Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2006 r., II OSK 791/05

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2006 r., II OSK 791/05

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Roman Hauser, Sędziowie NSA Andrzej Jurkiewicz /spr./, Ludwik Żukowski, Protokolant Agnieszka Majewska, po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2006 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. P. od wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Łodzi z dnia 10 lutego 2005 r. sygn. akt II SA/Łd 1266/03 w sprawie ze skargi W. S. i B. P. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] czerwca 2003 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 10 lutego 2005 r. sygn. akt II S.A./Łd 1266/03 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę W. S. i B. P. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] czerwca 2003 r. Nr [...]w przedmiocie nakazania rozbiórki ogrodzenia .

3 Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy : Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2003r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2003r. nakazującą w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. Nr 106 z 2000 r. poz. 1126 ze zm.) rozbiórkę ogrodzenia nieruchomości przy ul. M. w T., usytuowanego od strony ulicy.

4 W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy powołał się na przepis art. 3 ust. 5 i art. 29 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, wywodząc, iż ogrodzenie placu budowy jako ogrodzenie tymczasowe winno posiadać cechy obiektu tymczasowego, to znaczy winno być łatwo rozbieralne i nie powinno być połączone trwale z gruntem. Zauważył nadto, iż w toku przeprowadzonych oględzin nieruchomości ustalono, iż "ogrodzenie to wykonane zostało z płyt betonowych montowanych z betonowymi słupami, osadzonych na stanowiącym fundament cokole betonowym". Ten sposób wykonania ogrodzenia, w ocenie organu odwoławczego, wskazuje, iż ogrodzenie to jest trwale powiązane z gruntem, co oznacza, iż jest obiektem stałym w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 7 powołanej ustawy, którego wykonanie powinno być poprzedzone .dokonaniem stosownego zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy.

5 Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi powołał się na załączony do akt administracyjnych projekt budowlany z dnia 12 kwietnia 2000r., w który na stronie 8 dotyczącej stanu istniejącego zagospodarowania terenu działki sformułowano następujący zapis: "działka jest ogrodzona bez naniesień kubaturowych''. Powyższy zapis organ odwoławczy, wobec rozbieżnych dowodów w postaci oświadczeń skarżących, jak również zeznań świadków, według których ogrodzenie od strony ul. M. wykonano w maju 2000r, tj . po uprawomocnieniu się w dniu 27 kwietnia 2000r. decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 12 kwietnia 2000r., uznał za wiarygodny materiał dowodowy. Przyjął bowiem, iż projektant nie miał podstaw to tego by w projekcie podawać informację niezgodną ze stanem faktycznym w przeciwieństwie do inwestorów, zainteresowanych korzystnym dla siebie rozstrzygnięciem. Zeznania świadków i inwestorów uznał za niewiarygodne. Organ odwoławczy powołał się na wyjaśnienia projektanta zawarte w piśmie z dnia 15 kwietnia 2003r., z których wynika, iż opracowania projektowe zakończone zostały w kwietniu 2000r., a rozpoczęcie opracowań poprzedzone zostało wizją w terenie w końcu 1999r., w chwili wizji ogrodzenie istniało, lecz być może brana była wówczas pod uwagę ewentualność jego zmiany w czasie późniejszym. Powyższe wyjaśnienia, w ocenie organu, nie wpłynęła na korektę projektu, a ogrodzenie chociażby nawet posiadało, określone w art. 3 pkt 5 prawa budowlanego przymioty obiektu tymczasowego, to z racji budowy przed datą udzielenia pozwoleń na budowę, nie można nazwać obiektem tymczasowym w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 3 tego prawa.

