Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 2016 r., II GSK 2486/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 2016 r., II GSK 2486/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. F. "A." S.A. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 5 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2196/13 w sprawie ze skargi P. F. "A." S.A. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia [...] maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2196/13 oddalił skargę Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego "A." S.A. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożeniu kary pieniężnej.

3 W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny:

4 Ł. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Ł. po wszczęci z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego A. S.A. z siedzibą w Ł., polegającej na udziale w "Programie Opieki Farmaceutycznej", Program "60+", programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz programie "Dbam o Siebie" decyzją z [...] lutego 2013 r.:

5 1. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na w wymienionych wyżej progranach;

6 2) nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 5.000 zł (słownie złotych: pięć tysięcy),

7 3) nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

8 Niniejsze rozstrzygnięcie zostało podjęte na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: kpa).

9 Organ I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższych organ stwierdził, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: plakatów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych klientów". Ponadto na podatawie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

10 Od powyższej decyzji skarżąca spółka złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, albo uchylenie i umorzenie postępowania.

11 W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej", nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności. Dalej, nie kwestionując stanu faktycznego, skarżąca nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w programie "60+", w programie "Dbam o siebie" oraz w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu. W opinii skarżącej, apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielanie informacji i odpowiadanie na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych).

12 Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. rozpoznając odwołanie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego zaskarżona decyzja organu, prawidłowo kwalifikowała fakt uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżąca w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w programie "60+", w programie "Dbam o siebie" oraz w programie "Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzącą niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Na poparcie swojego rozstrzygnięcia organ wskazał na przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne oraz stanowisko reprezentowane w wyrokach sądów administracyjnych w kontekście definiowania pojęcia reklamy apteki.

13 Organ odwoławczy uznał, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

14 W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej", program "60+", program "Dbam o siebie" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa" są programami lojalnościowymi. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka.

15 W odniesieniu do programu "60+", w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy organ uznał, że jest to program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "60+", w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

16 Organ odnosząc się do stanowiska skarżącej, której zdaniem "Program Opieki Farmaceutycznej", program "60+", program "Dbam o siebie" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa" nie są niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim są: "Program Opieki Farmaceutycznej", program "60+", program "Dbam o siebie" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa".

17 Organ odwoławczy podniósł również, że skarżąca w piśmie z dnia [...] października 2012 r. przyznała również, że w systemach komputerowych apteki funkcjonują programy służące do naliczania "plusów" w zamian za zakupione w aptece produkty, a na ich podstawie ustalana jest wysokość rabatu. Zdaniem organu, z powyższego wynika, że apteka prowadzona przez spółkę aktywnie uczestniczy w programie lojalnościowym "Program Opieki Farmaceutycznej". Z tego względu organ uznał przedmiotowy program za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Ponadto takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

18 Organ odwoławczy odnosząc się do powołanych przez skarżącą opinii prawnych prof. dr hab. E. T., wskazał, że powyższa opinia była sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu i jest oczywistym, iż argumenty w niej podniesione będą prowadzić do obrony jego stanowiska.

19 Reasumując, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że Ł. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł. z uwagi na prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności poprzez udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w programie "60+", programie "Dbam o siebie" oraz w programie "Dla Mamy i Maleństwa". Wysokość kary organ uznał za adekwatną do okoliczności.

20 Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne "A." S.A. z siedziba w Ł. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę, w której wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji.

21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

22 W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

23 Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

24 Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programach: "Program Opieka Farmaceutyczna", "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "Dbam o Siebie", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości "plusów".

25 "Program Opieka Farmaceutyczna", program "60+", program "Dla Mamy i Maleństwa" oraz program "Dbam o Siebie" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: DOZ S.A. z siedzibą w W.. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

26 Zdaniem Sądu rozpoznającego skargę, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.doz.pl., czy po zalogowaniu na stronie www60plus.doz.pl. Publicznie jest wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa. Zatem oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny.

27 Termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

28 Sąd I instancji podzielił ocenę organów, że programy: "Program Opieki Farmaceutycznej", program "60+", program "Dla Mamy i Maleństwa" oraz program "Dbam o Siebie" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają zatem za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

29 W ocenie Sądu I instancji właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowo/rabatowych, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programów" lojalnościowych/rabatowych.

