Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 września 2019 r., I GSK 136/19

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 września 2019 r., I GSK 136/19

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 4 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 września 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 796/18 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz A kwotę 9609 (dziewięć tysięcy sześćset dziewięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA) wyrokiem z 13 września 2018 r., III SA/Gl 796/18, oddalił skargę A (dalej: skarżąca lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: Zarząd lub organ) z [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.

3 WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

4 Skarżąca [...] zawarła z Województwem Śląskim, umowa o dofinansowanie projektu "Nowoczesna uczelnia – poprawa warunków kształcenia w Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku-Białej".

5 Zarząd decyzją z [...] zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania - 281.647,34 zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że skarżąca zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 kwietnia 2010 r., jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, określiła że wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie realizację co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum 8.000.000 zł. Organ podniósł, że tak określone warunki mogły wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L z 31 lipca 2006 nr 210, str. 25; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Powyższe ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), a w rezultacie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

6 Zarząd wskazał, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaka wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach danej sprawy. Organ stwierdził, że w sprawie została zastosowana 5% korekta zgodnie z Tabelą 4, pkt 12 Taryfikatora. Przy czym dodał, że zastosowana 5% wskaźnik korekty stanowi jeden z najniższych możliwych wysokości korekty i nie znalazł argumentacji na jej obniżenie.

7 Decyzją z [...] Zarząd utrzymał w mocy ww. decyzję.

8 WSA w Gliwicach wyrokiem z 2 września 2015 r., III SA/Gl 728/15 uchylił decyzję z [...] WSA podzielił ocenę organu, że warunki w zakresie posiadania doświadczenia zawarte w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Tym samym w sprawie skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.

9 Przyczyną uchylenia ww. decyzji było to, że Zarząd nie uzasadnił, w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora, a odwołał się jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. WSA podkreślił, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Takich rozważań nie zawierała decyzja, pomimo że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien odnieść się do tych uwag i ponownie rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy.

10 Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 listopada 2017 r., II GSK 370/16 oddalił skargę kasacyjną Zarządu od ww. wyroku WSA.

11 W wykonaniu ww. wyroków Zarząd decyzją z [...] utrzymał w mocy własną decyzją z [...].

12 W motywach decyzji Zarząd wyjaśnił, że w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. przyjął wskaźnik 5% korekty zgodnie z tabelą 4 poz. 12 Taryfikatora. Organ podkreślił, że stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego, a wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości", a zatem jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości. Zdaniem organu brak jest podstaw do miarkowania korekty poniżej progu 5%, ponieważ wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu tylko wtedy, jeśli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jest to dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zdaniem organu brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, a z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. Organ dodał, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora stanowi uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Organ nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, szczególnie, że naruszenie przez stronę przepisów Prawa zamówień publicznych wypełnia przesłankę z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Charakter tych naruszeń jest zbyt poważny aby obniżyć korektę. Przy czym za miarkowaniem korekty nie przemawia też charakter projektu ani podmiotu realizującego inwestycję.

13 Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę beneficjenta.

14 W motywach wyroku WSA w pierwszej części wskazał, że kwestia naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. zostały już rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem. W tym stanie rzeczy ocenie WSA podlega ustalenie i ocena, czy ponownie rozpatrując sprawę organ prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Powinnością więc organu było ustalenie i wskazanie w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5% korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora w sytuacji, gdy obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost w zasadach stosowania Taryfikatora i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Daje to możliwość miarkowania korekty.

15 Zdaniem WSA organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Mianowicie organ wskazał, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie Unii Europejskiej, której wartość ustalił metodą wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej i korekty 5% uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości. W ocenie WSA stanowisko organu jest prawidłowe, a przedstawiona argumentacja wyczerpująca. Możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia. Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy brać każdorazowo pod uwagę, jednak traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową. Przesłanki do obniżenia winny być rozważane z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości. Wymogom tym organ sprostał ustalając stan faktyczny w/w zakresie i rozstrzygając w tej kwestii.

16 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył beneficjent, zaskarżając orzeczenie w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

17 Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono naruszenie:

18 I. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik, tj.:

19 1. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.; dalej: p.u.s.a.), a także art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku wadliwego wykonania kontroli zgodności z prawem aktów administracyjnych, pomimo naruszenia przez organ II Instancji przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

20 a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez pominięcie przy ocenie zasadności obniżenia o 50% maksymalnej korekty finansowej wynikającej Taryfikatora, istotnych okoliczności, które przemawiają za obniżeniem korekty, tj. udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno-laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów p.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej;

21 b. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia przez organ II Instancji decyzji z [...];

22 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. wobec braku należytego wyjaśnienia przez WSA motywów rozstrzygnięcia zawartego w wyroku;

23 II. przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 pkt 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo niedokonania przez organ obniżenia o 50% maksymalnej stawki korekty finansowej wynikającej Taryfikatora, choć istnieją okoliczności za tym przemawiające.

24 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

25 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

26 Skarga kasacyjna jest usprawiedliwiona.

27 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

28 Przed rozpoznaniem zarzutów skargi przypomnieć należy, że aktualnie spór w sprawie – po wydaniu wyroków: WSA z 2 września 2015 r., III SA/Gl 728/15 i NSA z 21 listopada 2017 r., II GSK 370/16 – dotyczy tylko możliwości zastosowania obniżenia zastosowanej przez organ 5% korekty wynikającej z Tabeli 4 pkt 12 Taryfikatora. Podkreślić przy tym należy, że WSA uchylając decyzję Zarządu [...] zaznaczył, że decyzja w tym przedmiocie ma charakter uznaniowy, jest określana metodą wskaźnikową, a jej obniżenie, tj. zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego (5 %). W związku z tym WSA nakazał odnieść się organowi do tych uwag i rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy.