6 Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożyli W. S. i B. P., wnosząc o jego uchylenie . Rozstrzygnięciu temu zarzucili naruszenie przepisów art. 7 do art. 10 k.p.a. Powołali się na wyrok NSA Ośrodek Zamiejscowy w Łodzi syg. akt SA/Łd 49/02 uchylający decyzję nr 105/2001 z dnia 11 października 2001r. nakazującą rozbiórkę tegoż ogrodzenia w toku poprzednio prowadzonego postępowania sądowoadministracyjnego, wywodząc, iż organ administracji pierwszej instancji decyzją nr [...] w dniu 8 kwietnia 2001 r. ponownie wydał identyczne rozstrzygniecie jak w uchylonej decyzji nr [...] z dnia 11 października 2001r. Skarżący zauważyli, iż w swoim odwołaniu wskazali na błędność przyjętych ustaleń, a na okoliczność daty budowy przedmiotowego ogrodzenia powołali zeznania trzech świadków (R. G., J. J. i St. K.), którzy wykonywali to ogrodzenie, oraz wyjaśnienia projektanta J. C., wedle której "ze względu na oświadczenie inwestorów, że w pierwszej fazie realizacji inwestycji, wykonają ogrodzenie tymczasowe, na czas trwania budowy, zrezygnowałam na tym etapie z projektowania celowego". Z tego względu, skarżący uznali, iż organ drugiej instancji nie podjął żadnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie uwzględniając przedstawionych dowodów postąpił uznaniowo i powtórzył uzasadnienie organu pierwszej instancji, "przeinaczając wypowiedzi projektanta" i zakładając, że zeznania świadków są nieprawdziwe.

7 W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji .

8 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi nie podzielając zarzutów skargi na podstawie przepisu art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, póz. 1271 ze zm.) oraz art. . 151 ustawy z .30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.

9 Badając legalność zaskarżonej decyzji, Sąd I instancji wyjaśnił , że zasadą ogólną Prawa budowlanego z 1994 r. wyrażoną w art. 28 jest obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę na realizację wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych i wykonanie wszelkich robót budowlanych. Wyjątki od tej zasady zostały ustanowione w art. 29 tej ustawy. Katalog robót budowlanych zawarty w tym przepisie, obejmujący również ogrodzenia, jest zamknięty i niedopuszczalna jest jego rozszerzająca interpretacja. Na gruncie powołanych przepisów przyjąć zatem należy, iż roboty budowlane, które nie zostały wymienione w art. 29 Prawa budowlanego wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a większość z robót wymienionych w art. 29, w tym także budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. , wymaga, stosownie do art. 30 prawa budowlanego dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, zaś do wykonania tych robót można przystąpić dopiero wówczas gdy właściwy organ w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu (art. 30 ust. 2 zdanie drugie).

10 Za naruszenie powyższej zasady ustawodawca przewiduje dwie sankcje, a mianowicie jedną w art. 48, drugą w art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2000, Nr 106, poz. 1126 ze zm. ) Za podstawę zaskarżonej decyzji przyjęto pierwszy z wymienionych przepisów. Stosownie do tego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dniu podejmowania zaskarżonej decyzji właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Obiektem budowlanym zaś, zgodnie z art. 3 pkt 1 powołanej ustawy, jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiadający fundamenty i dach budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury.

11 W analizowanej sprawie nie budzi wątpliwości Sądu I instancji fakt, iż przedmiotowe ogrodzenie o wysokości około 2,0 m usytuowane w odległości około 15 m od osi jezdni ulicy publicznej - ul. M. w P. wykonano z płyt betonowych pełnych osadzonych na cokole betonowym, który to cokół miejscami wystaje kilka centymetrów ponad teren. Spór dotyczy natomiast charakteru i daty wykonania tego ogrodzenia, skarżący twierdzą bowiem iż ogrodzenie to wykonali maju 2000 r., tj. w momencie kiedy decyzje o pozwoleniu na budowę budynków mieszkalnych i inwentarskich z dnia 12 kwietnia 2000r. Nr 101/00/T i Nr 102/00/T były już ostateczne, jako tymczasowe związane z realizowanymi robotami, organy administracji publicznej uznały natomiast, iż ogrodzenie to ma charakter stały i zostało wykonane przed datą uprawomocnienia się tych decyzji.

