Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., II GSK 880/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., II GSK 880/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Wojciech Kręcisz Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej N. Z. O. Z. C. U. M. P. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 12 grudnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1702/13 w sprawie ze skargi N. Z. O. Z. C. U. M. P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 12 października 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1702/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę N. Z. O. Z. C. U. M. "P." Sp. z o.o. we W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Dyrektor D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako DOW NFZ) ogłoszeniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. zaprosił do składania ofert w postępowaniu konkursowym w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia [...] września 2012 r. do dnia [...] czerwca 2015 r. w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie dermatologii i wenerologii, na obszarze: 0264 – W..

5 W części jawnej postępowania Komisja konkursowa podała oferty zakwalifikowane do dalszego postępowania (w liczbie 49 ofert) w tym ofertę P.. W toku postępowania przeprowadzono m.in. w spółce P. kontrolę, w wyniku której nie stwierdzono uchybień co do niezgodności z danymi podanymi w ofercie.

6 W rankingu otwarcia oferta złożona przez stronę zajęła 49 pozycję uzyskując łączną liczbę punktów 49,568. Następnie Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje cenowe z oferentami, którzy przeszli do części niejawnej postępowania. Protokołem końcowym z negocjacji z [...] lipca 2012 r. spółka określiła się, co do ilości świadczeń i ceny jednostkowej. W protokole tym zawarto klauzulę "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy". W protokole z negocjacji skarżąca zamieściła swoje oświadczenie o treści: "Oświadczam, że propozycje zawarte w protokole są wyłączną i nienegocjowaną propozycją NFZ. Odmowa przyjęcia warunków zawartych w protokole byłaby równoznaczna z pozbawieniem pacjentów dostępu do świadczeń finansowanych ze środków publicznych".

7 W wyniku uszeregowania ofert w rankingu końcowym. oferta P. zajęła 49 pozycję, z liczbą punktów 49,568, za cenę – 10,000 pkt, za jakość – 30,568 pkt i za dostępność – 9,000 pkt.

8 Na stronie internetowej D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zamieszczano informację o zmianie terminu rozstrzygnięcia postępowań podając dzień [...] lipca 2012 r. W tym dniu podano informację o rozstrzygnięciu postępowania wnioskując o zawarcie umów z 44 oferentami, wśród których nie znalazła się P..

9 Decyzją z [...] września 2012 r. Dyrektor DOW NFZ oddalił w całości odwołanie skarżącej z uwagi na brak wykazania przez skarżącą naruszenia przez Komisję konkursową zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń z opieki zdrowotnej.

10 Decyzją z [...] kwietnia 2013 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy powyższą decyzję.

11 W ocenie Prezesa Funduszu, zarzut naruszenia art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.) nie był zasadny, gdyż decyzja zawiera wszystkie wskazane w tym przepisie elementy. Podobnie nie naruszono zasady z art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004, nr 2010, poz. 2135, ze zm., dalej: ustawy o świadczeniach) o równym traktowaniu wszystkich oferentów, ponieważ w stosunku do wszystkich oferentów stosowano jednolite kryteria wskazane w powołanych aktach prawnych i przepisach ustawy o świadczeniach, z którymi skarżąca, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, się zapoznała. Negocjacje cenowe przeprowadzono zgodnie z art. 142 ust. 5 i 6 ustawy o świadczeniach. Prezes wskazując na art. 155 ustawy stwierdził, że podnoszony przez spółkę art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. 1964, nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej k.c.) na gruncie ustawy o świadczeniach doznaje pewnej modyfikacji, gdyż ustalenie cen i liczby świadczeń w trakcie negocjacji nie powoduje automatycznie zawarcia umowy z oferentem.

12 Odnosząc się do modyfikacji warunków przez wskazanie na komunikat z [...] sierpnia 2012 r. dotyczący aneksów do umów Ambulatoryjnej Opieki Specjalistycznej, skutkujących dodaniem nowego personelu uprawnionego do wystawiania recept, Prezes Funduszu stwierdził, że komunikat ten dotyczył stanowisk personelu, nie personalnie lekarzy zgłoszonym w ofertach. Podkreślano w związku z tym, że chodziło o sytuację, w której w przypadku konieczności zmiany lekarza, następny lekarz musi spełniać warunki konkretnej specjalności z odpowiednim stopniem specjalizacji tak jak lekarz zgłoszony w ofercie. Nadto komunikat ten pojawił się po zakończeniu prac Komisji, a więc nie mógł mieć wpływu na jej czynności, gdyż nie odnosił się do zmiany warunków postępowania konkursowego.

