Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2017 r., II GSK 630/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2017 r., II GSK 630/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2103/15 w sprawie ze skargi A. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalił skargę A. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] września 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 19 listopada 2013 r, w lokalu B. "S." na os. P. [...] w G., należącym do A. W., ustalono, w drodze eksperymentu, że znajdował się tam automat o nazwie Hot Spot, nr [...], na którym urządzane były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.). Na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 9 sierpnia 2013 r., ustalono, że właścicielem automatu była M. Sp. z o.o. z siedzibą w Ś. ustalono natomiast, że urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy była skarżąca. Z treści umowy wynikało bowiem, że jej strony ustaliły zasady osiągania przez nie dochodów w zakresie poszerzania oferty dla klientów lokalu prowadzonego przez A. W., przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) spółki.

5 W oparciu o te ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., wymierzył A. W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

6 Dyrektor Izby Celnej w P., objętą skargą decyzją z dnia [...] września 2015 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ wskazał, że przeprowadzony eksperyment dowiódł, iż gry urządzane na podanym kontroli automacie miały charakter losowy - grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik i toczyły się one o wygrane pieniężne. Organ skazał, że ustalenia kontroli zostały potwierdzenie w ekspertyzie z dnia 24 stycznia 2014 r., biegłego sądowego mgr inż. W. K., który stwierdził, że badane urządzenie było urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiadał monitor komputerowy, na którym symulowano gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. Gry na badanym automacie polegały na wpłacie kwoty pieniężnej, która była przeliczana na punkty, następnie na ustawieniu stawki w wybranej grze i naciśnięciu przycisku uruchamiającego bębny, które samoczynnie się zatrzymywały. Wynik każdej gry był zależny od programu gry zainstalowanego w automacie i dla grającego był nieprzewidywalny. Gry na tym automacie nie miały charakteru zręcznościowego. Biegły stwierdził również, że automat realizował wygrane rzeczowe w postaci zdobytych punktów, które umożliwiały kontynuację gry i pieniężne - wypłacały pieniądze.

7 Wobec tego organ uznał, że gry na automacie Hot Spot podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych. Toczyły się one o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz były organizowane w celach komercyjnych, dla osiągnięcia zysku przez urządzającego. Grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, co przesądzało o losowym charakterze gier. W konsekwencji organ I instancji, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Również ustalenia strony urządzającej gry, wobec treści umowy z dnia 9 sierpnia 2013 r., były prawidłowe.

8 Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy zaś bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy.

9 Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję za bezsporne uznał ustalenia faktyczne poczynione w toku przeprowadzonej kontroli, eksperymentu i wynikające z umowy łączącej skarżącą z właścicielem automatu spółką M. oraz opinii biegłego.

10 Za również niesporne Sąd uznał, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, o których mowa w art. 6 i 7 u.g.h. i jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji. Nie ulega przy tym wątpliwości Sądu, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

11 Kluczowy w sprawie była zdaniem Sądu kwestia zagadnienia związanego z pojęciem "urządzający", która związana była z ustaleniem, czy skarżąca była adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

12 Powołując się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd I instancji uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia, a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.

