 gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje

130 wskutek: 1) odmowy złożenia ślubowania, 2) pisemnego zrzeczenia się mandatu, 2a) naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych

131 w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, 2b) wyboru na wójta (burmistrza,

132 prezydenta miasta), 3) utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów,

133 5)śmierci.

134 6

135 Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada

136 w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia

137 mandatu, przy czym w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 1 i 3 przed podjęciem

138 uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień (art. 190

139 ust. 2 i 3). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność,

140 o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 190 ust. 5).

141 W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu

142 radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art.

143 190, ust. 6).

144 Europejska Karta Samorządu Terytorialnego w art. 7 ust. 3 stanowi, że funkcje lub działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz

145 lokalnych mogą być określone jedynie przez ustawę lub wynikać z podstawowych zasad prawnych.

146 Ustawowe zakazy, o których mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, uregulowane został między innymi w ustawie o samorządzie gminnym. Wskazać należy,

147 że art. 24f ww. ustawy jest poświęcony ograniczeniom w zakresie aktywności

148 gospodarczej radnych, gdy taka aktywność miałaby związek z gminą lub jej mieniem.

149 Ustęp 1 tego artykułu wyłącza jako niedopuszczalne prowadzenie przez radnego

150 działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami,

151 zarządzanie taką działalnością, branie udziału w jej prowadzeniu w charakterze

152 przedstawiciela lub pełnomocnika, jeżeli taka działalność opiera się na mieniu gminy, w

153 której radny uzyskał mandat. Zgodnie z art. 24f ust. 1a ww. ustawy, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa

154 w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej

155 w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa

156 w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w

157 trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6.

158 Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności

159 gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się

160 tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet

161 konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do

162 ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca

163 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr l, poz. 21). "

164 Przepisy "antykorupcyjne" ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające

165 zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego

166 przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś -uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu. W powołanym wyroku

167 Trybunał Konstytucyjny, odnosząc się do art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) co do wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), stwierdził,

168 że "wpływy funkcjonariuszy gminnych są ograniczone terytorialnie, jednak - z drugiej

169 strony - w miarę postępującego procesu decentralizacji władzy administracyjnej coraz

170 większy zakres spraw przekazywany jest do decyzji organów samorządu terytorialnego, a przede wszystkim gmin. Wyborcom łatwiej jest zauważyć nieuczciwe postępowanie

171 urzędnika gminnego niż wysokiego funkcjonariusza państwowego". Ograniczenie

172 wynikające z przepisu art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej, a dotyczące tylko zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskali mandat, Trybunał Konstytucyjny określił jako nie będące "ograniczeniem nadmiernym", radni bowiem mogą korzystać ze swobody działalności gospodarczej, a

173 "chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie" {wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. sygn. akt K 20/03, OTKZU 2004, nr 7A, poz. 63).

174 Analiza treści zarządzenia zastępczego Wojewody Lubuskiego z dnia 10 sierpnia

175 2007 r. nr PN.II.K.Jan.0915-7a/07, a w szczególności jego uzasadnienia, nie pozwala na jednoznaczne i precyzyjne wskazanie ustalonego przez organ nadzoru stanu faktycznego

176 oraz przesłanek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy S.

177 S.T.. Jednakże na podstawie analizy całości akt sprawy Sąd zważył, iż zasadniczą przesłanką stwierdzenia przez Wojewodę wygaśnięcia mandatu radnego, było naruszenie przez niego ustawowego zakazu prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. W ocenie organu nadzoru, naruszenie to nastąpiło poprzez (prowadzenie) zarządzanie przez radnego, będącego prezesem zarządu Fundacji, jej działalnością (w tym gospodarczą). Przy czym: "organ nadzoru ustalił, że w dniu 18 kwietnia 1997 r. pomiędzy Fundacją a Gminą S. została zawarta, na czas nieokreślony, umowa dzierżawy gruntów należących do gminy, na których Fundacja prowadziła działalność wydobywczą w formie kopalni kruszywa. Nieruchomość ta nadal znajduje się we władaniu Fundacji, pomimo iż obecnie nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a kruszywo wydobywane jest na innej działce gruntu, nabytej ze środków własnych fundacji w 2002 r.."

