Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 625/18

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 625/18

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 4 października 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 626/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 4 października 2017r., sygn. akt III SA/GI 626/17, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 W dniu 6 grudnia 2015 r. (powinno być 2013 r.) funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...] w Z. przy ul. S., w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę. Podczas tych czynności we wspomnianym lokalu znajdowało się 18 urządzeń do gier należących do Spółki.

5 W chwili wejścia kontrolujących do lokalu wszystkie urządzenia były podłączone do prądu i gotowe do gry (nie toczyła się na nich gra). Lokal był zaś czynny i dostępny dla klientów. Maszyny znajdujące się w miejscu kontroli nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz nie były oznaczone numerami rejestracji. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu i regulaminu gier. Na każdym automacie znajdowała się zaś naklejka o treści "[A.] Sp. z o.o.

6 W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych ustalono, że gry na ujawnionych urządzeniach można prowadzić zarówno za punkty kredytowe otrzymane za środki pieniężne umieszczone w automatach, jak również za punkty uzyskane w wyniku wygranych. Ustalono, że gry dostępne na wskazanych wcześniej maszynach mają charakter losowy, ponieważ grający nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto, gry na urządzeniach były organizowane w celach komercyjnych. Aczkolwiek same urządzenia nie dawały możliwości zamiany posiadanych (zdobytych) punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu, to w toku czynności kontrolnych ustalono, że w kontrolowanym salonie gier realizowane są wygrane pieniężne, poprzez zamianę punktów kredytowych na środki pieniężne. Wygrane pieniężne były wypłacane przez obsługę salonu gier.

7 W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją z [...] czerwca 2015 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 216.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

8 Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach powołaną wyżej decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

9 Organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwolił na ustalenie, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Była też właścicielem automatów, czego nie kwestionowała, a oczym także świadczyły naklejki umieszczone na wspomnianych urządzeniach. Z kolei lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, a spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego wobec udowodnienia spółce urządzania gier na automatach poza kasynem gry zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 216.000 zł. (18 automatów x 12 000 zł.).

10 Odnosząc się do zarzutów spółki z odwołania, dotyczących technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r, poz. 612 z późn. zm.; dalej: u.g.h.) organ odwoławczy podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto wskazał, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ odwoławczy wyjaśnił, że przywołana uchwała, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

11 Ponadto TSUE w wyroku z 13 października 2016r. orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Oznaczało to, że polskie władze mają prawo karać za brak koncesji hazardowych.

12 Organ II instancji wskazał, że na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie przejawiające się naruszeniem zasad dotyczących miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie zachowanie sprowadzające się do naruszenia warunków, od spełnienia których uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym, gier na automatach. Wspomniany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany (a więc sprzeczny z ustawą) urządza gry na automatach.

13 Organ odwoławczy nie zgodził się także z tezą, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Konieczność taka zachodziłaby wyłącznie w przypadku istnienia wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Organ prowadzący postępowanie administracyjne władny był dokonywać samodzielnej oceny tego, czy skontrolowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

14 Organ odwoławczy nie zgodził się z tezą o naruszeniu prawa przez funkcjonariuszy celnych, stosujących nienotyfikowany przepis techniczny i nakładających na spółkę karę w sytuacji, gdy prowadzi ona legalną działalność gospodarczą.

15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.).

16 Doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego ponad wszelką wątpliwość ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trafne były wnioski organów, że urządzenia znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) były automatami do gier, a gry miały charakter losowy oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry była zaś spółka, która wcale temu nie zaprzeczała, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia.

17 W ocenie WSA działalność prowadzona przez spółkę nie miała podstaw prawnych i dlatego słuszne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 216.000 zł. Nie był też trafny zarzut podniesiony w skardze – technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę do nałożenia kary i braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

18 Sąd I instancji wyjaśnił, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

19 Z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. WSA też zauważył, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

20 Sąd I instancji przytaczał, że według uchwały II GPS 1/16 przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

21 Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

22 Z tych względów WSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

23 Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 .g.h. nie wpływał również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mimo że art. 14 ust. 1 u.g.h. taki charakter ma właśnie. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale wyjaśnił, że, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływał na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. W konsekwencji, istniała podstawa prawna do nałożenia na spółkę kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy u.g.h. – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201; dalej: O.p.).

24 Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., WSA wskazał, że minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Rozwiązanie z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są podejmować ustalenia, co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulegało wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 O.p. zobowiązane były one podejmować samodzielnie ustalenia, co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do spółki. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych są wiarygodnym źródłem dowodowym. W ten sposób, zgodnie z prawem ustalono, że organizowane przez Spółkę gry na automatach miały charakter hazardowy, losowy i były urządzane w celach komercyjnych.