30 WSA nie podzielił również stanowiska skarżącej, iż jej udział w programach nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

31 Sąd I instancji nie podzielił również argumentacji naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 prawo farmaceutyczne. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

32 Na podstawie ustalonego stanu faktycznego i zastosowanych przepisów w sprawie, zdaniem WSA organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

33 Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

34 Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne "A." S.A. z siedziba w Ł. złożyła skargę kasacyjną na orzeczenie Sądu I instancji wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

35 Skargą kasacyjna skarżąca zarzuciła:

36 1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

37 a) przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

38 (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

39 2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz

40 (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Ł. przy ul. S. [...] o nazwie "Dbam o Zdrowie" w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+", "Programie Dla Mamy i Maleństwa" i "Programie Dbam o Siebie" w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

41 b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak:

42 (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach,

43 (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki,

44 (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

45 c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dbam o Zdrowie" położonej w Ł. przy ul. Szparagowej 7, w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+", "Programie Dla Mamy i Maleństwa" i "Programie Dbam o Siebie," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

46 2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

47 a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013r., znak [...], naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 ze zm.), polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu Opieki Farmaceutycznej", "Programu 60+". "Programu Dla Mamy i Maleństwa" i "Programu Dbam o Siebie," a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia z dnia [...] czerwca 2013r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Ł. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z dnia [...] lutego 2013r., znak [...] - wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 §4 i art. 145§ 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

48 b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia z dnia [...] czerwca 2013r., znak [...], oraz poprzedzającej ją decyzji Ł. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z dnia [...] lutego 2013r., znak [...], pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w Ł. przy ul. S. [...] o nazwie "Dbam o Zdrowie" w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+", "Programie Dla Mamy i Maleństwa" i "Programie Dbam o Siebie", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

49 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów.

50 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

51 Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. Przedsiębiorstwo farmaceutyczne "A." S.A. złożyła Wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

52 W oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: TFUE), z skarżąca przedstawiła pytania:

53 1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

54 2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

55 3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

56 4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

57 5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia ó listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

58 W uzasadnieniu wniosku skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych pytań.

59 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

60 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

61 W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

62 Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

63 Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art.174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

64 Przed przystąpieniem do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej w pierwszej kolejności należy się odnieść do wniosku kasatora o przedstawienie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych.

65 W ocenie NSA nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi w celu dokonania wykładni wymienionych w piśmie z dnia 17 lutego 2015 r. przepisów UE. Wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Należy natomiast podkreślić, że w skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa UE. W konsekwencji przepisy ujęte w podstawach kasacyjnych skargi kasacyjnej nie były przedmiotem badania zgodności z prawem UE.

66 Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go bezpośrednio z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że - jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1925/12 - ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym strona skarżąca upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania, regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

67 Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, a jedynie powtórzono w treści uzasadnienia treść samego zarzutu przedstawioną w petitum skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (vide uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych przypadków nie nastąpił.

68 Niezasadny jest także zarzut postawiony w pkt 2b petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w " Programie Opieki Farmaceutycznej" w "Programie 60+",w "Programie Dla Mamy i Maleństwa", i w "Programie Dbam o Siebie", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej, nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w tych programach, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 p.f. jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości, co do zakresu jego wykonania. Z treści rozstrzygnięcia zawartego w wydanej decyzji jasno i precyzyjnie wynika, że skarżąca musi zaprzestać uczestnictwa w kwestionowanych programach.

69 Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

70 Przechodząc do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że w ocenie NSA zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowane w punktach 1a i b są niezasadne.

71 W tym stanie rzeczy przypomnieć należy, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (vide wyroki TK: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne wprowadzają właśnie takie ograniczenia w zakresie realizacji zasady swobody działalności gospodarczej przewidzianej przez Konstytucję RP. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego. Ponadto podkreślić należy, że przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne , w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingerują w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy. Przepis art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. jednoznaczny zakaz reklamy.

72 Dla ustalenia prawidłowej wykładni przepisu art.94a ust.1 p.f. zasadnicze znaczenie ma kwestia ustalenia znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

73 Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

74 Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

75 Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/0; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

76 Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02. 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 niepublikowany).

77 Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako, lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

78 W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznał za bezzasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego.

79 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.