178 Skarżąca Gmina zarzuca przedmiotowemu aktowi nadzoru, iż został wydany w

179 8

180 wyniku nienależycie ustalonego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności Gmina podnosi zatem, iż na dzierżawionej od Gminy nieruchomości Fundacja prowadziła działalność wydobywczą do końca 2004 r., kiedy to wyczerpało się złoże żwiru. Działalność

181 gospodarcza prowadzona z wykorzystaniem tej nieruchomości gminnej została zatem zakończona, zanim rozpoczęła się bieżąca kadencja rady gminy.

182 Dzierżawiona nadal nieruchomość nie służy już prowadzeniu działalności

183 gospodarczej. Zdaniem Gminy, nie zaistniała zatem w niniejszej sprawie przesłanka, o

184 której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej, przepis ten bowiem nie zakazuje

185 radnym władania składnikami majątkowymi gminy, lecz prowadzenia działalności

186 gospodarczej z ich wykorzystaniem.

187 W tym stanie rzeczy istota sporu pomiędzy organem nadzoru a Gminą sprowadza się

188 do oceny, czy radny - członek zarządu fundacji gminnej, jest osobą zarządzającą

189 działalnością gospodarczą prowadzoną przez tę fundację, w rozumieniu przepisu art. 24f ust.

190 1 ustawy samorządowej. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, rolą Sądu będzie także dokonanie oceny, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S.T. z tej przyczyny, iż Fundacja Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., której działalnością zarządzał sprawując funkcję prezesa zarządu, prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy S..

191 Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz. U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203) fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi

192 interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w

193 szczególności takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i

194 wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka

195 nad zabytkami. Fundację uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego. W myśl art. 5 ust. 1 ww. ustawy, fundator ustala statut fundacji określający jej nazwę, siedzibę i majątek, cele, zasady, formy i zakres działalności

196 fundacji, skład i organizacje zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia

197 tego organu i jego członków. Statut może zawierać również inne postanowienia, w szczególności dotyczące prowadzenia przez fundację działalności gospodarczej, (...) a

198 także przewidywać tworzenie obok zarządu innych organów fundacji.

199 Jednocześnie w art. 5 ust. 5 ustawodawca zastrzegł, iż fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Fundacja działa na podstawie ww. ustawy oraz statutu, a zarząd kieruje działalnością fundacji oraz

200 reprezentuje fundację na zewnątrz (art. 4 i 10 ww. ustawy). Zgodnie z treścią § 14, znajdującego się w aktach sprawy statutu Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr

201 9

202 Historycznych Ziemi S., jedyną władzą Fundacji jest stojący na jej czele zarząd (5 osobowy), do którego zadań należy: kierowanie bieżącą działalnością Fundacji,

203 zarządzanie jej majątkiem oraz reprezentowanie Fundacji na zewnątrz. Przedmiotowa

204 Fundacja realizuje swoje statutowe cele także poprzez prowadzenie działalności

205 gospodarczej (§ 7 i 8 ust. 1 statutu).

206 Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż nie może budzić wątpliwości fakt, iż to właśnie zarząd Fundacji, jest jedynym organem uprawnionym i faktycznie

207 zarządzającym jej działalnością, w szczególności prowadzoną przez Fundację (jako osobę prawną) działalnością gospodarczą. Należy podkreślić, iż prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację odbywa się według ogólnych zasad określonych w

208 przepisach odrębnych - m.in. ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807, ze zm.). Przy czym okoliczność, że dochody z działalności gospodarczej są przeznaczane na takie czy inne cele (statutowe), nie zmienia charakteru takiej działalności. Działalność gospodarcza jest bowiem zawsze nastawiona

209 na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystywania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych.