13 Prezes NFZ uznał, że zawarcie umów z wybranymi oferentami nastąpiło przed wydaniem decyzji przez DOW NFZ, a więc z naruszeniem art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Jednakże, w ocenie organu, naruszenie to nie miało wpływu na prawidłowość wydania zaskarżonej decyzji i było uzasadnione tym, że w okresie od [...] września 2012 r. (dzień zawarcia umów) do [...] września 2012 r. (dzień wydania decyzji przez DOW NFZ), w przypadku braku umów ze świadczeniodawcami, pacjenci zostaliby pozbawieniu świadczeń medycznych, co mogło powodować zagrożenie dla ich zdrowia.

14 Zarzuty naruszenia art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 i 68 k.p.a. Prezes NFZ uznał za nietrafne, ponieważ postępowanie przed Komisją konkursową nie jest postępowaniem administracyjnym i nie mają do niego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

15 Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, iż skarga jest niezasadna.

16 Sąd I instancji wskazał, iż organy Funduszu w toku postępowania zainicjowanego odwołaniem, nie przeprowadzają ponownie postępowania konkursowego, lecz badają, czy w tym postępowaniu wymagane akty prawne faktycznie były uwzględniane. Oba organy Funduszu nie znalazły podstaw do postawienia Komisji konkursowej zarzutu przeprowadzenia postępowania w stosunku do wszystkich oferentów według innych kryteriów, niż wywodzących się właśnie z owych aktów prawnych wydanych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach. Te ustalenia organów Funduszu znajdują potwierdzenie w materiale zgromadzonym w sprawie, w którym Komisja konkursowa wykazała, za które kryteria (wliczając w nie kryterium cenowe) poszczególni oferenci (w tym skarżąca) uzyskali podane tam ilości punktów. Ustalenie punktacji dla wszystkich oferentów zostało szczegółowo określone w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. i kryteria te powinny być skarżącej znane, gdyż jak podała w swoim oświadczeniu m.in. z aktem tym się zapoznała.

17 Sąd uznał wnioski skarżącej zawarte w pkt 2, 3, 4 i 6 za zbędne, ponieważ WSA przeprowadza postępowanie na podstawie akt sprawy, w których wnioskowane dokumenty się znajdują, a wymienione zarządzenie Prezesa Funduszu (określające ocenę za poszczególne kryteria w tym za kryterium cenowe) jest Sądowi znane z urzędu.

18 Prezes NFZ nie kwestionował tego (wniosek z pkt 5 skargi), że Dyrektor DOW NFZ wydał komunikat z [...] sierpnia 2012 r. dotyczący aneksów do umów Ambulatoryjnej Opieki Specjalistycznej, odnoszących się do personelu uprawnionego do wystawiania recept. Stąd wniosek o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu, jako niekwestionowanego przez organ Funduszu, nie został uwzględniony, gdyż w świetle art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) nie był niezbędny do wyjaśnienia okoliczności przyznanych przez NFZ. Jak jednak podkreślano przedmiotowy komunikat dotyczył stanowisk personelu, a nie personalnie lekarzy zgłoszonych przez oferentów. Owe aneksowanie umów było podyktowane możliwością zaistnienia takich sytuacji, w których na przykład w trakcie wykonywania umowy, z różnych powodów, może dojść do zmiany lekarza z konkretną specjalnością i stopniem specjalizacji, a elementy te w stosunku do lekarzy podlegały ocenie w postępowaniu konkursowym. W takiej sytuacji koniecznym było wprowadzenie do umów warunku, by kolejny lekarz spełniał te same warunki specjalności i specjalizacji, jakie spełniał poprzedni lekarz, nie jako konkretna osoba, lecz jako podmiot podlegający według wymienionych kryteriów ocenie w ofercie. W związku z tym aneksowane umowy nie zmieniały warunków podanych przez oferentów w ich ofertach, a tym samym zawarto z nimi umowy na tych samych warunkach. Aneksowanie przedmiotowych umów w podanym zakresie nie prowadziło zatem do nieważności tych umów w rozumieniu art. 158 ustawy oświadczeniach. Przedmiotowy komunikat ukazał się po zakończeniu prac Komisji konkursowej i w ocenie składu orzekającego Sądu w niczym nie zmieniał warunków ani kryteriów odnoszących się do ustalonych w toku postępowania konkursowego ocen poszczególnych ofert. W świetle tych ustaleń organu, zdaniem Sądu, zarzut z pkt 2 skargi nie mógł skutecznie podważyć zaskarżonego rozstrzygnięcia.