25 Odnosząc się do wniosku o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia wobec powyżej przedstawionych argumentów. Ponadto, wniosek w tym względzie nie był kierowany do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Także dołączone do skargi opinie prawne, glosy i postanowienie Sądu Najwyższego nie mogły odnieść pożądanego skutku wobec jasnego stanowiska prezentowanego przez Trybunał.

26 Spółka nie podzielając stanowiska Sądu I instancji wystąpiła ze skargą kasacyjną do NSA. Zaskarżyła wyrok w całości. Opierając się o uregulowanie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

27 1. Przede wszystkim rażące i oczywiste naruszenie art. 134 §1 p.p.s.a., to jest nierozpoznanie istoty sprawy objętej skargą spółki z 14 czerwca 2017 r., w tym jej zakresie, w którym skarżąca podnosiła wydanie decyzji organu II instancji bez materialnej podstawy prawnej obowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy;

28 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno - skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez materialnej podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

29 3. naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

30 4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 O.p., stosowanych w zw. z art. 210 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

31 5. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na faktycznym stworzeniu, na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

32 6. także naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

33 7. z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

34 8. też rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

35 9. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

36 Mając na uwadze powyżej wyartykułowane zarzuty spółka wnosiła: o rozpoznanie sprawy na rozprawie; uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, jak i o zasądzenie, od organu na rzecz skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji - według norm przepisanych.

37 Działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej skarżąca wnosiła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

38 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

39 Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

40 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

41 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

42 Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. aktu.

43 Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

44 Należy zauważyć, że spółka pierwsze sześć zarzutów skargi kasacyjnej oparła na, mającej jej zdaniem istotne znaczenie, zmianie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 kwietnia 2017 r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, jej art. 12; dalej: ustawa zmieniająca). Ta ostatnia ustawa nadała nowe brzmienie art. 89 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 67) i art. 90 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 68) i w tym zakresie nie zawierała przepisów przejściowych, a jedynie art. 12 (Ustawa wchodzi wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r.). Opisana redakcja ustawy zmieniającej doprowadziła skarżącą do wniosku, że z dniem 31 marca 2017 r. dotychczasowa podstawa materialnoprawna przestała istnieć i z braku przepisów przejściowych (przepisy art. 6 i 7 ustawy zmieniającej dotyczą innych kwestii) nie mogła być po 1 kwietnia 2017 r. stosowana do spraw wszczętych przed tą datą. Z kolei obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r. w nowym brzmieniu art. 89 i art. 90 u.g.h. nie objęły dotychczasowej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kary dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry), nie znajduje ta ostatnia kara kontynuacji w karze pierwszej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ponadto skoro kara nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. nie pełniła funkcji represyjnej, a restytucyjną i redystrybucyjną, to nie można przy jej stosowaniu odwoływać się do intertemporalnej zasady stosowania prawa względniejszego.

45 Jednocześnie spółka podniosła, że opisane zmiany w u.g.h. weszły w życie przed wydaną w dniu [...] kwietnia 2017 r. decyzją organu odwoławczego.

46 Z powołanych okoliczności skarżąca wywodziła, że decyzja odwoławcza została wydana w oparciu o przepisy prawa nieistniejące/nieobowiązujące w dacie jej wydawania czyli bez podstawy prawnej, a WSA nie przeanalizował dostatecznie dogłębnie omawianego zagadnienia, co doprowadziło go do zaakceptowania stanowiska organu odwoławczego. Zdaniem skarżącej kwestia podstawy prawnej miała fundamentalne znaczenie dla wyniku sprawy.

47 Zarzuty skargi kasacyjne kwestionujące prawidłowość zaskarżonego wyroku i zaakceptowanej przezeń decyzji organu odwoławczego w oparciu o przedstawione argumenty nie mogły być uwzględnione.

48 Sąd kasacyjny nie dopatrzył się, aby Sąd I instancji naruszył art. 134 § 1 p.p.s.a i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (jak tego wymaga art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Przepis ten określa granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny I instancji, a granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot. O naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby Sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo - mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku - nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd zobowiązany był uwzględnić z urzędu (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2020 r., sygn. akt I OSK 2959/19, opubl. Lex nr 2979037 i powołane tam orzecznictwo). Omawiany przepis nie ustanawia obowiązku odniesienia się do zarzutów skargi, ale zawiera dyspozycję orzekania niezależnie od zarzutów skargi (por. wyrok NSA z 28 kwietnia 2020 r., sygn. akt I OSK 858/19, opubl. Lex nr 3025690). Jednocześnie sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany szczegółowo odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji w jego ocenie niemających istotnego znaczenia dla zbadania zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 21 maja 2020 r., sygn. akt I OSK 1505/19, opubl. Lex nr 3036909).