210 Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela ugruntowane

211 w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej objęte jest także zarządzanie

212 przez radnego działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia

213 gminnego przez inny podmiot (stowarzyszenie, fundację, spółkę). Pod pojęciem

214 "zarządzania działalnością" należy tu bowiem rozumieć rzeczywiste kierowanie nią, czyli wiążące wpływanie na prowadzoną działalność gospodarczą. W przypadku zatem, kiedy działalnością podmiotu, prowadzącego także działalność gospodarczą, kieruje organ kolegialny (łącznie), wówczas co do zasady, wszyscy jego członkowie są osobami zarządzającymi działalnością gospodarczą, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy

215 samorządowej. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż w ocenie Sądu, wskazany w

216 zarządzeniu zastępczym oraz skardze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

217 12 stycznia 2006 r. II OSK 787/2005, ONSAiWSA z 2006 r., Nr 3, póz. 86, w powyższym zakresie nie jest "kontrowersyjny" (jak wskazano w skardze), lecz zbieżny z utrwaloną

218 linią orzecznictwa (vice odpowiednio wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2005 r. OSK 1633/04, Lex nr 171178, z dnia 11 października 2005 r, II

219 OSK 457/05, Lex nr 201335, z dnia 10 stycznia 2006 r., II OSK 786/05, Lex nr 208945, z dnia 6 kwietnia 2006 r., H OSK 23/06, Lex nr 209511, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2006 r, II SA/Wa 90/06, Lex nr 271577).

220 Oznacza to, że radny S.T., pełniący funkcję prezesa zarządu

221 10

222 przedmiotowej Fundacji, jest osobą zarządzającą jej działalnością, w szczególności prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą. W tym zakresie zatem zasadnie organ nadzoru przyjął {niezależnie od uzasadnienia tej okoliczności), iż może mieć do niego zastosowanie zakaz, o którym mowa w art. 24 f ustawy samorządowej.

223 W konsekwencji, należy zatem rozważyć, czy w okolicznościach rozpoznawanej

224 sprawy, w stosunku do radnego S. Tokarskiego, wybranego w wyborach

225 przeprowadzonych w dniu 12 listopada 2006 r. ziściła się przesłanka skutkująca

226 wygaśnięciem jego mandatu z mocy prawa, w szczególności czy jako radny Gminy

227 S., pełniąc jednocześnie funkcję członka Zarządu Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., naruszył on ustawowy zakaz zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

228 Uchwałą Rady Gminy S. nr [...] radny Rady

229 Gminy S. - S.T., został powołany na stanowisko prezesa w zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S. z siedzibą w S.u i funkcje te pełni nadal.

230 Fundacja jest gminną osobą prawną, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Stowarzyszeń, innych Organizacji Społecznych i Zawodowych, Fundacji

231 Publicznych i Zakładów Opieki Zdrowotnej w Sądzie Rejonowym w Z. pod nr

232 [...]. Zgodnie z zawartym w aktach administracyjnych statutem, celami Fundacji są gromadzenie środków pieniężnych i materialnych na rzecz realizacji programu ochrony przyrody i dóbr historycznych Ziemi S. oraz podejmowanie wszelkich działań zmierzających do poprawy stanu środowiska przyrodniczego i ochrony zabytków

233 historycznych Ziemi S. ( § 7 statutu ). Powyższe cele Fundacja realizuje m.in.

234 poprzez prowadzenie działalności gospodarczej, której zakres zgodnie z § 8 ust. 1 Statutu Fundacji, określa jego załącznik. Na podstawie akt sprawy nie jest możliwe określenie

235 pełnego zakresu i form działalności gospodarczej faktycznie prowadzonej przez Fundację, jednakże poza sporem pozostaje, iż Fundacja prowadziła i prowadzi nadal (na różnych nieruchomościach) działalność wydobywczą kruszywa i jego sprzedaż, a zarządza nieruchomościami o pow. około 35 ha.

236 Na podstawie umowy dzierżawy zawartej w 1997 r., Fundacja wydzierżawiła od

237 Gminy S. na czas nieokreślony, nieruchomość gruntową o powierzchni 7,60 ha,

238 położoną w G., oznaczoną numerem ewidencyjnym 7/3, stanowiącą własność tej gminy, Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, iż na ww. nieruchomości

239 Fundacja prowadziła działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa do wyczerpania

240 złoża, co nastąpiło przed rozpoczęciem obecnej kadencji Rady Gminy (najpóźniej w roku 2005 r.). Fundacja nadal włada nieruchomością, a umowa dzierżawy nie uległa

241 11

242 rozwiązaniu.