19 WSA stwierdził, że zarzut z pkt 6 skargi w istocie sprowadzał się do zarzutu naruszenia art. 154 ust. 2 in fine ustawy o świadczeniach. Prezes NFZ stwierdził, że faktycznie przepis ten został naruszony, jednak jego naruszenie nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania konkursowego. Działanie Dyrektora DOW NFZ było podyktowane koniecznością zapewnienia świadczeń opieki zdrowotnej pacjentom od [...] września 2012 r.

20 Z przeprowadzonych negocjacji cenowych ze skarżącą został sporządzony protokół podpisany przez przedstawiciela spółki i członków Komisji konkursowej przeprowadzających te negocjacje. Spółka, poinformowana przez Komisję o możliwości obniżenia proponowanej przez NFZ ceny, jednoznacznie określiła, jaką ilość świadczeń i po jakiej cenie jednostkowej zadeklarowała się wykonać. Natomiast to, że po zapoznaniu się z wynikami konkursu byłaby skłonna obniżyć zaproponowaną cenę, nie mogło stanowić powodu do ponowienia konkursu ofert w zakresie ponownego przeprowadzenia negocjacji cenowych.

21 Odwoływanie się przez wskazanie na art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach do obowiązywania w negocjacjach cenowych przepisów Kodeksu cywilnego nie było trafne. Z treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach można wyprowadzić jedynie taki wniosek, że w postępowaniu negocjacji cenowej strony ustalają wyłącznie – liczbę planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i ich cenę jednostkową. W związku z tym wynik tych ustaleń nie prowadzi automatycznie do obowiązku zawarcia umowy z danym oferentem, gdyż nie tylko z nim te negocjacje cenowe Komisja prowadzi. Ostatecznie kontrakt zawiera się z tym oferentem, który uzyskał największą ilość punktów za kryteria niecenowe i w negocjacjach cenowych określił najniższą cenę. Nie jest więc tak, jak podnosiła spółka w skardze, że nie zerwanie negocjacji powodowało po stronie NFZ obowiązek zawarcia kontraktu ze spółką.

22 Uznano również, że twierdzenie skarżącej, jakoby określona przed przystąpieniem do negocjacji cenowych pula pieniędzy została już jej przyznana, nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy o świadczeniach. Dopiero wynik negocjacji ostatecznie ustala, dla oferenta, który negocjacje wygrał, jakie ostatecznie środki dla wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej, uzyska i jaką ilość tych świadczeń za otrzymane środki będzie obowiązany wykonywać.

23 W ocenie Sądu orzekającego w sprawie zarzut zawarty w pkt 4 zarzutów wskazanych w skardze nie był trafny. Organy NFZ w prowadzonym postępowaniu zachowały zasadę pisemności informowania spółki o przebiegu postępowania, także zachowując tę zasadę, co do samych rozstrzygnięć.

24 Skarżąca złożyła skargę kasacyjna na powyższe rozstrzygnięcie wnosząc o jego uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzucono naruszenie:

25 1. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej p.u.s.a.) poprzez wydanie wyroku sankcjonującego decyzję rażąco naruszającą przepisy prawa materialnego i procesowego;

26 2. art. 2, 7, 45 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997 nr 78 poz. 483), poprzez wydanie wyroku sankcjonującego decyzję rażąco naruszającą przepisy prawa materialnego i procesowego;

27 3. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż negocjacje przeprowadziła komisja konkursowa, gdy w istocie prowadzone były one przez dwie osoby.

