Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 stycznia 2017 r., II GSK 521/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 stycznia 2017 r., II GSK 521/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Janusz Drachal sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1859/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w O. na rzecz Ministra Finansów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Zaskarżonym wyrokiem z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1859/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

3 Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] października 2006 r. Minister Finansów udzielił A. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K. przy ul. K. [...]. W dniu [...] października 2012 r. A. Sp. z o.o. złożyła do Ministra Finansów wniosek o przedłużenie powyższego zezwolenia.

4 Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r., działając na podstawie art. 165a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej o.p.), odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

5 Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

6 Wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej u.g.z.w.). W świetle art. 8, art. 129 ust. 1, art. 6 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Nie ma więc podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony, co powoduje, że zachodzi przesłanka odmowy wszczęcia postępowania przewidziana w art. 165a § 1 o.p.

7 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę spółki na powyższe postanowienie.

8 Dokonując oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 21 lipca 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zarówno przepis art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Żaden z tych przepisów nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawierają również żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach. Nie stanowią przeszkody w unijnym handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

9 Sąd I instancji wskazał również, że w sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości postępowania o charakterze pierwotnym, jak również brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5 u.g.h.). Ponadto, poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

10 W związku z powyższym Sąd I instancji uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem – skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

11 Zdaniem Sądu I instancji, nie można mylić skutków prawnych powstałych na podstawie u.g.z.w. – wynikających z decyzji – zezwolenia, które podlegało wnioskowi o przedłużenie – z obowiązywaniem w ogóle jakiegokolwiek przepisu uchylonej u.g.z.w., bowiem cała ta ustawa, mocą art. 144 u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010 r. została derogowana (uchylona) w całości i w obecnym stanie prawym brak jest normy prawnej, która pozwalałaby na udzielenie wnioskowanego przedłużenia zezwolenia. Tym samym postanowienie Ministra Finansów o odmowie wszczęcia postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia, wobec braku przepisów pozwalających przedłużyć to zezwolenie, są prawidłowe.

12 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając go w całości. Zarzuciła:

13 I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a to naruszenie:

14 I.1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p., podczas gdy:

15 - przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

16 - Sąd I instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

17 I.2. art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p., podczas gdy:

18 - w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. niezależnie od brzmienia przepisu art. 144 u.g.h. podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby przepis art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

19 zarzut następny podnoszony z ostrożności procesowej na wypadek uznania, że przy odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. regulacja art. 144 u.g.h. uniemożliwia przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepis art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.)

20 - przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja, nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

21 - Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania, a w konsekwencji powyższych naruszeń (w szczególności bezprawnego zastosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h.)

22 I.3. art. 36 ust. 1, ust. 3, ust. 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny podczas gdy:

23 - przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 u.g.z.w.) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.

24 - przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym w terminie;

25 - przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy u.g.h., jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/W, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

26 - uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 (a także ewentualnie art. 144 ust. 1) u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

27 I.4. naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz zarzut ewentualny art. 144 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego podczas gdy

28 - z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

29 - z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania);

30 - w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1 a także art. 144 u.g.h. (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów.

31 powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów u.g.h., a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

32 I.5. naruszenie art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TUE"; zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TFUE" zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) TUE (zasada lojalnej współpracy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

33 - Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 u.g.h. (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

34 - Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia;

35 podczas gdy

36 - stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art. 144 u.g.h.) w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

37 - konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów u.g.z.w. nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

38 II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 piet 2 p.p.s.a.), a to naruszenie:

39 II. 1. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a., oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej również jako p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu;

40 co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

41 II .2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu,

42 II.3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., polegającego na tym, że:

43 - Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

44 - Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy u.g.h. jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyflkowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

45 podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

46 - brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a § 1 o.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 o.p.);

47 - brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 o.p., z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 o.p.);

48 co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

49 Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów u.g.h. (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 o.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z. naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

50 II.4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. (zarzut 4 skargi do WSA)

51 jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną,

52 a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy.

53 Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność art. 138 ust. 1 u.g.h, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z Ministra Finansów które powinno było zostać uchylone.