29 Dodać należy, że organ jak i WSA – z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. – związani są oceną prawną i wskazaniami wynikającymi z przywołanego wyroku w omawianej kwestii. Oznacza to także, że organ jak i WSA rozstrzygając ponownie kwestię ewentualnego miarkowania korekty, nie powinny poprzestać na odwołaniu się do argumentów, których przywołanie nie uchroniło od uchylenie decyzji z [...] Kwestię miarkowania korekty powinna być rozważona w ramach podnoszonych przez skarżącą okoliczności i z przywołaniem innej (dodatkowej) niż dotychczas argumentacji.

30 W zaskarżonym wyroku WSA stwierdził, że organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Organ wskazał bowiem, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie UE, której wartość ustalił poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej i korekty 5% uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości. Podkreślił, że obniżenie korekty ma charakter uznania administracyjnego i należy jej traktować jako instytucję wyjątkową. Przesłanki do obniżenia winny być rozważane z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości, co – zdaniem WSA – organ wykonał.

31 Kasator nie zgadza się z takim stanowiskiem WSA i podnosi, że okoliczności te były podnoszone przez Zarząd także w decyzji, która została przez WSA wyrokiem z 2 września 2015 r. uchylona. Tak jak już zaznaczono organ miał pochylić się nad kwestią obniżenia korekty w odniesieniu do okoliczności przedmiotowej sprawy, czego nie uczynił. WSA w ogóle nie odniósł się do zarzutów zawartych w skardze wskazujących, że organ pominął istotne okoliczności niniejszej sprawy.

32 W związku z tym kasator w pierwszym rzędzie zarzuca WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak należytego wyjaśnienia motywów wyroku, a także art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku wadliwego wykonania kontroli zgodności z prawem aktów administracyjnych.

33 Są to zarzuty usprawiedliwione.

34 Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wskazać należy, że podstawę rozważań sądu stanowi ustalony przez organ stan faktyczny, jaki wynika z akt sprawy administracyjnej i określony w danej sprawie stan prawny. Realizacji celów sądowej kontroli administracji publicznej nie służy również ograniczenie się do powielania stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracyjne lub jego prostej akceptacji. Zwłaszcza zaś w sytuacji, gdy dowodząc swoich racji strona skarżąca wspiera je określonymi zarzutami, co zobowiązywać powinno sąd do przeprowadzenia w uzasadnieniu wydawanego rozstrzygnięcia stosownej weryfikacji i analizy obejmującej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego oraz ich wzajemnej relacji, a brak wskazanej analizy stanowi wadliwość polegającą na niedostatecznym wyjaśnieniu przez sąd administracyjny stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, a więc uchybienie, które mogło mieć istotny wpływ na jej wynik (por. wyroki NSA: z 11 stycznia 2011 r., I GSK 685/09; z 15 lutego 2011 r., II FSK 1832/09; z 25 listopada 2010 r., I GSK 1215/09; z 29 listopada 2017 r., I GSK 2325/15; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, pozostałe cytowane wyroki tamże). Nie ulega także kwestii, że co do zasady art. 141 § 4 p.p.s.a., jako przepis procesowy, może być skuteczną podstawą kasacyjną – stosownie do regulacji zawartej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – jeżeli zostanie wykazane, że jego naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez tego typu "wpływ" – jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie NSA – rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, a wydanym orzeczeniem, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. wyrok NSA z 12 lipca 2016 r. II GSK 409/15).

35 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego pominięcie przez WSA podnoszonych przez skarżącą okoliczności, które mają wg niej przemawiać za obniżeniem korekty (udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno-laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów p.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej) stanowi wadę uzasadnienia wyroku. Jest to wada na skutek której wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. Już z tych względów uznać należy, że w tym stanie sprawy przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną.

36 Skutkiem takiego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego musi być przyjęcie, że pozostałe podstawy kasacyjne są przedwczesne. Sąd II instancji może bowiem oceniać wyrok w tym zakresie tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że spełnia on wymogi formalne w zakresie uzasadnienia. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest zarzutem najdalej idącym spośród tych, które zawiera skarga kasacyjna, a to oznacza, że ma on wpływ na ocenę pozostałych, stanowiąc przeszkodę w przypadku jego uwzględnienia na drodze do oceny pozostałych. Braki uzasadnienia co do zasady nie dają mianowicie podstaw do wyprzedzającej oceny kwestii materialnych i procesowych.

37 Mając na uwadze całokształt rozważań zawarty w skardze kasacyjnej, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

38 Dokonując ponownego rozpoznania sprawy WSA rozważy przywołaną argumentację i okoliczności podnoszone w skardze. Przy czym powinien przy ich ocenie wziąć pod uwagę dorobek orzeczniczy w szczególności tezy wynikające z wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (pkt 46-49).

39 Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

40 O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2) postanowiono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty (9.609 zł) składały się: opłata za uzasadnienie wyroku (100 zł), wpis od skargi kasacyjnej (1.409 zł) oraz koszty zastępstwa adwokata (8.100 zł).