Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2020 r., II OSK 3330/19

postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2020 r., II OSK 3330/19

Tekst

TEZY

1 Prawidłowo sporządzony protokół kontroli zabytku, o którym mowa w art. 39 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r., poz. 2067 ze zm.), nie stanowi źródła uprawnień ani obowiązków i nie może zostać uznany za akt lub czynność w rozumieniu art. 3 par. 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325).

Sentencja

2 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Chlebny po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej G. B. i T. B. na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 sierpnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 455/19 o odrzuceniu skargi w sprawie ze skargi G. B. i T. B. na czynność Miejskiego Konserwatora Zabytków w S. z dnia [...] lutego 2019 r. w przedmiocie sporządzenia protokołu kontroli przeprowadzonej dnia [...] stycznia 2019 r. postanawia: oddalić skargę kasacyjną

Uzasadnienie

3 Postanowieniem z 2 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/Bk 455/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucił skargę G. B. i T. B. na czynność Miejskiego Konserwatora Zabytków w [...] z [...] lutego 2019 r. w przedmiocie sporządzenia protokołu kontroli przeprowadzonej [...] stycznia 2019 r.

4 Sąd pierwszej instancji ustalił, że [...] grudnia 2017 r. Miejski Konserwator Zabytków w [...] wydał wobec skarżących zalecenia pokontrolne dotyczące wpisanego do rejestru zabytków zespołu [...]. W podstawie prawnej zaleceń wskazano art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r., poz. 2067 ze zm. - dalej: ustawa o ochronie zabytków). Jak wynika z zaleceń, poszczególne czynności miały być wykonywane w terminach do [...] marca 2018 r. i do [...] listopada 2018 r.

5 Następnie Miejski Konserwator Zabytków podjął czynności mające na celu kontrolę wykonania zaleceń pokontrolnych. Wystosował do skarżących zawiadomienie z [...] października 2018 r. w trybie art. 38 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków, wyznaczając termin kontroli na [...] grudnia 2018 r., a na prośbę T. B. sformułowaną w piśmie z [...] listopada 2018 r., zawiadomienie powtórne z [...] grudnia 2018 r. o terminie kontroli w dniu [...] stycznia 2019 r.

6 W dniu [...] stycznia 2019 r. przeprowadzono czynności na terenie zabytkowego obiektu i sporządzono "Notatkę w sprawie oględzin zespołu [...]". Z notatki wynika, że T. B. w dniu [...] stycznia 2019 r. uległ wypadkowi, z tego powodu nie może podpisać protokołu i prosi o jego sporządzenie w późniejszym terminie, który ma zostać ustalony telefonicznie. Wraz z pismem z [...] lutego 2019 r. przesłano Państwu B. protokół kontroli sporządzony [...] lutego 2019 r. W piśmie wyjaśniono, że T. B. w dniu [...] lutego 2019 r. odmówił podpisania protokołu oraz pouczono o treści art. 39 ust. 4 ustawy o ochronie zabytków wskazując, że termin na złożenie pisemnych uwag będzie liczony od dnia otrzymania pisma. W treści protokołu z [...] lutego 2019 r. opisano stan zachowania zabytku po oględzinach dokonanych [...] stycznia 2019 r. i stwierdzono, że żadne z zaleceń pokontrolnych wydanych [...] grudnia 2017 r. nie zostało wykonane.

7 W skardze do Sądu na protokół kontroli przeprowadzonej [...] stycznia 2019 r. zarzucono naruszenie:

8 - art. 38 ust. 4 ustawy o ochronie zabytków przez nieuprawniony udział w czynnościach kontrolnych funkcjonariusza Straży Miejskiej;

9 - art. 39 ust. 4 ustawy o ochronie zabytków przez powoływanie się w protokole kontroli na dowody uzyskane w innym terminie niż data czynności kontrolnych i sporządzone bez udziału kontrolowanego (zdjęcia);

10 - art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków przez niezgodność stanu faktycznego stwierdzonego w protokole kontroli z rzeczywistym stanem faktycznym oraz przez zamieszczenie opisu stanu faktycznego, który nie został stwierdzony w trakcie kontroli.