28 4. art. 233 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm., zwanej dalej: k.p.c.) w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a., które mogło mieć wpływ na wynik postępowania poprzez przyjęcie, iż z oświadczenia zawartego w Protokole Uzgodnień wywieść można, że Skarżąca miała świadomość, iż propozycje NFZ są do negocjacji a nie do przyjęcia , a tym samym, że przy sugestii komisji o możliwości obniżenia ceny proponowanej przez Fundusz powinna, kalkulując swoje możliwości, podać cenę najniższą według niej możliwą do przyjęcia, gdy w istocie z treści Protokołu Uzgodnień z całą pewnością faktu takiego wyprowadzić nie sposób;

29 5. art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, tj. dokonanie oceny, iż zaskarżona skargą z [...] maja 2013 r. decyzja zawiera uzasadnienie, które w wystarczającym stopniu umożliwia skarżącej poznanie podstaw do wydania decyzji, gdy w istocie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia, czy nie doszło w toku postępowania do naruszenia reguł uczciwej konkurencji, nie wyjaśnione zostały wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego wyjaśnienia sprawy, dokonana została dowolna ocena dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej, brak także szczegółowego uzasadnienia merytorycznego zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym przedstawienia motywów nieuznania pozytywnie zakończonych negocjacji za zawarcie umowy;

30 6. art. 134 ustawy o świadczeniach oraz art. 148 pkt 1) ustawy o świadczeniach, poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, że postępowanie konkursowe będące przedmiotem zaskarżonej decyzji nie naruszało zasady równego traktowania oferentów oraz zasady stosowania jednolitych kryteriów oceny w postępowaniu o zawarcie umowy, choć w istocie miało miejsce naruszenie wskazanych powyżej zasad w wyniku umożliwienia wybranym oferentom modyfikacji warunków wykonywania zawartych umów jeszcze przed rozpoczęciem ich wykonywania;

31 7. art. 142 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 72 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oparcie decyzji na takiej interpretacji przepisów, zgodnie z którą osiągnięcie konsensusu w czasie negocjacji nie stanowi zawarcia umowy - odpowiada prawu, gdy w istocie z uwagi na treść art. 72 k.c. w zw. z art. 142 ustawy o świadczeniach stanowi naruszenie przepisów o zawieraniu umów w trybie negocjacji;

32 8. art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 k.p.a. w zw. z art. 68 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, iż nie doszło do naruszenia zasady pisemności, gdy w istocie ostatnim dokumentem wytworzonym w czasie postępowania konkursowego jest Protokół Uzgodnień, zaś dalsze czynności Dyrektora DOW NFZ nie są w żaden sposób udokumentowane, co niewątpliwie prowadzi do naruszenia w/w zasady;

33 9. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. i wynikającej z nich zasady prawdy obiektywnej, poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, że przeprowadzenie wnioskowanych przez skarżącą w odwołaniu dowodów z zeznań świadków – p. A. B. i p. A. D. nie miało znaczenia dla wyników postępowania, w szczególności z uwagi na istnienie dokumentu potwierdzającego przebieg negocjacji, tj. Protokołu Uzgodnień, gdy w istocie przeprowadzenie tych dowodów miało zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego i nie mogło być zastąpione przeprowadzeniem dowodu z dokumentu;

34 10. art. 152 u.ś.o.z. poprzez jego niezastosowanie, tj. stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja była prawidłowa, pomimo iż niewątpliwie wydana została już po zamknięciu postępowania konkursowego i podpisaniu umów z wybranymi oferentami, co uniemożliwiło skarżącej realizację prawa do rzetelnego rozpatrzenia odwołania.

35 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

36 W piśmie z [...] marca 2015 r. skarżąca przedstawiła dodatkową argumentację.

37 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

38 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

39 Postawione zarzuty sprowadzają się do: 1) podpisania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z wyłonionymi w toku postępowania oferentami przed rozpatrzeniem odwołania strony skarżącej kasacyjnie od rozstrzygnięcia konkursu ofert; 2) obowiązku zapewnienia w toku postępowania zasady równego traktowania oferentów i stosowania jednolitych kryteriów ocen w postępowaniu o zawarcie umowy; 3) celu prowadzenia negocjacji z oferentami, zwłaszcza zaś rezultatu tych negocjacji i charakteru sporządzanego z nich protokołu uzgodnień; 4) trybu i zasad prowadzenia negocjacji w części niejawnej konkursu ofert, w tym w szczególności podmiotu, z udziałem którego, ze strony NFZ, negocjacje te były prowadzone, a w tym kontekście ważności i skuteczności postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

40 Do pierwszego, spośród powyżej wymienionych i spornych w rozpatrywanej sprawie zagadnień odnosi się zarzut postawiony w pkt 10 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach.