12 Podejmując próbę oceny charakteru przedmiotowego ogrodzenia Sąd odwołał się posiłkowe do zawartej w art. 3 pkt 5 powołanej ustawy definicji tymczasowego obiektu budowlanego przeznaczonego do czasowego użytkowania oraz zawartej w art. 3 pkt 10 definicji terenu budowy. Stosownie do pierwszego z powołanych przepisów pod pojęciem tymczasowego obiektu budowlanego należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany nie połączony trwale z gruntem, jak strzelnice, kioski uliczne , pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, pokrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Z kolei pod pojęciem terenu budowy należy rozumieć przestrzeń, w której prowadzone są roboty budowlane wraz z przestrzenią zajmowaną przez urządzenia zaplecza budowy. Na tej podstawie Sąd uznał , iż zaliczenie obiektu budowlanego, w tym przedmiotowego ogrodzenia, do kategorii obiektów tymczasowych zależy nie od roli, jaką ogrodzeniu wyznaczył inwestor, lecz od materiału, z jakiego wykonano ogrodzenie, jego wysokości, sposobu połączenia z gruntem. Ogrodzenie jako obiekt przeznaczony do czasowego użytkowania w trakcie budowy musi zatem odznaczać się takimi elementami jak nietrwałość, łatwość rozbiórki, brak połączenia z gruntem, tani materiał, z którego zostało wykonane, a ponadto ogrodzenie jako obiekt przeznaczony do czasowego użytkowania w trakcie realizacji obiektów budowlanych, stosownie do wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 1999 r., SA/Bk 1672/97 (ONSA 2000, nr 1, poz. 38) ma taki charakter najwcześniej z dniem uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na budowę. Wcześniej usytuowane na nieruchomości gruntowej obiekty o tymczasowym charakterze, jak barakowozy czy obiekty kontenerowe zaliczają się do wyszczególnionych w art. 3 pkt 5 tej ustawy tymczasowych obiektów budowlanych wymagających pozwolenia na budowę.. Sporne ogrodzenie jak zaznaczono nie posiada cech obiektu tymczasowego, wręcz przeciwnie okoliczność wykonania go z płyt betonowych i związanie go w sposób trwały z gruntem poprzez osadzenie go na cokole betonowym dowodzi jednoznacznie, iż ogrodzenie to wykonano jako stałe, nie zaś jako tymczasowe na czas wykonywanych robót budowlanych. W analizowanej sprawie nie bez znaczenia jest również okoliczność usytuowania tegoż ogrodzenia od strony ulicy publicznej. Z tego względu niezależnie od tego czy zostało ono wykonane przed dniem uprawomocnienia się powoływanych przez skarżących decyzji o pozwoleniu na budowę budynków mieszkalnych i inwentarskich, czy po uprawomocnieniu się tych decyzji wymagało ono zgody organów administracji architektoniczno - budowlanej. Żadnym dokumentem inwestorzy nie legitymują się, to zaś oznacza, iż ogrodzenie zostało wykonane z naruszeniem przepisów ustawy prawo budowlane. Zarzut skargi, iż postępowanie przeprowadzono z naruszeniem art. 7 - 10 k.p.a., tj. bez wyjaśnienia stanu faktycznego z pominięciem zeznań świadków i projektanta, w szczególności zaś bez dokonania błędnej oceny tych zeznać co do daty wykonania ogrodzenia, Sąd uznał za nieuzasadniony. Przede wszystkim podkreślił , iż organy administracji publicznej przeprowadziły w sposób wszechstronny postępowanie wyjaśniające w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oraz dokonały poprawnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a uczyniły to w granicach wyrażonej w art. 80 k.p.a. zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena tego materiału, zdaniem Sądu rozpoznającego tę sprawę, nie nosi cech dowolności, zaś rozbieżności w tym materialne co do daty wykonania spornego ogrodzenia znalazły swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zauważono , iż organ wyjaśnił, na jakich dowodach oparł rozstrzygnięcie sprawy oraz które z rozbieżnych dowodów uznał za wiarygodne, a którym takiej wiary odmówił, jak również podał przyczyny poczynionych ustaleń. W ocenie Sądu sporne ogrodzenie, wbrew temu co twierdzą skarżący, zostało wykonane przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę budynków mieszkalnych i inwentarskich. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie przede wszystkim w dokonanym przez skarżących w dniu 30 lipca 1999 r. zgłoszeniu zamiaru wykonania ogrodzenia działek nr 461, 462, 463, 450, 416, 449 od strony ul. M., oraz w wezwaniu przez właściwy organ skarżących do uzupełnienia tegoż wniosku. W wezwaniu tym organ poinformował inwestorów, iż budowa ogrodzenia od strony ul. M. w dodatku w pasie rezerwowanym na poszerzenie tej ulicy wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ponieważ inwestor nie uzupełnił wniosku, sprawę pozostawiono bez rozpatrzenia.