54 II.5. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 o.p. i 187 § 1 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 1 o.p., polegającego na tym, że:

55 - Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie Ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogły być stosowane.

56 podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 1 o.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

57 Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia aft. 187 § 1 o.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 1 o.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

58 II.6. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 163 § 1 o.p. w zw. z art. 162 § 1 o.p. w związku z art. 162 § 2 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 163 § 1 o.p. w zw. z art. 162 § 1 o.p. w związku z art. 162 § 2 o.p.

59 poprzez całkowite pominięcie przez Ministra Finansów wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie, mimo wyraźnego sformułowania wniosku w tym zakresie przez stronę, podczas gdy w myśl powołanych przepisów organ miał obowiązek wydać postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu, na które skarżącej służyć powinno zażalenie.

60 Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. art. 163 § 1 o.p. w zw. z art. 162 § 1 o.p. w związku z art. 162 § 2 o.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów,. mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 163 § 1 o.p. w zw. z art. 162 § 1 o.p. w związku z art. 162 § 2 o.p.

61 II.7. art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm, dalej również jako k.p.c.) polegające na braku wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikającego z pominięcia w zupełności pisma z dnia [...] września 2013 r. firmy B. z którego jednoznacznie wynika, iż na skutek wprowadzenia u.g.h. transgraniczna sprzedaż automatów do gier hazardowych do Polski radykalnie spadła (tj. wejście w życie ustawy miało wyraźny wpływ na sprzedaż automatów). Gdzie powyższa okoliczność jest jednym z elementarnych kryteriów oceny techniczności przepisów w rozumieniu dyrektywy.

62 W związku z powyżej opisanym zarzutem jak i zarzutem następnym skarżący wyjaśnia, że brak jest pewności w niniejszej sprawie co do faktu przeprowadzenia/nieprzeprowadzenia dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. pisma z dnia [...] września 2013 roku. Powyższy brak pewności wynika z faktu, iż w niniejszej sprawie na rozprawie dnia 6 maja 2014 roku WSA przeprowadził rzeczony dowód i wypowiedział się nawet na jego temat w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu postępowania (postanowienie z dnia 6 maja 2014 roku) podczas gdy obecnie w uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdza, że nie uznał za zasadne przeprowadzenie tegoż dowodu;

63 II.8. art. 106 § 3 p.p.s.a. (zarzut ewentualny podnoszony z ostrożności procesowej na wypadek uznania, że WSA skutecznie odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu z dokumentu tj. pisma z dnia [...] września 2013 roku) poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:

64 - jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie — i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma B. Gmbh z dnia [...] września 2013 r.);

65 - wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane;

66 - dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczącychcharakteru przepisów u.g.h.;

67 - dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

68 - dowód ten został złożony w Sądzie, i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

69 Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu ma kluczowy wpływ wprowadzenia u.g.h. na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

70 Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, jak również poprzedzającego postanowienia wydanego przez ten organ w pierwszej instancji, w każdym z tych przypadków, o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

71 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

72 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

73 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

74 Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

75 Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie - i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Zdaniem strony, art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepis techniczny i nienotyfikowany, nie powinien być stosowany, a w jego miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

76 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

77 W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w sposób, który uniemożliwa kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a § 1 o.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

78 W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

79 Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. – dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie u.g.z.w. do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach, także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 § 3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA ).

80 W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

81 Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może uczynić zadość słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 u.g.z.w. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] października 2006 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

82 Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, wedle którego roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

83 Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach – podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14, dostępny w CBOSA). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

84 Trafnie też zauważył Sąd pierwszej instancji, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

85 W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który – z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych – notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16; udostępnionej w CBOSA). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe, odnieść należy zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

86 W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że – co do zasady – nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku a dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2816/14 (dostępny w CBOSA).

87 W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

88 Stąd też, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również zarzucane, bezpośrednio powiązane z nimi, naruszenia przepisów postępowania.

89 Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę naruszył także art. 165a § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ postanowieniem odmówił wszczęcia postępowania, podczas gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów, ze stanowiskiem strony nie zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

90 Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

91 O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).