13 W ocenie Sądu I instancji analiza umowy o wspólnym przedsięwzięciu oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwalało uznać skarżącą, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach. Przede wszystkim bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na spornym automacie przez spółkę M. nie byłoby możliwe. Zawierając umowę skarżąca wyraziła zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie automatu osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Sąd zauważył, że umowa regulowała w sposób szczegółowy szereg obowiązków skarżącej, które odnosiły się do wymienionego w niej automatu do gier. Ustalała również zasady prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez jej strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów skarżącej przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych), w lokalu użytkowym skarżącej (§ 1 ust. 1). Przedmiot zawartej umowy obejmował wspólną eksploatację ww. urządzeń (§ 1 ust. 3). Skarżąca oświadczyła ponadto, że zainstalowanie w lokalu wymienionych w niej urządzeń (załącznik nr 1) wpłynie na rozszerzenie oferty dla jego klientów (§1 ust. 4). Strony umowy zgodnie postanowiły, że dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach wspólnego przedsięwzięcia będą podzielone według zasad wskazanych w umowie (§ 2). Skarżąca otrzymywać miała miesięczną opłatę ryczałtową za jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy (§ 2 ust. 3). Sąd zwrócił uwagę na postanowienie z § 2 ust. 4 umowy, które przewidywało możliwość proporcjonalnego pomniejszenia opłaty ryczałtowej za okres wyłączenia urządzenia z eksploatacji, z przyczyn wskazanych w umowie. Wskazał również, że w związku z realizacją wspólnego przedsięwzięcia, skarżąca zobowiązała się do stałej opieki na ustawionymi w jej lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania spółki lub uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1). Skarżąca zobowiązała się ponadto, że w okresie obowiązywania umowy nie może bez pisemnej zgody spółki udostępnić w jakiejkolwiek formie powierzchni lokalu innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić tego samego rodzaju działalność komercyjną, co spółka (§ 4 ust. 4 umowy).

14 Zdaniem Sądu wymienione postanowienia umowy pozwalały na uznanie skarżącej za współurządzającą grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

15 Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 w związku z 14 u.g.h. i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu bezskutecznego, Sąd I instancji powtórnie przywołał uchwałę NSA wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Za bezsporną Sąd w tym zakresie uznał okoliczność, iż skarżąca urządzała bez zezwolenia gry na automacie z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał, bowiem statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy.

16 Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy również zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, uznając w świetle zgromadzonych dowodów, że przeprowadzenie tego dowodu było zbyteczne.

17 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.).

18 A. W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

19 I. prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

20 II. prawa materialnego, art. 98 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ustawy, który to przepis w świetle prawa jest bezskuteczny;

21 III. prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry;

22 IV. prawa materialnego, art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

23 Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

24 Wniosła również o:

25 I. zwrócenie się na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a., o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawa o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?", mające na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16;

26 II. podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?";

27 III. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.

28 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

29 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

30 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

31 Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem Sądu I instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę – jako urządzającą gry – na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

32 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem.

33 Odnosząc do oceny zasadności zarzutów z pkt I – II petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

34 Podnieść należy bowiem, że przepisy u.g.h. regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

35 W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany – obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

36 Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h.

37 Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

38 W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, w: System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

39 W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

40 Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

41 W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

42 Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

43 Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zwłaszcza, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie afirmując pogląd prawny wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu w sprawie II GPS 1/16, nie znalazł również uzasadnionych podstaw, aby od poglądu tego odstąpić inicjując w tym względzie stosowne postępowanie (por. pkt II. wniosków skargi kasacyjnej). Uwzględniając zaś argumenty obrazujące charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., w tym zwłaszcza realizowane przez nią funkcje oraz podkreślając w tym kontekście znaczenie przyjętej i zastosowanej przez ustawodawcę metodologii, w oparciu o którą doszło do określenia wysokości kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł również podstaw, aby w trybie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego zainicjować postępowanie w sprawie zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przedstawiono to we wniosku zawartym w skardze kasacyjnej.

44 Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść zarzut z pkt III petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy przez jego błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że "[...] określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry". Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejście Sądu I instancji do rozumienia pojęcia "urządzania gier" oraz "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", którymi ustawodawca operuje na gruncie spornego w sprawie przepisu nie jest nieprawidłowe. Jednocześnie, co w tym już miejscu należy wyjaśnić, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zbędne jest – wobec braku ku temu podstaw – inicjowanie postępowania uchwałodawczego przed składem powiększonym tego Sądu w kwestii podnoszonej przez stronę skarżącą, albowiem nie stanowi ona wymagającego rozstrzygnięcia w tym trybie zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości w konkretnej sprawie sądowoadministracyjnej, o czym przekonują następujące argumenty.