13 W załączonych kopiach dziennika budowy budynków mieszkalnych i inwentarskich na przedmiotowych nieruchomościach także nie ma żadnej wzmianki o wykonaniu tymczasowego ogrodzenia budowy. Z załączonego projektu budowlanego budynków mieszkalnych części opisowej zatytułowanej Zagospodarowanie terenu z kwietnia 2000 r. wynika natomiast jednoznacznie, iż objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę działka jest ogrodzona bez naniesień kubaturowych. Skarżący również nie są w stanie jednoznacznie określić, kiedy rozpoczęli budowę -ogrodzenia, podczas oględzin nieruchomości w dniu 6 czerwca 2001 r. oświadczyli bowiem, iż sporne ogrodzenie "zostało wykonane w czasie od końca kwietnia do połowy lipca 2000 r.", do protokołu oględzin z dnia 8 lutego 2001 r. zaś oświadczyli, iż ogrodzenie to sukcesywnie wykonywano od maja 2000 r. Powyższe oświadczenia inwestorów pozostają w oczywistej sprzeczności z innym nie budzącym wątpliwości dokumentem, a mianowicie z postanowieniem Zarządu Dróg Powiatowych z dnia 1 marca 2001 r. Z postanowienia tego wynika, iż po rozpatrzeniu wniosku B. P. i W. S. z dnia 28 lutego 2001 r., a więc złożonego już w dacie kiedy sporne ogrodzenie zgodnie z tym co oświadczają inwestorzy istniało, pozytywnie zaopiniowano projekt zagospodarowania działek nr ewidencyjny 4 63/ 450, 416 i 449, w szczególności ogrodzenie posesji od strony ul. M. W dniu 1 marca 2001 r. nie było możliwe zaopiniowanie projektu zagospodarowania terenu, w szczególności ogrodzenia, ogrodzenie to zostało bowiem już zrealizowane. Takie działania dowodzą, iż inwestorzy podjęli próbę wykazania legalności wykonanego już ogrodzenia.

14 Z powyższych względów oświadczenia inwestorów co do daty wykonania ogrodzenia jak konkludował Sąd I instancji nie są wiarygodne. Przyjąć bowiem należy, iż inwestorzy nie działaliby na swoją niekorzyść i nie składaliby rozbieżnych wyjaśnień co do daty budowy ogrodzenia, gdyby w rzeczywistości przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane jako tymczasowe na czas realizacji robót budowlanych związanych z budowa, budynków mieszkalnych i inwentarskich na przedmiotowych nieruchomościach. Za wiarygodne, wobec jednoznacznych zapisów projektu budowlanego z kwietnia 2000 r. nie mogą być uznane również wyjaśnienia autora projektu zawarte w piśmie z dnia 15 kwietnia 2003 r., w których projektant informuje, iż "po otrzymaniu zlecenia od inwestorów B. P. i W. S. na wykonanie projektu dwóch domów mieszkalnych i projektu zagospodarowania terenu (decyzja o warunkach zabudowy z dnia 22 grudnia 1999 r.) dokonał wizji lokalnej w końcu roku 1999 r. i uściślił szczegółowy program inwestycji. Mianowicie; zaprojektowanie budynku mieszkalnego - powtórzonego dla obu inwestorów, zlokalizowanie budynku stajni na wspólnej granicy działek (gotowy projekt, dostarczyli inwestorzy), zlokalizowanie wspólnej, studni na granicy działek, zlokalizowanie zbiorników nieczystości ciekłych (zbiorniki bezodpływowe) dla budynków mieszkalnych i budynku stajni, zlokalizowanie śmietników na nieczystości stałe, rozplanowanie dróg dojazdowych, wstępna propozycja zagospodarowania.., zieleni (ścieżki, placyki wypoczynkowe, tarasy), ogrodzenie. Ze: względu na oświadczenie inwestorów, że w pierwszej fazie realizacji wykonają ogrodzenie tymczasowe na czas trwania budowy zrezygnował- na tym etapie z projektowania ogrodzenia''.