243 S.T., w wyborach przeprowadzonych w dniu 12 listopada 2006 r., po

244 raz kolejny został wybrany radnym Rady Gminy S.. Oceniając zatem przesłanki wygaśnięcia mandatu S.T. można brać pod uwagę jedynie łączenie

245 przez niego spornych funkcji od momentu uzyskania mandatu w obecnej kadencji rady

246 gminy, czyli najwcześniej od dnia wyborów.

247 Wojewoda w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, jak również poprzedzającym je wezwaniu do rady Gminy S. do podjęcia uchwały w przedmiocie stwierdzenia

248 wygaśnięcia mandatu radnego, zdaje się upatrywać naruszenia przez radnego S.T. zakazu prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej z

249 wykorzystaniem mienia Gminy S., we władaniu przez Fundację (w której sprawuje

250 funkcję prezesa zarządu), na podstawie umowy dzierżawy, wskazaną wyżej gminną nieruchomością gruntową, pomimo, iż obecnie nie jest na niej prowadzona przez Fundację działalność gospodarcza. W zaskarżonym zarządzeniu zastępczym brak jest należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej okoliczności, jak również skutków prawnych jakie

251 z niej wywodzi organ nadzoru. Nie można bowiem stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę traktować jako uzupełnienie zaskarżonego aktu nadzoru. Na

252 podstawie analizy akt sprawy, w tym odpowiedzi organu na skargę oraz oświadczenia pełnomocnika na rozprawie w dniu 29 listopada 2007 r., Sąd przyjął jednak, iż powyższe ustalenie faktyczne stanowiło w ocenie organu jedyną i wystarczającą przesłankę do

253 uznania, iż zarządzana przez radnego S. Tokarskiego, jako prezesa zarządu Fundacji działalność gospodarcza tego podmiotu, jest prowadzona z wykorzystaniem mienia Gminy S.. W ocenie Sądu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiska tego nie

254 można podzielić.

255 Zdaniem Sądu bowiem "wykorzystaniem mienia gminnego", w rozumieniu przepisu

256 art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej nie jest sam fakt władania składnikiem majątkowym

257 (np. nieruchomością) gminy, ale rzeczywiste wykorzystywanie go, lub realna możliwość

258 takiego wykorzystania do prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnie z jego przeznaczeniem. W orzecznictwie wskazywano, że z wykorzystaniem mienia gminy przy prowadzeniu (zarządzaniu) działalności gospodarczej mamy do czynienia np. w

259 przypadku prowadzenia usług parkingowych na nieruchomości stanowiącej własność

260 gminy, nieodpłatne użyczenie od gminy traktora do koszenia trawy i sprzętu ogrodniczego przez klub sportowy, prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem

261 wydzierżawionych od gminy nieruchomości, prowadzenie kancelarii adwokackiej lub praktyki lekarskiej w nieruchomości gminnej, prowadzenie przez spółdzielnię działalności

262 usługowej i handlowej na nieruchomościach wydzierżawionych od gminy.

263 12

264 Należy podkreślić, iż korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia

265 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ). Może być

266 w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice

267 w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych, a także wynikające z pewnych właściwości szczególnych (np. prawo górnicze i geologiczne)

268 ustawy samorządowej nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Na przedmiotowej nieruchomości prowadzona była przez Fundację faktycznie działalność gospodarcza - wydobycie kruszywa, a następnie jego sprzedaż, jednakże, co pozostaje poza sporem na skutek wyczerpania się złoża, działalność ta została

269 zakończona w roku 2005, a od tego czasu Fundacja dokonuje jedynie prac związanych z rekultywacją gruntu po kopalni, a jednocześnie nie ustalono, aby wykorzystywała tę nieruchomość (7,60 ha grunty nieużytki) w jakikolwiek inny sposób do prowadzonej przez

270 siebie działalności gospodarczej w innym zakresie, czy to w całości, czy chociażby w