41 Jego ocenę poprzedzić należy stwierdzeniem, że postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

42 Zarzut naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach "poprzez jego niezastosowanie, tj., stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa, pomimo iż niewątpliwie wydana została już po zamknięciu postępowania konkursowego i podpisaniu umów z wybranymi oferentami, co uniemożliwiało skarżącej realizację prawa do rzetelnego rozpatrzenia odwołania", nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej. To bowiem, art. 154 ust. 2 przywołanej ustawy – nie zaś jej art. 152 – stanowi o wstrzymaniu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu rozpatrzenia odwołania. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że o ile art. 152 przywołanej ustawy określa katalog środków prawnych przysługujących świadczeniodawcy w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym przesłanki skuteczności korzystania z tych środków, do których należą: 1) naruszenie przepisów prawa, 2) uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będącym uczestnikiem postępowania, 3) związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem przepisów prawa a uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy, o tyle regulacja zawarta w art. 154 tej ustawy, odnosi się do trybu postępowania wywołanego wniesieniem środka odwoławczego oraz do poszczególnych istotnych elementów tego postępowania, w tym również skutków wniesionego odwołania dla możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przywołane przepisy regulują więc odmienne kwestie. Niezależnie od powyższego, nie sposób nie zwrócić uwagi również i na to, że między postawionym w petitum skargi kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 152 przywołanej ustawy, a jego uzasadnieniem, nie ma – koniecznej i pożądanej z punktu widzenia na wstępie poczynionych uwag – korespondencji, co tym bardziej utrudnia i ogranicza możliwość rozpoznania tego zarzutu. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że jest to zarzut oparty na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a., co wymaga, aby mógł być on rozpatrzony, wykazania przez autora skargi kasacyjnej wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Zadość temu wymogowi nie czyni jednak uzasadnienie omawianego zarzutu. Nawet bowiem, gdyby podjąć próbę odnalezienia stycznych między postawionym w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 152 przywołanej ustawy oraz jego uzasadnieniem, a tym samym próbę konkretyzacji tego zarzutu w celu usunięcia towarzyszących mu wątpliwości interpretacyjnych – co nie jest jednak, jak powyżej podkreślono, możliwe i dopuszczalne – to i tak możliwość jego merytorycznej oceny, a tym samym i oceny jego skuteczności, ogranicza deficyt uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do wykazania wpływu zarzucanego naruszenia – czy to art. 152 (nota bene, w przepisie tym wyodrębnione zostały mniejsze jednostki redakcyjne w postaci dwóch ustępów, spośród których jeden podzielony został na punkty), czy to art. 154 ust. 2 przywołanej ustawy – na wynik sprawy, co wymagało uprawdopodobnienia, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny. Z punktu widzenia tego koniecznego elementu uzasadnienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania (por. art. 174 ust. 2 w związku z art. 176 p.p.s.a.), za niewystarczające uznać należało więc ograniczenie się przez autora skargi kasacyjnej – w relacji do postulowanego, optymalnego modelu postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – do prostej polemiki z argumentem działania organu w stanie wyższej konieczności uzasadnionym potrzebą ochrony interesu pacjentów, czy też do argumentu z przywoływanego w uzasadnieniu tego zarzutu judykatu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