11 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, jako niedopuszczalnej, tj. dotyczącej czynności i aktów nieujętych w art. 58 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., ewentualnie o odrzucenie skargi jako złożonej z uchybieniem ustawowego trzydziestodniowego terminu do zaskarżenia czynności materialno - technicznej (art. 58 § 1 pkt 4a p.p.s.a.), a także z ostrożności procesowej o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

12 Odrzucając skargę Sąd uznał, że protokół kontroli sporządzony na podstawie art. 39 ustawy o ochronie zabytków nie kwalifikuje się pod żadną z kategorii aktów lub czynności, na które przysługuje skarga do sądu na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 - 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Pełni rolę dowodową, a nie rolę aktu władczego rozstrzygającego o prawach i obowiązkach kontrolowanego. Nie stwierdza się w nim istnienie określonego obowiązku, ale dokonuje ustaleń faktycznych, które mogą w przyszłości prowadzić do wydania aktów władczych. Na podstawie ustaleń wynikających z protokołu kontroli wojewódzki konserwator zabytków może wydać zalecenia pokontrolne lub odstąpić od ich wydania i wydać decyzję (art. 40 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków). Wybór sposobu procedowania spośród tych dwóch ewentualności jest uzależniony od ustaleń stanu faktycznego i oceny materiału dowodowego.

13 W skardze kasacyjnej G.B. i T. B. od powyższego postanowienia zarzucono naruszenie:

14 1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm. - dalej: Konstytucja) oraz art. 45 Konstytucji w związku z art. 194 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm. - dalej: ordynacja podatkowa) poprzez pozbawienie skarżących prawa do zaskarżenia protokołu kontroli, o którym mowa w art. 39 ust. ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami;

15 2) art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna;

16 3) art. 132 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w rozpoznawanej sprawie,

17 - wspomniane w pkt 2 i 3 uchybienia mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ uznanie, że skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia;

18 4) art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. w związku z art. 39 ustawy o ochronie zabytków poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na uznaniu, że protokół kontroli sporządzony na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków nie jest czynnością materialno-techniczną i nie podlega zaskarżeniu na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.;

19 5) art. 39 ust. 1 i ust. 2 oraz 40 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków poprzez błędną interpretację, że protokół kontroli pełni rolę wyłącznie dowodową;

20 6) art. 39 ust. 4 oraz art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie zabytków poprzez błędną interpretację, że wnoszone na tej podstawie uwagi do protokołu kontroli stanowią specyficzny tryb kwestionowania ustaleń protokołu, który w związku z możliwością wydawania aktów władczych na podstawie art. 40 tej ustawy pozwala na uznanie, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż protokół kontroli podlega merytorycznej ocenie sądowoadministracyjnej z punktu widzenia legalności, tj. jako samodzielna czynność materialno-techniczna.

21 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazali, że protokół kontroli, wbrew ocenie Sądu pierwszej instancji, jest czynnością materialno-techniczną, ponieważ wywołuje poważne skutki w zakresie praw i obowiązków stron. W świetle art. 40 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków ustalenia protokołu kontroli mogą stanowić dla organu postawę do wszczęcia i prowadzenia różnych postępowań wynikających z ustawy o ochronie zabytków oraz wydawania decyzji, o których mowa w art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1, art. 49 ust. 1 lub art. 50 ust. 1 tej ustawy.

22 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

23 Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

24 Rzeczą wymagającą rozstrzygnięcia w sprawie jest określenie, czy protokół kontroli określony w art. 39 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że jedyną kategorią, którą można rozważyć z punktu widzenia dopuszczalności zaskarżenia, są określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

25 Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że kategoria ta, chociaż trudna do zdefiniowania, to charakteryzuje się określonymi cechami. Zalicza się do niej akty, które: 1) nie są decyzją ani postanowieniem; 2) mają charakter zewnętrzny, tj. są skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi; 3) są skierowane do indywidualnego podmiotu, a więc nie mają charakteru generalnego; 4) mają charakter publicznoprawny (należą do materii z zakresu administracji publicznej i mają charakter władczy); 5) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 6) podejmowane są przez podmiot wykonujący administrację publiczną. Te elementy określa się jako konstytuujące pojęcie aktu lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (uchwała NSA z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt I OSK 14/13, dostępna w CBOIS, i powołane tam piśmiennictwo - B. Adamiak w: Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego, 2006 r., nr 2, str. 16). W świetle powyższego należy ocenić czy protokół kontroli zabytku sporządzony w ramach nadzoru konserwatorskiego spełnia cechy pozwalające na uznanie, że stanowi on akt lub czynność określoną w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