271 określonej części np. w związku z prowadzoną rekultywacją. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego, jak słusznie podniósł to pełnomocnik strony skarżącej, Wojewoda sam stwierdza, że obecnie pomimo, iż Fundacja włada przedmiotową nieruchomością gruntową (nieużytki), nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a kruszywo

272 wydobywane jest na innej działce. Przyjmując ewentualną możliwość wykorzystania

273 spornej nieruchomości w innym celu, organ nadzoru nie rozważył przy tym czy w związku z objęciem spornej działki koncesją na wydobycie kruszywa, obszarem zakładu i terenu górniczego możliwe jest (i ewentualnie w jakim czasie) wykorzystywanie jej w innym celu,

274 niż dla tych potrzeb oraz ewentualnej rekultywacji po zakończeniu wydobycia. Dołączone

275 do skargi dokumenty związane z ruchem zakładu górniczego "Gralewo" wskazują jednoznacznie, iż przedmiotowa nieruchomość, w związku ze szczególnymi

276 właściwościami, może podlegać chociażby czasowo istotnym ograniczeniom, co do

277 sposobu korzystania z niej, w tym ewentualnego wykorzystania do prowadzenia

278 działalności gospodarczej. Skoro zatem Fundacja od 2005 r. nie prowadzi na spornej nieruchomości działalności wydobywczej, ani też innej działalności gospodarczej, a jednocześnie nie ustalono, iżby wykorzystywała lub czyniła przygotowania do

279 wykorzystywania tej nieruchomości w innym zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, brak było podstaw do stwierdzenia aby radny S.T., sprawując mandat radnego Rady Gminy S. w obecnej kadencji, naruszył z tej tylko przyczyny ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem

280 13

281 (zarządzaniem) działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy S..

282 Oceniając zgodność z prawem zaskarżonego aktu nadzoru, należy mieć na uwadze, iż

283 zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę konstrukcją mandat wygasa - ustaje z mocy prawa,

284 a nie z woli organu podejmującego uchwałę o jego wygaśnięciu, czy też organu nadzoru wydającego zarządzenie zastępcze. Oznacza to, że mandat nie wygasa wyłącznie

285 wskutek zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 190 ust. 1 Ordynacji

286 wyborczej. Przepisy art. 190 ust. 2 i 6 wymagają bowiem stwierdzenia wygaśnięcia

287 mandatu przez radę w drodze uchwały. Stan faktyczny, z którym ustawa łączy skutek w

288 postaci wygaśnięcia mandatu obejmuje dwa zdarzenia: zaistnienie przesłanki, o której

289 mowa w ww. przepisach, i uchwałę rady autorytatywnie potwierdzającą, że ta przesłanka faktycznie zaistniała, i że w związku z tym nastąpiło wygaśnięcie mandatu. Oba te

290 zdarzenia muszą wystąpić łącznie, co oznacza, że samo powstanie okoliczności faktycznej uzasadniającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu nie pozbawia jeszcze mandatu bytu prawnego. Mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której ze względu na pewność

291 obrotu prawnego dotyczącego sfery publicznoprawnej, pewne okoliczności, z którymi

292 prawo łączy skutek w postaci ustania stosunku publicznoprawnego, wymagają

293 potwierdzenia w postaci odpowiedniego rozstrzygnięcia.

294 Skoro mandat wygasa z mocy prawa, zatem zasadnie w doktrynie ugruntowane jest stanowisko, że uchwale o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego (wójta) przypisuje

295 się charakter aktu deklaratoryjnego. Na ogół przyjmuje się, że akty deklaratoryjne same

296 nie kreują nowej sytuacji prawnej. Potwierdzają natomiast (deklarują) prawa i obowiązki wynikające dla ich adresatów z ustawy. Nie są to jednak wyłącznie akty potwierdzające, ponieważ nie są całkowicie zdeterminowane przez prawo, lecz tkwi w nich również

297 element kształtujący. Organ administracyjny autorytatywnie wiąże treść normy generalnej

298 z sytuacją prawną indywidualnego adresata. Tworzy zatem w ten sposób nową sytuację prawną. To co było do tej pory w sferze generalnej, odnosi się z mocy tego aktu do