45 Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

46 Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę, w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

47 W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie były kwestionowane – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

48 Tym samym, uwzględniając konsekwencje wynikające z przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", przypisanie danemu podmiotowi odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, jest determinowane prawidłowością ustaleń stanu faktycznego oraz prawidłowością jego subsumcji pod hipotezę normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jak się bowiem podkreśla, w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Jakkolwiek bowiem samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom u.g.h. nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego, to również takiej okoliczności nie wyłącza (por. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

49 Wbrew więc stanowisku strony skarżącej tezy o wadliwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie sposób budować w oparciu o argumenty przedstawione w uzasadnieniu tego zarzutu. W tej mierze należy bowiem podkreślić, że przywołany przepis art. 89 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw stanowi w pkt 3) oraz w pkt 4) o odpowiedzialności odpowiednio posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa oraz posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego, nie zaś o odpowiedzialności urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, która przypisana została stronie skarżącej.

50 Z powyższego wynika, że inną więc jeszcze kwestią jest ta, która odnosi się do oceny prawidłowości zastosowania przywołanego przepisu u.g.h. w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy.

51 Kwestia ta nie została jednak postawiona na gruncie skargi kasacyjnej. W analizowanym zakresie ograniczyła się ona wyłącznie do zarzutu błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zarzucając ani naruszenia tego przepisu przez jego niewłaściwe zastosowanie, ani też nie stawiając opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia wskazujących na ich wadliwość wyrażającą się w deficytach ich ustaleń, a Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z obowiązującej w postępowaniu przez nim zasady dyspozycyjności (poza wyjątkiem zaistnienia przesłanek nieważności postępowania) nie ma uprawnień do uzupełniania bądź precyzowania zarzutów podnoszonych przez stronę, czy też formułowanej na ich poparcie argumentacji, co oznacza, że tylko i wyłącznie przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia sądu administracyjnego I instancji determinują zakres jego kontroli, a mianowicie, że upoważniony jest on do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. np.: wyrok NSA z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 988/15; wyrok NSA z 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3487/15; wyrok NSA z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt I FSK 744/15).

52 Z omawianego zarzutu kasacyjnego – gdy chodzi zarówno o sposób, w jaki został on skonstruowany, jak i uzasadniony – nie wynika, aby strona skarżąca kwestionowała prawidłowość subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji i przyjęty został następnie za podstawę wyrokowania w sprawie, pod hipotezę normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

53 Zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga bowiem – aby mógł być rozpoznany – wykazania i wyjaśnienia – elementu tego omawiany zarzut kasacyjny jednak nie zawiera – jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polega więc na zarzuceniu błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego – niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu lub niedostrzeżeniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienie takiego błędu.

54 Skoro więc skarga kasacyjna nie zarzuca naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez niewłaściwe jego zastosowanie, Naczelny Sąd Administracyjny z przedstawionych powyżej powodów pozbawiony był możliwości kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w tym aspekcie rozpatrywanej sprawy.

55 Za nieusprawiedliwiony uznać należało również zarzut z pkt IV petitum skargi kasacyjnej.

56 Dokonując oceny jego zasadności, stanowisku strony skarżącej przeciwstawić należy ten argument, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych, między innymi z uwagi na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych – jako zwykły rynek gospodarczy. Tym samym, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa należy uznać poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy aż nadto jasno i wyraźnie zostały ujawnione w uzasadnieniu projektu do u.g.h. (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż uznał on za cele szczegółowe stanowionej regulacji: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry". Stąd też nie może dziwić, że prowadzenie omawianej działalności poddane zostało ścisłej reglamentacji prawnej u.g.h.

57 Uwzględniając konsekwencje wynikające z przedstawionych argumentów, w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie sposób więc upatrywać, czy to ograniczenia traktatowej swobody usług, czy to ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która zgodnie z art. 22 Konstytucji może w drodze ustawy doznać ograniczeń ze względu na ważny interes publiczny.

58 W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.