43 Mankament wykazania wpływu zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, towarzyszy również uzasadnieniu zarzutów z pkt 5 i pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, które odnoszą się do kolejnej spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, a mianowicie realizacji przez organ obowiązku zapewnienia w toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zasady równego traktowania oferentów i stosowania jednolitych kryteriów ocen (pkt 2). Zmierzając bowiem do próby wykazania, że Sąd I instancji niezasadnie zaakceptował – jako prawidłowe – stanowisko organu, że w prowadzonym w rozpatrywanej sprawie postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, została zapewniona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasada uczciwej konkurencji, autor skargi kasacyjnej powinien był wykazać, a co najmniej podjąć próbę wykazania, że było jednak inaczej, o czym można byłoby wnioskować na podstawie tych przedstawionych przez niego okoliczności, zdarzeń, faktów, czy też czynności samego organu – do czego jednak nie doszło – które mogłyby jednak świadczyć, że wskazane zasady zostały naruszone, a przez to, że interes prawny strony doznał (lub mógł doznać) uszczerbku. Uwzględniając logikę i cel postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wymagało to więc odniesienia się, na przykład, do tego rodzaju opartych na adekwatnych przepisach postępowania argumentów, które z punktu widzenia przywołanych powyżej zasad podważałyby, czy to prawidłowość oceny punktowej oferty strony skarżącej kasacyjnie za poszczególne kryteria, w relacji do oceny ofert innych oferentów za te same kryteria, czy to zgodność stosowanych w tym postępowaniu kryteriów oceny z tymi, które jako obligatoryjne wymienione zostały w art. 148 przywołanej ustawy, czy to nieuzasadnionego zróżnicowania wagi poszczególnych spośród tych kryteriów, co poddawałoby w wątpliwość przejrzystości stosowanych kryteriów oceny, czy to w końcu braku dostatecznego uzasadnienia takiej, a nie innej oceny przez organ, oferty skarżącej kasacyjnie spółki. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej, gdy chodzi o omawiane zarzuty, w ogóle nie wynika, aby jej autor operował na pożądanym i koniecznym z przedstawionego punktu widzenia poziomie precyzji, gdy chodzi o wskazanie konkretnych okoliczności. Jego argumenty są bardzo ogólnej natury, co odnosi się również do eksponowanej w uzasadnieniu tych zarzutów kwestii wadliwości uzasadnienia decyzji Prezesa NFZ i akceptacji tego stanu rzeczy przez Sąd I instancji. W tej mierze autor skargi kasacyjnej w ogóle nie wyjaśnił i nie wykazał, w jakim zakresie i dlaczego uznać należałoby, że przedstawiona w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji ocena, że postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz samo rozstrzygnięcie konkursu ofert były prawidłowe jest jednak wadliwa. Samo odwoływanie się do przywołanych powyżej zasad, bez jednoczesnego wskazania, na czym konkretnie ich naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik postępowania, nie może być uznane za wystarczające dla podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. W tym też kontekście, to jest gdy chodzi o wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, za oczywiście niezasadny uznać należy stawiany w uzasadnieniu zarzutu z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej argument o modyfikowaniu w toku toczącego się postępowania warunków konkursu w zakresie odnoszącym się do warunków wykonywania zawartych umów. Również i tym przypadku nie został on wsparty żadnym przekonującym wyjaśnieniem, że tak istotnie było. Za takie nie może być bowiem uznane twierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, że zarzucane naruszenie wiązać należałoby z komunikatem organu z dnia [...] sierpnia 2012 r., a to dlatego, że nawet już abstrahując od istoty treści tego komunikatu, nie można nie zwrócić uwagi na tę istotną okoliczność, że ukazał się on już po zakończeniu prac komisji konkursowej. Skoro tak, to za oczywiste uznać należy, że treść tego komunikatu nie mogła mieć wpływu na czynności podejmowane przez komisję, ani też na postawę i zachowanie oferentów. Jeżeli jednak, jak twierdzi autor skargi kasacyjnej, miało być inaczej, to jego obowiązkiem było wyjaśnienie tej kwestii i wykazanie, że tego rodzaju sytuacja nie pozostawała bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy.

44 Niezależnie od powyższego, nie sposób nie ustrzec się i tej refleksji natury ogólnej, że również w toku samego postępowania administracyjnego wywołanego odwołaniem strony skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert, nie wskazywała ona żadnych konkretnych okoliczności świadczących o naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, w konsekwencji których to naruszeń miałby doznać uszczerbku jej interes prawny. Stanowiło to, jak wynika z akt sprawy, konsekwencję przyjętego w tym postępowaniu modelu działania, który oparty został na prezentowaniu i eksponowaniu argumentu sprowadzającego się - najogólniej rzecz ujmując - do twierdzenia, że rezultatem przeprowadzonych ze spółką negocjacji powinno było być zawarcie z nią umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

45 Tej też, jako kolejnej spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii – tj. celu prowadzenia negocjacji z oferentami, zwłaszcza zaś rezultatu tych negocjacji i charakteru sporządzanego z nich protokołu uzgodnień (pkt 3) – która z etapu postępowania administracyjnego przeniesiona została następnie na grunt postępowania sądowoadministracyjnego, dotyczą zarzuty z pkt 4, pkt 5 oraz zważywszy na jego uzasadnienie, także z pkt 8 i pkt 9 petitum skargi kasacyjnej.

46 Zarzuty te pozbawione są jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw.

47 Przywołane powyżej twierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, które w jej przekonaniu, uzasadniać miało trafność i skuteczność omawianej grupy zarzutów kasacyjnych, oparte zostało na z gruntu wadliwym założeniu odnośnie do celu i rezultatu negocjacji prowadzonych w części niejawnej konkursu ofert. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa – oparta na tym założeniu – teza, że osiągnięty w toku negocjacji z organem Funduszu konsensus oznacza zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wprost podważa ją istota oraz logika rozwiązań prawnych regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami (por. Dział VI ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych).

