Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2021 r., II GSK 603/18

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2021 r., II GSK 603/18

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.Ś. i M.Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 67/17 w sprawie ze skargi P.Ś. i M.Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 28 listopada 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 67/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M.Ś. i P.Ś. (wspólników A. – spółki cywilnej) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] listopada 2014 r. w lokalu [...], mieszczącym się przy ul. [...] w [...], ujawniono włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier: HOT SPOT nr [...] oraz JOKER WILD nr [...], na których można było urządzać gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2094, dalej "u.g.h."). Zabezpieczono także umowę najmu powierzchni nr [...] zawartą pomiędzy A. spółką cywilną jako wynajmującą a B. Sp. z o.o. z [...] listopada 2014 r., klucze do automatów, zapiski dotyczące wygranych na nich, instrukcje dotyczącą procedur postępowania personelu. W lokalu stwierdzono zainstalowanie monitoringu umożliwiającego obserwację grających.

5 Decyzją z [...] listopada 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie o nałożeniu na M.Ś. i P.Ś. (dalej "skarżący") kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry.

6 Organ odwoławczy m.in. podzielił stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym gry urządzane na przedmiotowym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5 tej ustawy), a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem jej przepisów.

7 Organ uznał, że skarżący są podmiotem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w kontrolowanym lokalu urządzeń. Z umowy z [...] listopada 2014 r. wynika z niej, że B. sp. z o.o. wynajmuje w ww. lokalu 30 m2 w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 9.000 zł. Spółka cywilna zobowiązała się m. in. dostarczać energię elektryczną oraz zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu najmu, w lokalu mogą znajdować się klucze do urządzeń, których używać może również A.. A. zobowiązała się do zaufania poufności co do przychodów z poszczególnych automatów. Z treści umowy wynika przy tym cel i charakter prowadzonej przez najemcę działalności. Organ podkreślił, że działalność taką może w rzeczywistości prowadzić więcej niż jeden podmiot. W takiej sytuacji podmioty takie współpracują ze sobą, urządzając gry. O prowadzeniu działalności hazardowej jednoznacznie świadczy fakt ujawnienia w lokalu strony czynnych urządzeń do gier i niestwierdzenie prowadzenia w lokalu jakiejkolwiek innej działalności. Strona miała zatem świadomość i wiedzę, jaka działalność w jej lokalu jest prowadzona. Organ zwrócił również uwagę na fakt, iż skarżąca zatrudniała osobę do pracy w tym lokalu (S.W.). Świadek grający na urządzeniu (K.K.) potwierdził, że w sytuacji, w której automat nie był w stanie wypłacić należnej wygranej – pieniądze odbierało się u obsługi lokalu. Organ podkreślił, że o ile B. sp. z o.o. była właścicielem odpowiedzialnym za wstawienie automatów do lokalu, o tyle strona zobowiązana była do pilnowania porządku w lokalu, oraz zapewnienia prawidłowego funkcjonowania automatów do gier.

8 WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

9 Sąd stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazywał, by strona podjęła choćby próbę podważenia ustaleń organu w zakresie uznania ją za podmiot urządzający gry na automatach. Skarżący jedynie w sposób gołosłowny kwestionowali dokonane przez organy ustalenia, bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu, który mógłby je podważyć. Nie wnioskowali o przeprowadzenie dodatkowych dowodów w postaci, np. przesłuchania pozostałych pracowników lokalu (jeśli tacy byli zatrudnieni), samej strony, czy też innych osób, które zdaniem skarżącej mogły zlecać jej pracownikowi czynności związane z obsługą automatów.

10 Zdaniem WSA, udział skarżących w urządzaniu gier na automatach wykraczał daleko poza sam fakt udostępnienia B. sp. z o.o. części lokalu. Świadczy o tym m.in. treść znajdującej się w aktach umowy najmu powierzchni z [...] listopada 2014 r. Sąd powtórzył ustalenia organu wynikające z tej umowy i wskazał, że bez aktywności skarżących i czynnego w ich lokalu personelu mającego możliwość i obsługującego automaty, ale i np. monitoring, urządzanie gier na spornych urządzeniach nie byłoby w ogóle możliwe. Strona czerpała przy tym korzyści finansowe z prowadzonych w kontrolowanym lokalu gier na automatach, których wysokość bez wątpienia w znaczy sposób przekraczała stawki rynkowe czynszu dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu.