299 konkretnego podmiotu. Dlatego dopiero od chwili wydania tego aktu administracyjnego, jego adresat może się skutecznie powołać na swoje prawo (sytuację prawną). Uchwała

300 rady stwierdzająca wygaśniecie mandatu stanowi przejaw władczego działania prawnego

301 organu jednostki samorządowej, skierowanego na wywołanie konkretnych skutków

302 prawnych w sytuacji prawnej indywidualnego podmiotu. Rada rozstrzyga o tym, czy

303 zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu. Ustalenie konsekwencji tego stwierdzenia nie jest objęte tym rozstrzygnięciem, ponieważ następuje z woli

304 ustawodawcy (vide: Komentarz do art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja

305 wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. K.W. Czaplicki, B.Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz. Dom wydawniczy

306 14

307 ABC, 2006).

308 Zarządzenie zastępcze wojewody jest aktem nadzorczym ściśle związanym z

309 uchwałą organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, którą ma niejako

310 zastąpić. Wygaśnięcie mandatu osoby, której powierzono go w drodze demokratycznych wyborów, następuje z mocy samego prawa, na skutek ziszczenia się określonych przez ustawodawcę okoliczności. Mając dodatkowo na uwadze zakres nadzoru sprawowanego

311 nad działalnością gminną oraz konstytucyjną zasadę samodzielności jednostek

312 samorządu terytorialnego, szczególnego znaczenia nabiera bezwzględna konieczność

313 ścisłego przestrzegania przez organ nadzoru stosownych norm ustawowych kreujących przesłanki wygaśnięcia mandatu oraz zakres, jak i tryb postępowania organu nadzoru zmierzającego do "przymusowego wygaszenia" tego mandatu (władczego stwierdzenia zaistnienia przesłanki skutkującej jego wygaśnięciem z mocy prawa).

314 Z tych powodów Sąd uznał za uzasadniony zarzut skargi, zgodnie z którym organ nadzoru wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze bez należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zmierzającego do prawidłowego ustalenia stanu

315 faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej, bowiem co najmniej przedwczesnej, subsumcji ustalonego stanu faktycznego do normy prawnej wyrażonej w

316 art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Organ nadzoru nie ustalił w jakikolwiek

317 sposób jaki jest zakres i formy działalności gospodarczej prowadzonej przez fundację, w

318 jaki sposób podmiot wykorzystuje obecnie nieruchomość do prowadzenia działalności gospodarczej lub też z jakich innych składników majątkowych Gminy Fundacja korzysta

319 przy prowadzeniu swojej działalności gospodarczej (np. pomieszczeń, lokali, sprzętu biurowego, materiałów itp.). Przyjmując, iż współzarządzana przez radnego S.T. Fundacja, jedynie władając nieruchomością gminną - działką położoną w G., na której uprzednio prowadziła wydobycie kruszywa, prowadzi w istocie nadal działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, w rozumieniu przepisu art.

320 24f ust. 1, Wojewoda Lubuski wydał zarządzenie zastępcze nr [...] z naruszeniem prawa, w szczególności art. 24f ust. 1 oraz art. 98a ust. 2 ustawy o

321 samorządzie gminnym, w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a - Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Powyższe istotne naruszenia prawa stanowią samodzielną i wystarczającą podstawę do uchylenia przez Sąd zaskarżonego

322 aktu nadzoru. Ponadto należy wskazać, iż niezależnie od powyższego Sąd nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi, badając z urzędu zgodność z prawem

323 zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz poprzedzającego go postępowania

324 nadzorczego zważył, że Wojewoda Lubuski wydał przedmiotowy akt nadzoru także z naruszeniem przepisów art. 24f ust. 4 ustawy samorządowej, który w ustalony w sprawie

325 15

326 przez organ stanie faktycznym w ogóle nie miał zastosowania (podobnie w skierowanym

327 do Rady Gminy S. wezwaniu z dnia 13 czerwca 2007 r.).