48 W punkcie wyjścia podkreślić należy, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami podlega szczególnego rodzaju regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z przyjętych w tej mierze rozwiązań prawnych wynika, że postępowanie to, znane tej tylko ustawie, charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania oraz szczególnego rodzaju obligatoryjnymi wymaganiami dotyczącymi trybu przeprowadzenia tego postępowania.

49 Jakkolwiek art. 155 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, to jednak, gdy chodzi o sporną w rozpatrywanej sprawie kwestię, nie można tracić z pola widzenia tego, że przepis ten in fine, zawiera zastrzeżenie, z którego wprost wynika, że stosowanie k.c. jest możliwe i dopuszczalne tylko o tyle, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z postanowień tej ustawy wynika jednoznacznie, że podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert, który stanowi szczególnego rodzaju odmianę przetargu, składającego się z dwóch części – jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1). W ramach części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, co ma szczególne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że negocjacje te – stosownie do wyraźnego i jednoznacznego brzmienia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach – prowadzone są w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń oraz ceny za udzielane świadczenia, a więc w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Wbrew więc twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie nie jest tak, że bezpośrednim celem prowadzonych negocjacji, zwłaszcza zaś ich rezultatem, jest zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Celem negocjacji nie jest bowiem ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz – jak wskazano – ostateczne ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że skoro omawiane negocjacje nie zmierzają do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, bo ich bezpośrednim celem nie jest zawarcie umowy, to tym samym, ich rezultatowi, nie może towarzyszyć skutek, o którym mowa w art. 72 § 1 k.c. O swoistości i szczególnym charakterze omawianego postępowania wnioskować należy również i na tej podstawie, że także ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie konkursu ofert nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej, lecz do nawiązania przejściowego stosunku uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej umowy. Z uwagi na to, że ważność umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zależy od spełnienia formy szczególnej, a mianowicie – zgodnie z art. 155 ust. 4 ustawy o świadczeniach – formy pisemnej pod rygorem nieważności, przyjęcie najkorzystniejszej oferty również nie powoduje zawarcia umowy definitywnej (finalnej), lecz tylko kreuje, po stronie NFZ i świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana, prawny obowiązek jej zawarcia (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1735/12).

50 Z przedstawionych względów, omawiane zarzuty uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zwłaszcza, że za chybione uznać należało również i te elementy argumentacji zawartej w uzasadnieniu zarzutów, zwłaszcza zaś zarzutu z pkt 8 i pkt 9 petitum skargi kasacyjnej, z których wynika, że wadliwości stanowiska Sądu I instancji strona skarżąca upatruje w niedostrzeżeniu przez ten Sąd naruszenia przez organ wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a. Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie nie jest zasadne, przede wszystkim dlatego, że pomija istotną okoliczność, że swoiste postępowanie regulowane ustawą o świadczeniach ma charakter hybrydowy, co wyraża się w tym, że stosowanie w tym postępowaniu przepisów k.p.a., możliwe i dopuszczalne jest dopiero na tym etapie, który jest momentem wystąpienia przez świadczeniodawcę z odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Tym samym, próba wykazania przez autora skargi kasacyjnej, że do naruszenia przepisów k.p.a. doszło na etapie negocjacji przeprowadzanych w części niejawnej konkursu ofert, nie może odnieść oczekiwanego przez niego skutku.

51 Nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby za zasadny uznać zarzut z pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, który odnosi się kolejnego, ostatniego już, spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie trybu i zasad prowadzenia negocjacji w części niejawnej konkursu ofert, w tym w szczególności podmiotu, z udziałem którego, ze strony Funduszu, negocjacje te są prowadzone, a w tym kontekście ważności i skuteczności postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 4).

52 Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, że w rozpatrywanej sprawie negocjacje ze spółką prowadzone były przez inny podmiot, niż komisja konkursowa, o której mowa w przywołanym przepisie, nie jest usprawiedliwione.