11 W ocenie Sądu organ prawidłowo wyjaśnił, w oparciu o zebrane w sprawie dowody, powody uznania skarżących za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Pomimo gołosłownych zarzutów strony, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

12 WSA uznał, że skoro z mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") jest związany stanowiskiem wyrażonym w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

13 Wobec tego Sąd uznał, że w oparciu o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego organ prawidłowo ustalił, że skarżący jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegali karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

14 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wnieśli o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzucili naruszenie:

15 I. przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

16 1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE L. Nr 204, str. 37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE") w zw. z art. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

17 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i nast. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11(FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

18 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, że nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

19 4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej "ustawa zmieniająca") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści ww. przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017 r. i po wejście w życie ww. nowelizacji.

20 II. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. przez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

21 2) przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej "o.p.") przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżący była osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

22 3) naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 o.p. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą.

23 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

24 W piśmie z 6 kwietnia 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

25 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

26 Na wstępie NSA wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

27 Zarządzeniem z 20 kwietnia 2021 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA w oparciu o ww. przepis skierowała niniejszą sprawę na posiedzenie niejawne, o czym zostały poinformowane strony.

28 Z tych powodów sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, a wniosek skarżących o jej rozpoznanie na rozprawie nie mógł zostać uwzględniony.

29 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

30 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałaby nieważność postępowania prowadzonego przez sąd I instancji.

31 Kontroli instancyjnej sprawowanej wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzali gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poza kasynem gry.

32 Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z uwagi na komplementarny charakter zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego zostaną w niniejszej sprawie rozpoznane łącznie.

33 Przede wszystkim zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego okazały się niezasadne. Stan prawny ustalony przez organ administracji był właściwy. Jeżeli bowiem, działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną [...] listopada 2014 r., to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez organ II instancji obowiązywały już przepisy u.g.h. w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. (por. wyroki NSA z dnia 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

34 Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i 3) petitum skargi kasacyjnej.

35 W następnej kolejności należy rozpoznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na techniczny charakter przepisów u.g.h. i w związku z tym brak możliwości ich stosowania. Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżących – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

36 Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

37 W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

38 Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

39 Niezasadne są również zarzuty wskazane w pkt 2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Skarżący kwestionują w ramach nich przyjęcie przez Sąd I instancji, że byli urządzającym gry na automatach.

40 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd I instancji przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że skarżący byli urządzającym gry na automatach.

41 Przede wszystkim należy stwierdzić, że z prawidłowo zebranego stanu faktycznego wynika, że skarżący zawarli umowę z B., z której wynika, że wydzierżawili spółce 30 m2 w lokalu użytkowym, celem prowadzenia w tym lokalu działalności gospodarczej także przez wskazaną spółkę (§ 1 umowy). Skarżący zobowiązali się przy tym do dostarczania energii elektrycznej na wydzierżawioną powierzchnię, a także do zapewnienia B. niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu (art. 4 ust. 4 i 5 umowy). Tytułem czynszu skarżący mieli otrzymywać kwotę w wysokości 9.000 zł (art. 5 ust. 1 umowy). Z umowy tej wynika także, że skarżący wydzierżawili część powierzchni lokalu w celu zainstalowania ww. urządzeń do gier, uzyskując z tego korzyści finansowe tytułem czynszu. Skarżący wyrazili wobec tego odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, zainstalowanie tego automatu (zasilanie go energią elektryczną), a także zapewnienie dostępu do niego. Skarżący zobowiązali się do zachowania poufności co do przychodów z poszczególnych automatów. Ponadto, zatrudnili pracownicę, która – jeżeli automat nie był w stanie wypłacić należnej wygranej – wypłacała pieniądze. W lokalu znajdowały się klucze do kasowania punktów z automatów, karteczki z odręcznie naniesionymi wartościami wygranych, instrukcja postępowania podczas kontroli. Działalność ta nie ograniczyła się zatem jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu spółce. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji, znajduje to zresztą jednoznaczne potwierdzenie w zeznaniach świadka – grającego na urządzeniu.

42 W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd zaakceptował stanowisko organów, że skarżący byli urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

43 Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17, z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

44 Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

45 Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że podmiotem tym byli skarżący. WSA wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżących za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Mianowicie, stwierdził, że ciążyły na nich obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Tym samym skarżący stali się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

46 Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia urządzenia. Nie można też nie dostrzegać zapisu umowy, zgodnie z którym skarżący wynajęli część powierzchni lokalu w celu zainstalowania rzeczonego urządzenia do gier, uzyskując z tego korzyści finansowe tytułem czynszu. Skarżący wyrazili wobec tego odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, zainstalowanie tego automatu, a także zapewnienie dostępu do niego.

47 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że skarżący dokonywali czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec nich pojęcia "urządzającego gry".

48 W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.