26 Protokół kontroli określony w art. 39 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków stanowi opis stanu faktycznego stwierdzonego w trakcie kontroli określonej w art. 38 tej ustawy, w tym stwierdzone nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych (art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków). Na protokół kontroli zabytku składa się więc porównanie i ocena rzeczywistego stanu obiektu ze stanem wymaganym przepisami prawa ochrony zabytków. Ustawodawca precyzyjnie zdefiniował treść i funkcję protokołu kontroli zabytku, o którym mowa w art. 39 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków. Organ w treści protokołu kontroli, przeprowadzonej na podstawie art. 38 ustawy o ochronie zabytków, nie może nałożyć na kontrolowanego żadnych obowiązków. Taką możliwość stwarza jedynie kompetencja organu do wydania zaleceń pokontrolnych albo decyzji administracyjnej i tylko w sytuacji, gdy stan zachowania zabytku jest nieodpowiedni. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 1 omawianej ustawy, jeżeli z protokołu kontroli wynika, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanemu zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w określonym terminie. Jeżeli jednak charakter stwierdzonych nieprawidłowości uzasadnia wydanie decyzji, organ może odstąpić od wydania zaleceń pokontrolnych i wydać decyzję, o której mowa w art. 43, art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1, art. 49 ust. 1 lub art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków (art. 40 ust. 2 tej ustawy). Wybór trybu postępowania zależy od organu administracji, który działa w ramach swobody przyznanej w powyższych przepisach. Postępowanie kontrolne może więc prowadzić do wydania zaleceń pokontrolnych i uruchomienia dalszej procedury postępowania określonej w art. 40 ust. 2a - 3 ustawy o ochronie zabytków. Może też stanowić element postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej. W tym ostatnim przypadku, pełni ono funkcję postępowania wyjaśniającego w rozumieniu przepisów k.p.a. (M. Cherka, Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz do art. 40, LEX/el 2010).

27 W orzecznictwie sądów administracyjnych przeważa pogląd, że co do zasady protokół kontroli nie może stać się przedmiotem skargi do sądu. Prezentowany jest natomiast pogląd, że gdyby z treści protokołu wynikały zalecenia lub wytyczne, których celem byłoby spowodowanie zmiany sposobu postępowania kontrolowanego podmiotu, to przy spełnieniu wszyskich określonych przesłanek, taki protokół mógłby zostać wyjątkowo zakwalifikowany jako czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 7 września 2010 r., sygn. akt II GSK 826/10, CBOIS; postanowienie NSA z 24 kwietnia 2002 r., sygn. akt IV SA 1719/00, LEX nr 81838). W treści spornego protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2019 r. zamieszczono następujące informacje: osoby biorące udział czynnościach kontrolnych, wzmianka o pisemnej odmowie uczestniczenia kontrolowanego T. B. w formułowaniu protokołu, przedmiot kontroli, opis aktualnego stanu zachowania zabytku, zalecenia pokontrolne z [...] grudnia 2017 r., do których wypełnienia kontrolowany został zobowiązany wraz z terminami realizacji obowiązków oraz stwierdzenie, że żadne z zaleceń pokontrolnych nie zostało wykonane. Skarżący w dniu [...] lutego 2019 r. odmówił podpisania protokołu i został pouczony o możliwości przedstawienia w terminie 7 dni swoich pisemnych uwag wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków, z czego nie skorzystał. Swoje zastrzeżenia zawarł w skardze do sądu administracyjnego.

28 Mając na uwadze powyższe, nie można uznać, że protokół kontroli w rozpoznawanej sprawie spełnia cechy aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa określonych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Treść protokołu kontroli z [...] stycznia 2019 r. jest wynikiem porównania faktycznego stanu nieruchomości ze stanem pożądanym. Prawidłowo sporządzony protokół kontroli zabytku, o którym mowa w art. 39 ustawy o ochronie zabytków, nie stanowi źródła uprawnień i nie nakłada obowiązków na kontrolowanego i nie może zostać uznany za akt lub czynność w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Na taki protokół nie przysługuje na skarga do sądu administracyjnego. Nałożenie na kontrolowanego obowiązków i nakazów jest możliwe jedynie w drodze wydania zaleceń pokontrolnych albo jednej z decyzji administracyjnych wymienionych w art. 40 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków. Dopiero na te akty służy skarga do sądu administracyjnego.

29 Zarzut naruszenia art. 2 i art. 45 Konstytucji w związku z art. 194 § 1 ordynacji podatkowej również nie mógł zostać uwzględniony. Należy bowiem wskazać, że domniemanie zgodności z prawdą dokumentu urzędowego określonego w art. 194 § 1 ordynacji podatkowej, jak również w art. 76 § 1 k.p.a., może zostać obalone wszelkimi środkami dowodowymi w drodze przeprowadzenia dowodu przeciwko treści takiego dokumentu.

30 W świetle powyższych rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.