15 Biorąc to pod uwagę Sąd I instancji podzielił wyrażony przez organy obu instancji pogląd, wedle którego ogrodzenie ma charakter stały, zostało wykonane w 1999 r., to jest przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę, a ponadto stanowi ono, wobec faktu nie zabudowania nieruchomości i usytuowania ogrodzenia od strony ulicy publicznej, odrębny obiekt budowlany, którego budowę należało zgłosić właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej. To zaś oznacza, iż w sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 29 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, wedle którego nie wymagają pozwolenia na budowę obiekty przeznaczone do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych, położonych na terenie budowy oraz ustawianie barakowozów używanych przy wykonywaniu robót budowlanych, badaniach geologicznych i pomiarach geodezyjnych.

16 Powyższe rozważania zdaniem Sadu I instancji prowadzą do wniosku, iż w toku postępowania nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 7 do art. 10 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

17 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł pełnomocnik B. P. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono : - naruszenie prawa materialnego , a mianowicie art.29 ust. l pkt.3 prawa budowlanego przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że nie może mieć on zastosowania do ogrodzenia z pełnych płyt betonowych, lecz tylko do ogrodzeń łatwo rozbieralnych , nietrwałych , wykonanych z taniego materiału , podczas gdy prawidłowa interpretacja powołanego przepisu winna pozwolić na zastosowanie powołanego przepisu do ogrodzenia wykonanego przez skarżących od ulicy M. jak też przepisu art. 3 pkt. 5 ustawy Prawo budowlane przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uznaniu , że ogrodzenie nieruchomości skarżących od ul. M. jako wykonane przed uzyskaniem przez nich pozwoleń na budowę wymagało odrębnej zgody organów administracji architektoniczno-budowlanej .

18 Ponadto w skardze kasacyjnej wyrokowi Sądu I instancji zarzucono naruszenie przepisów postępowania , a mianowicie art. 7 - 10 oraz 107 § 3 kpa poprzez brak podania przyczyn i szczegółowego uzasadnienia odmowy wiarygodności twierdzeń B. P. i W. S., jak również zeznań zgłoszonych przez nich świadków St. K., J. J. i R. G. oraz wyjaśnieniu projektanta inż. J. C., co do czasu wykonania przedmiotowego ogrodzenia już po uprawomocnieniu się decyzji o pozwoleniu na budowę budynków mieszkalnych i inwentarskich. Naruszenie to wyraża się nadto w pominięciu istotnego dla ustalenia daty budowy ogrodzenia faktu , że całe postępowania administracyjne w niniejszej sprawie zostało zainicjowane wpływem w dniu 25 stycznia 2001 r.(a więc blisko dziewięć miesięcy po uprawomocnieniu się decyzji zezwalających na budowę budynków mieszkalnych i inwentarskich) do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. pisma Prokuratury Rejonowej w T. roku wzywającym do sprawdzenia legalności wykonania tegoż ogrodzenia. Data tego pisma noszącego znak Pa 4/00 , a także jego treść winna być pomocna w ustaleniu czasu wykonania ogrodzenia , a tym samym dla rozstrzygnięcia całokształtu sprawy.

19 Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie uchylenie wyroku i umorzenie postępowania w sprawie nakazania rozbiórki ogrodzenia.

20 Z uwagi na fakt , iż W. S. nie złożył wniosku o uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi , postanowieniem z dnia 18 maja 2005 r. tenże Sąd odrzucił skargę kasacyjna wobec tego skarżącego .

21 Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :

22 Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm. ) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach : 1) naruszenia prawa materialnego przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie ; 2) naruszenie przepisów postępowania , jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy . Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej , bowiem według art. 183 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej , biorąc jedynie pod uwagę nieważność postępowania . Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze . Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa , którym zdaniem skarżącego – uchybił Sąd , uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wskazania dodatkowo , że wytknięte naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy . Kasacja nie odpowiadająca tym wymogom pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności . Ze względu na to , że skarga kasacyjna jest bardzo sformalizowanym środkiem prawnym jest obwarowana przymusem adwokacko – radcowskim ( art. 175 § 1 –3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ) . Opiera się on na założeniu , że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny .

23 Skarga kasacyjna wniesiona w przedmiotowej sprawie przez pełnomocnika skarżącego B. P. oparta została o zarzut wskazany w art. 174 pkt . 1 i 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tj. naruszenia prawa materialnego jak i naruszenia przepisów postępowania . Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w myśl art. 174 pkt 1 cytowanej ustawy skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie zarzutu naruszenia prawa materialnego zastosowanego przez Sąd ( porównaj wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2004 r. sygn. akt OSK 121/04 opublikowany ONSA i WSA Nr 1 z 2004 r poz. 11 ) . Natomiast zarzut oparty na podstawie art. 174 pkt. 2 cytowanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skierowany musi być przeciwko wyrokowi sądu a nie decyzji organy administracji ( porównaj wyrok z dnia 19 maja 2004 r. sygn. akt FSK 80/04 opublikowany ONSA i WSA Nr 1 z 2004 r. poz. 12 ) .

24 Przystępując do rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej zauważyć należy , że w przedmiotowej sprawie Sąd I instancji oddalił skargę W. S. i B. P. w sprawie , w której organy nadzoru budowlanego nakazały w/w inwestorom rozbiórkę ogrodzenia realizowanego od strony ulicy M. w T. na odcinkach oznaczonych na mapie sytuacyjnej stanowiącej integralną część decyzji na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. Nr 106 z 2000 r. poz. 1126 ze zm. ) w brzmieniu tego przepisu przed jego zmianą ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw ( Dz. U. Nr 80, poz.718) . Należy podzielić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego , który potwierdzając zgodność z Konstytucja tego przepisu , w wyroku z dnia 12 stycznia 1999 r. sygn. akt. P 2/98 ( OTK 1999 r. nr 1, poz. 2 ) i wyroku z dnia 26 marca 2002 r. sygn. akt SK2/01 ( OTK 2002, Nr 2 , poz. 15 ) stwierdził , że celem tego przepisu jest usuwanie skutków samowoli budowlanej , polegającej na budowie obiektów bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo ,wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ . Istota samowoli budowlanej w rozumieniu tego przepisu polega na budowie obiektu budowlanego z pominięciem obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia .Sam fakt realizowania obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na ludowe lub zgłoszenia uzasadniał bezwzględne nakazanie rozbiórki . Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza co do zasady ustalenie , że roboty te były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art.48 ustawy Prawo budowlane w wyżej określonym stanie prawnym chyba , że rzeczywiście zamiarem inwestora jest obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę ( porównaj wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. akt OSK 108/04 opublikowany ONSA i WSA Nr 1 z 2004 r. poz. 26 ).

25 Problem prawny w rozpoznawanej sprawie sprowadzał się przede do tego , jaki charakter posiada ogrodzenie wykonane przez inwestorów od strony ulicy M. w T. a więc czy można je zaliczyć do obiektów określonych w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane (tj. przeznaczonych do czasowego użytku na realizacje którego nie wymagane jest pozwolenie bądź zgłoszenie ) czy też jest to ogrodzenia o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt. 7 i art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane ( tj. wymagające dokonania zgłoszenia właściwemu organowi ). Potrzeba tych ustaleń wskazana została w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2002 r. sygn. akt II S.A./Łd 49/02 orzekającego poprzednio w przedmiotowej sprawie a ocena prawna wyrażona w tym wyroku wiązała Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi . Następnie w zależności od tych ustaleń w szczególności polegających na przyjęciu , że wykonany obiekt ma charakter tymczasowy to dopiero w dalszej kolejności w/w wyrokiem NSA z dnia 11 października 2002 r. nakazano poczynienie ustaleń czasokresu jego realizacji .

26 W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zawartej w motywach kwestionowanego wyroku potwierdzającego stanowisko organów nadzoru budowlanego zawartego w zaskarżonej decyzji , wykonane ogrodzenie od strony ul. M. w T. ma charakter stały . Jak wykazano ogrodzenie to wykonane zostało z płyt betonowych montowanych z betonowymi słupami , osadzanych na stanowiącym fundament cokole betonowym wystającym ponad poziom terenu , co sprawia , że ogrodzenie to na trwałe połączone zostało z gruntem . W tych niespornych ustaleniach co do zrealizowania w takim kształcie przedmiotowego ogrodzenia nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego , że trafnie przyjęto w okolicznościach tej sprawy , iż jest to ogrodzenie stałe zrealizowane od strony ulicy a zatem takie o jakim mowa w art. 29 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo budowlane .Konsekwencją przyjęcia powyższego poglądu jest potrzeba dokonania zgłoszenia takiej inwestycji przed jej wykonaniem do czego obliguje przepis art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane .

27 Nie można w tej sprawie przyjąć , że zrealizowane przez inwestorów ogrodzenie od strony ulicy w takiej formie ma cechy obiektu tymczasowego , którego legalną definicję podaje przepis art. 3 pkt. 5 cytowanej ustawy Prawo budowlane stanowiąc , że jest to obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej , przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki , a także obiekt budowlany nie połączony trwale z gruntem jak : strzelnice , kioski uliczne barakowozy (...) . Przy uwzględnieniu wskazanej definicji tymczasowego obiektu budowlanego należy przyjąć za Sądem I instancji co do stałego charakteru spornego ogrodzenia , że użyty do jego wykonania materiał w postaci płyt betonowych , związanie go na trwałe z gruntem poprzez osadzenie go na cokole betonowym , jak też konstrukcja tego ogrodzenia oraz sposób realizacji w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozwalają na przyjęcie odmiennej definicji zrealizowanego ogrodzenia . Wyjaśnić w tym miejscu należy , iż jak powszechnie przyjmuje się w judykaturze trwałe związanie obiektu budowlanego z gruntem powoduje , że obiekt taki nie może być zaliczony do tymczasowych .

28 Stąd też aby zrealizować przedmiotowe ogrodzenie od strony ulicy M. w T. w opisanym wyżej kształcie , inwestorzy zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane zobowiązani byli dokonać zgłoszenia tego właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu i przystąpić do jego realizacji dopiero po upływie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia w sytuacji nie wniesienia sprzeciwu przez ten organ . W rozpoznawanej sprawie tak się jednak nie stało a więc sporne ogrodzenie zrealizowano w ramach samowoli budowlanej o jakiej mowa w art. 48 Prawa budowlanego , stąd też prawidłowo w tej sprawie zastosowano tę normę prawną nakazując rozbiórkę spornego ogrodzenia .

29 Wobec powyższych wywodów nie sposób podzielić zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji przepisów art. 29 ust. 1 pkt 3 Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię. Zauważyć w tym miejscu należy , że w skardze kasacyjnej brak jest zarzutów naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi przepisów praw procesowego w odniesieniu do ustaleń tego Sądu poczynionych w zakresie charakteru przedmiotowego ogrodzenia jako stałego , tym samym brak jest podstaw do kwestionowania tych ustaleń , które co już wyżej powiedziano doprowadziły do prawidłowego zastosowania wskazanego wyżej przepisu .

30 Przyjęcie przez Naczelny Sąd Administracyjny , że w rozpoznawanej sprawie wykonano ogrodzenie stałe od strony ulicy wymagające dokonania zgłoszenia właściwemu organowi przed jego realizacją powoduje , że bezprzedmiotowe staje się czynienie rozważań co do daty zrealizowania spornego ogrodzenia , które niezbędne były wyłącznie w sytuacji przyjęcia , iż ogrodzenie to ma charakter tymczasowy o jakim mowa w art. 29 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego . Mimo , że Sąd I instancji czynił w tym zakresie stosowne rozważania jednakże wobec niespornego ustalenia charakteru przedmiotowego ogrodzenia jako stałego , kwestia ta nie ma jakiegokolwiek znaczenia prawnego .

31 W skardze kasacyjnej w tym właśnie zakresie zamieszczono dwa zarzuty odnoszące się do kwestii czasu wykonania przedmiotowego ogrodzenia jeden dotyczy naruszenia prawa procesowego a mianowicie art. 7-10 oraz 107 § 3 kpa zaś drugi odniesiono do naruszenia przepisu art. 3 pkt.5 ustawy prawa budowlanego .

32 Pomijając kwestię prawidłowości przedstawienia zarzutów naruszenia prawa procesowego to skoro kwestia czasu wykonania przedmiotowego ogrodzenia co wyżej wykazano nie ma znaczenia prawego dla rozstrzygnięcia w tej sprawie to Naczelny Sąd Administracyjny uznał czynione w tym zakresie zarzuty za pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej .

33 Z tych powodów podkreślić należy , iż wniesiona w tej sprawie skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw a to nakazywało Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu w oparciu o przepis art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U . Nr 153 poz. 1270 ze zm. ) orzec jak w sentencji wyroku .