53 Z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wynika, że w części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Przywołany przepis, co uznać należy za oczywiste, nie funkcjonuje w próżni prawnej. Podkreślając, swoisty charakter postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podkreślić należy, że w celu jego przeprowadzenia – co uznać należy za konieczny wstępny warunek rozpoczęcia postępowania w tej sprawie – dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ zobowiązany jest powołać komisję, której tryb pracy określa regulamin uchwalany przez Radę Funduszu. Wprost wynika to z ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy. Jednocześnie, na podstawie ust. 5 art. 139 tej ustawy, minister właściwy do spraw zdrowia, po zasięgnięciu opinii Prezesa NFZ, upoważniony został do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, uwzględniając równe traktowanie świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję. W wykonaniu tej delegacji, wydane zostało rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

54 Z punktu widzenia istoty omawianego i spornego w sprawie zagadnienia, zwrócić należy uwagę na to, że z § 5 ust. 1 przywołanego rozporządzenia Ministra Zdrowia wynika, że w skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej, a co przy tym istotne, skład komisji konkursowej ma się składać z nieparzystej liczby członków. Rozwiązanie to uznać należy za oczywiste i racjonalne, a to dlatego, że przecież – jak powyżej już to wskazano – to właśnie komisja konkursowa dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby wyboru tego można było (efektywnie) dokonać, liczba członków komisji musi być więc nieparzysta. Konstatacja ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 142 ust. 4 ustawy o świadczeniach w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Jak bowiem już to podkreślono, na podstawie ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy, Rada Funduszu upoważniona została do uchwalenia regulaminu pracy komisji konkursowej. Z regulaminu tego, stanowiącego załącznik do uchwały nr 36/2005 Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r. wynika, że przewodniczący komisji może powołać i odwołać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań ustalając ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu (§ 8).

55 W rozpatrywanej sprawie, do przeprowadzenia negocjacji powołany został zespół w składzie dwóch członków komisji.

56 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że przyjęty w rozpatrywanej sprawie w niejawnej części konkursu ofert, sposób działania komisji, nie był zgodny z prawem. To bowiem nie zespół – którego rola w tym postępowaniu sprowadzała się do wykonywania tylko funkcji pośredniczącej między oferentem a komisją konkursową – lecz sama komisja konkursowa, co wprost wynika z treści rankingu końcowego i ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania konkursowego, decydowała o wyborze najkorzystniejszych ofert uwzględniając, rzecz jasna, stanowiska samych oferentów, które prezentowane było przez nich w toku prowadzonych z nimi negocjacji. W sytuacji więc, gdy dwuosobowy skład zespołu stanowił emanację składu komisji konkursowej, a ponadto, w sytuacji gdy wobec żadnego z członków komisji wchodzącego w skład tego zespołu, nie zostały podniesione zarzuty braku bezstronności, skutkujące koniecznością jego wyłączenia z prac komisji (§ 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.), to nie ma żadnych podstaw, aby podważać legalność przyjętego w rozpatrywanej sprawie trybu działania komisji konkursowej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, przywołana powyżej regulacja prawna nie sprzeciwia się bowiem możliwości stosowania omawianego trybu postępowania w niejawnej części konkursu ofert. Przyjęte na gruncie tej regulacji rozwiązania prawne, których logika bez wątpienia motywowana została względami efektywności i funkcjonalności samego postępowania konkursowego, nie uzasadniają więc stanowiska o braku możliwości stosowania takiego trybu działania komisji konkursowej, jak ten przyjęty w rozpatrywanej sprawie. W ich świetle nie można więc również twierdzić, że postępowanie konkursowe, w części niejawnej, nie było prowadzone przez uprawniony podmiot. Podmiotem tym była bowiem prawidłowo powołana komisja konkursowa, działająca przez jej zespół, powołany na podstawie regulaminu określającego tryb jej działania. Skoro tak, to nie sposób uznać, aby w toku przedmiotowego postępowania konkursowego doszło do jakiegokolwiek nieuprawnionego modyfikowania składu komisji konkursowej, co nie pozostaje bez wpływu na ocenę, że przeprowadzone postępowanie konkursowe nie było niezgodne z prawem. Zwłaszcza, że strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała również, aby przyjęty w rozpatrywanej sprawie tryb działania komisji konkursowej, w jakikolwiek sposób naruszał zasadę równego traktowania świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję (por. art. 139 ust. 5 i ust. 4 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Z przedstawionych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela stanowiska strony skarżącej kasacyjnie prezentowanego w odniesieniu do omawianej kwestii spornej, ani też argumentacji, która legła u jego podstaw.

57 Tym samym, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

58 Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.