328 Ustawodawca jednoznacznie rozróżnia sytuacje, kiedy naruszenie ustawowego

329 zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych

330 przepisach funkcji lub działalności nastąpi w trakcie wykonywania mandatu (art. 190 ust.

331 2 Ordynacji wyborczej), oraz gdy radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub

332 prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a (art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji),

333 odmienny jest w tych sytuacjach tryb działania rady, jak i termin do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Wzywając radę gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego Wojewoda nie sprecyzował tej okoliczności, nie wskazał także w

334 podstawie prawnej przepisu art. 190 Ordynacji wyborczej. Należy natomiast stwierdzić, iż wskazany w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego oraz wezwania (bez odniesienia do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy) przepis art. 24f ust. 4 ustawy o

335 samorządzie gminnym wyraźnie i jednoznacznie odnosi się tylko do zakazów określonych

336 w art. 24f ust. 2 ww. ustawy, związanych z członkostwem we władzach zarządzających

337 lub kontrolnych i rewizyjnych oraz pełnomocnictwem spółek handlowych z udziałem

338 gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Tego przepisu organ nadzoru w niniejszej sprawie nie stosował. Należy nadmienić,

339 iż zastosowanie mógł mieć ewentualnie przepis art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej,

340 zgodnie z którym jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia

341 ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o

342 której mowa w art. 24b ust. 6.

343 Nadto kontrolowane zarządzenie zastępcze nie zawiera dostatecznego dla aktu

344 nadzoru nad działalnością komunalną uzasadnienia faktycznego i prawnego, które wskazywałoby kompletną podstawę prawną rozstrzygnięcia, ale także przedstawiało

345 należycie motywy i proces wykładni przepisów ustawowych, którymi kierował się organ stwierdzając zaistnienie przesłanek do jego wydania. Zwłaszcza, iż zasadniczo

346 zarządzenia zastępcze są wydawane w sytuacji, gdy ocena właściwej rady gminy jest odmienna od stanowiska Wojewody lub z innych przyczyn, nie podejmuje ona

347 stosownej uchwały. W kontrolowanym akcie, jak i poprzedzającym je wezwaniu nie

348 wskazano dostatecznie zaistnienia przesłanek skutkujących z mocy prawa

349 wygaśnięciem zindywidualizowanego mandatu radnego, daty ich zaistnienia, nie

350 wskazano czy "wykorzystanie mienia gminnego" przez radnego w konkretnym stanie

351 16

352 faktycznym miało w ocenie organu charakter następczy, czy uprzedni i jakie w związku z

353 tym rodziło to konsekwencje dla radnego oraz sprawowanego przez niego mandatu.

354 Należy podkreślić, iż wydania zarządzenia zastępczego, które w wyniku sądowej

355 kontroli musiało zostać wyeliminowane z obrotu prawnego nie oznacza, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że po uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego, prawidłowego i kompletnego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy organ nadzoru nie może dokonać ponownie ustalenia, czy w istocie Fundacja, którą zarządza radny S. Tokarski, w obecnej kadencji rady gminy, prowadziła lub prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S., albo że pełnienie funkcji członka zarządu fundacji -

356 gminnej osoby prawnej, związane z uzyskiwaniem dodatkowych środków finansowych

357 (diety), narusza inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W takiej sytuacji organ nadzoru winien jednakże ponownie zainicjować postępowanie zmierzające do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, z uwzględnieniem powyższych wskazań, w szczególności

358 w zakresie właściwego uzasadnienia podejmowanych działań władczych przenoszących

359 normy generalne na sytuację faktyczną i prawną konkretnego podmiotu.

360 W tych okolicznościach, w myśl przepisu art. 148 ustawy p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Zgodnie z przepisem art. 152

361 ww. ustawy orzeczono, że zaskarżony akt nadzoru z uwagi na jego treść oraz ewentualne skutki prawne, nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

362 O kosztach postępowania sądowego orzeczono zgodnie z przepisem art. 200, w związku z art. 205 § 2 i 210 § 1 p.p.s.a., § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców

363 prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej

364 przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu Dz. U. Nr 162, poz. 1349, ze zmianami.), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Gminy kwotę 240 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.