49 Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie był uzasadniony. Organ odwoławczy jednoznacznie wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia. Spółka nie zgłaszała wątpliwości w tym zakresie, mimo że decyzja odwoławcza została wydana po prawie miesiącu od wejścia w życie ustawy zmieniającej (od 1 kwietnia 2017 r.) i po czterech miesiącach od jej uchwalenia (15 grudnia 2016 r.). Z kolei WSA odniósł się do powyższego zagadnienia, jednoznacznie wskazując, że należało zastosować w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach (s. 12 uzasadnienia) czyli odniósł się do podstawy materialnoprawnej zastosowanej przez organy. Brak szerszych rozważań na temat zastosowania wcześniejszego, sprzed ustawy zmieniającej brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż Sąd wskazał podstawę rozstrzygnięcia, choć inną niż oczekiwana przez skarżącą, ale mieszczącą się w granicach sprawy. Brak wyczerpujących dla strony argumentów WSA, przemawiających za zastosowaniem dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tym samym akceptującego stanowisko organu II instancji, nie mógł być skutecznie podważany w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

50 Co do kwestii ewentualnego wpływu na wynik sprawy wejścia w życie ustawy zmieniającej w trakcie postępowania odwoławczego, czego organ II instancji nie uwzględnił, a WSA jedynie zdawkowo, nie można podzielić argumentacji spółki.

51 Nie jest też sporne, że w ustawie zmieniającej nie wprowadzono przepisów przejściowych dotyczących odpowiedzialności według dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 do zdarzeń powstałych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

52 Okoliczność, że w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), bynajmniej nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celnego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy - nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004 r. sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005 r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006 r., z. 1, poz. 1;wyrok NSA z 4 listopada 2008 r., sygn. akt i FSK 1730/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

53 W niniejszej sprawie kontrola stwierdzająca naruszanie przepisów u.g.h. została przeprowadzona 6 grudnia 2013 r. i kwestia dotyczyła sankcji za stwierdzone naruszenie, a nie nawiązania stosunku.

54 Wobec powyższego skarżąca (w zarzucie 6 petitum skargi kasacyjnej) wyszła z błędnego założenia, że brak przepisów przejściowych oznaczał stosowanie nowych uregulowań u.g.h. do naruszenia prawa stwierdzonego pod rządami wcześniejszej wersji u.g.h.

55 Należy przypomnieć, że omawiana kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach czyli naruszenia art. 14 u.g.h. Przepis ostatni co do zasady obowiązuje, a odpowiedzialność za jego naruszenie nadal jest przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h., z tym że została doprecyzowana, a nie wyeliminowana, jak sugeruje skarżąca. Sama skarżąca nie kwestionuje charakteru restytucyjno-redystrybucyjnego kary, co związane jest z przymuszaniem do respektowania nakazów i zakazów, do poszanowania prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12).

56 Zatem stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy zmieniającej, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych – z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to jest w dacie wydania decyzji, to dopuściłby się naruszenia prawa i powołanych zasad (por. wyrok NSA z 6 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 779/18, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

57 Przy tym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej u.g.h.

58 W tej sytuacji organ odwoławczy, a za nim Sąd I instancji prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Błędem było zastosowanie ww przepisu bez uzasadnienia, szczególnie w sytuacji zmiany brzmienia art. 89 u.g.h. Mimo to w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o stosowaniu normy prawnej, która nie istniała.

59 Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przepisów O.p. wyszczególnionych w skardze kasacyjnej, jak: art. 247 § 1 pkt 2 O.p. (wskazuje przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji), art. 120 mówiącego, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie art. 7 Konstytucji RP, art. 121 § 1, art. 124, art. 126 O.p. regulujących zasady prowadzenia postępowania (zaufania do organów prowadzących postępowanie, przekonywania stron co do słuszności przesłanek rozstrzygnięcia, charakter pisemny postępowania), jak i art. 210 § 4 O.p., skoro postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone. Kontrola przez WSA była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a., gdyż skontrolowano decyzje i zastosowano środki przewidziane ustawą.

60 Dlatego zarzuty sformułowane w pkt 2-6 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

61 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzuty postawione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

62 Podobnie, w całości i rażąco chybiony jest zarzut postawiony w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

63 Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

64 Przekładając powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

65 Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego NSA nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40. wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.

66 Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

67 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 z późn. zm.), zasądzając od spółki na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zwrot kosztów zastępstwa procesowego (8100 zł) udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.